CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 48468 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3840-2018 Radicación n.° 48468 Acta 31 Bogotá, D. C., doce (12) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por CARLOS EMILIO RAMÍREZ LONDOÑO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 27 de noviembre de 2008, en el proceso ordinario laboral que adelanta el recurrente contra la empresa SCHERING –PLOUGH S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN. En cuanto al memorial obrante a folio 58 del cuaderno de la Corte, la Sala se abstiene de reconocer personería al abogado Orlando Becerra Gutiérrez para actuar en representación del Patrimonio Autónomo de Remanentes ISS en Liquidación, por cuanto en este juicio se demanda al ISS como entidad del Sistema de Seguridad Social y no como empleador.
I.
ANTECEDENTES El señor Carlos Emilio Ramírez Londoño demandó en proceso ordinario laboral a Schering –Plough S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, a fin de que se declare que el salario base de liquidación de su bono pensional, a 30 de junio de 1992, asciende a la suma de $757.279; que se ordene a la primera de las citadas compensar las sumas de dinero faltantes dentro de la cotización a pensión a su nombre; que así mismo, se disponga que el ISS certifique « el nuevo valor del bono pensional de conformidad con la corrección en el salario base de liquidación »; que éste notifique al Fondo de Pensiones Porvenir el nuevo valor del citado bono pensional y que se condene a la parte demandada a las costas del proceso.
Como fundamento de sus pretensiones adujo que cotizó para pensiones al ISS desde el 2 de enero de 1973 hasta 30 de julio 1996, un total de 8.074 días, equivalentes a 1.153 semanas o 22 años; que su salario base para el bono pensional conforme a su historia laboral, en concordancia con el certificado salarial expedido por la sociedad Schering – Plough S.A. a 30 de enero de 1992, correspondía a la suma de $757.279.
Señaló que el 1° de agosto de 1996 se trasladó de régimen pensional y se afilió a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., entidad que le informa que el salario base reportado por el ISS para su bono pensional a 30 de junio de 1992 equivale a $457.290; que con ese quantum, el bono pensional para la fecha de traslado era la cantidad de $51.739.000, el que actualizado a 31 de enero de 2005, equivale a $160.735.388; que de acuerdo al salario base reportado en la historia laboral y la certificación de la compañía demandada, el valor del aludido bono pensional a la fecha del traslado debió corresponder a un monto superior de $88.820.000, que actualizado asciende a la suma de $276.410.00.
En ese orden, refirió que la diferencia que se presenta a 31 de enero de 2005 en el valor del bono pensional por la inconsistencia en cuanto al salario base para estos efectos, corresponde a la suma de $115.675.000; que el ISS, ante su solicitud de explicación de la situación, le informó que el salario base para la cotización del citado bono pensional era de $457.290, porque la sociedad Schering – Plough S.A. no reportó modificaciones del mismo entre febrero de 1990 y marzo de 1993; que el empleador debía reportar las novedades salariales y solicitar las correcciones de las inconsistencias en la liquidación dentro de los tres meses siguientes, como lo disponen los artículos «27.5» y 75 del Decreto 3063 de 1989; y que por tratarse de un reporte indebido, la diferencia la debe asumir éste.
Aseveró que presentó derecho de petición ante la sociedad demandada, pero que nunca obtuvo respuesta; que las demandadas están eludiendo sus responsabilidades, la una porque « ignora sus peticiones» y el ISS por «endilgar la culpa al empleador ». La sociedad Schering – Plough S.A., al dar respuesta a la demanda, se opuso a todas las pretensiones.
En cuanto a los hechos, dijo que no eran ciertos, que no le constaban o que no se trataba de presupuestos fácticos. En su defensa señaló que el salario devengado por el demandante durante los tres primeros meses del año 1992, correspondió a la suma mensual de $457.290 y que si bien para el mes de junio de esa anualidad el promedio mensual era de $757.279, «atendiendo lo normado en el artículo 78 de Decreto 3063 de 1989, el reporte de la respectiva novedad al ISS, se hizo en el mes de agosto del mismo año»; luego de transcribir el precepto legal en cita, indicó que de este se infiere que, en el sistema de facturación, que era el adoptado para la época por la sociedad, la base de cotización para cada trimestre no era el salario efectivamente devengado en el mes de aportación, sino el promedio del trimestre anterior; que por ello aunque el sueldo promedio del demandante para el mes de junio de 1992 equivalia a $757.279, la base de cotización para esa mensualidad como para los anteriores ciclos de abril y mayo, lo fue el promedio devengado en los meses de enero, febrero y marzo de tal año, el cual ascendía al monto de $457.290.
Formuló las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido. Mediante auto del 17 de septiembre de 2007, el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, tuvo por no contestada la demanda por parte del ISS (f.° 68). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La primera instancia la desató el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá quien, mediante sentencia del 29 de febrero de 2008, absolvió a los demandados de todas las pretensiones incoadas en su contra (f.° 96 a 100).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apeló el demandante y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 27 de noviembre de 2008, confirmó el fallo de primer grado (f.° 114 a 119). El Tribunal estableció que el problema jurídico que debía resolver consistía en determinar si hay lugar a ordenar la compensación de dineros, originada en la reliquidación del bono pensional a favor del actor, debido a que se le cotizó, según indica, con un salario inferior al que realmente devengaba.
En ese sentido, advirtió que dentro del informativo se encuentra una certificación salarial expedida por Schering – Plough S.A. en la que consta que el salario devengado por el promotor del proceso fue de $757.279 en el mes de junio de 1992 (f.° 22), hecho que además fue aceptado por la demandada en la contestación del libelo genitor, pero que también en esta pieza procesal la accionada indicó que realizó las novedades del caso, en cumplimiento de lo previsto en los artículos 76 y 78 del Decreto 3063 de 1989, los cuales trascribió, así como apartes de la sentencia T-1036 de 2005, para decir que: Teniendo en cuenta lo anterior, resaltándose que la categoría 51 referida imponía la obligación de cotizar con base en un salario de $665.070 y revisadas los reportes de cotizaciones para esas fechas (f.°17) se tiene que el empleador cumplió su obligación de cotizar con base en el salario que en ese momento le imponía el legislador, esto es $665.070,oo, por lo tanto, no procede la solicitud de pago de la “diferencia” entre los valores del bono pensional pues, se insiste, el empleador cotizó con base en la categoría y valor que debió cotizar de conformidad con la legislación vigente en su momento.
En suma, si bien es cierto se demostró que para junio de 1992 el demandante devengaba como salario mensual $757.279,oo, también lo es que, en primer lugar, el reporte de esas novedades se hacía de manera trimestral, es decir que ese cambio salarial debió reportarse en julio de ese año, hecho que se verificó con la documental de folio 62 del expediente, y aunque el reporte lo hizo el empleador hasta septiembre de 1992 con base en el salario devengado en agosto de la misma anualidad, el empleador cumplió su obligación de informar al ISS la novedad de salario reportada en el trimestre anterior, y el hecho de haberla reportado en septiembre y no en julio como debió hacerlo, no implica la pretendida reliquidación del bono; en segundo término, la obligación del empleador se circunscribía a reportar el salario impuesto por el legislador de esa época, con relación a las categorías de cotización que para este particular era $665.070,oo tal y como lo hizo la empleadora (f.° 17); en consecuencia, al no ser procedente la condena pretendida, se confirmará la decisión recurrida, aunque por motivos diferentes a lo expuesto por el a quo.
(Subrayado del texto). El demandante solicitó la aclaración de la sentencia proferida y mediante providencia del 30 de abril de 2009, el Tribunal la negó, por considerar que la decisión es suficientemente clara y precisa, de suerte que no cumple los presupuestos fácticos ni jurídicos requeridos en el artículo 309 del CPC (f.° 122 a 124). RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Se pretende que la Corte case parcialmente la sentencia, « respecto al demandado Instituto de Seguro Sociales y como consecuencia de ello, revoque la sentencia de primera instancia proferida por el Juez Veinte Laboral del Circuito de Bogotá realizando las siguientes o similares declaraciones y condenas »: declarar que el salario base con el cual el demandante realizó cotización para pensión ante esa entidad, para el 30 de junio de 1992, fue de $665.070; que así mismo se condene al ISS a reformar la historia laboral del actor « únicamente en lo relacionado con la base de cotización realmente aportada » y que se le ordene expedir la certificación del valor del bono pensional con fundamento en el salario real con el cual cotizó para el 30 de junio de 1992.
Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado oportunamente, el cual se procede a resolver. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar por la vía indirecta « derivada de error de hecho en la apreciación de las pruebas practicadas dentro del proceso », el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. Afirma que en la anterior violación se incurrió « por la apreciación errónea de las pruebas practicadas en el proceso derivándose en un error de hecho de la siguiente forma: 1.
En la sentencia de segunda instancia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, se analizan los hechos relacionados con el aumento del promedio salarial devengado con el trabajador Carlos Emilio Ramírez Londoño entre el primer trimestre del año 1992 y el segundo trimestre del mismo año, encontrando probado que para el segundo trimestre de 1992, el trabajador aumentó sus salario promedio de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS ($457.290) a SETECIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS SETENTA Y NUEVE PESOS ($757.279). 2.
De otro lado, también encontró probado que el empleador, Schering – Plough S.A., cumplió con la obligación de reportar la novedad al ISS, consistente en la variación del salario promedio del trabajador, deber que cumplió en el mes de septiembre de 1992. 3. Adicionalmente se estableció por parte del Tribunal, que la normatividad vigente para el 30 de junio de 1992, disponía que las cotizaciones a pensión se realizaban con fundamento en categorías determinadas, siendo la máxima la categoría No. 51, respecto a la cual, la cotización máxima era la suma de SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETENTA PESOS ($665.070). 4.
Del mismo modo, se encontró probado que el empleador realizó la cotización correspondiente del trabajador, demandante en este proceso, con la base de SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETENTA PESOS ($665.070). 5. El Tribunal, no obstante encontrar como hecho cierto y probado que la base de cotización efectuada por el empleador Schering – Plough S.A. fue por SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETENTA PESOS ($665.070), no la consideró suficiente para condenar al también demandado, Instituto de los Seguros Sociales, a la actualización de la certificación salarial para la valoración del bono pensional del demandante y por el contrario lo absolvió sin pronunciamiento directo trayendo como consecuencia que el bono pensional esté llamado a emitirse con una base de cotización incorrecta, violando, en perjuicio del trabajador, lo dispuesto en el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. 6.
Dado lo anterior el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Laboral- incurre en un error de hecho manifiesto, pues pese a que analiza y obtuvo certeza de lo ocurrido respecto del salario base con el cual se realizaron los aportes a pensión del demandante, no le dio la apreciación adecuada a las pruebas respecto a las pretensiones relacionadas con el Instituto de Seguros Sociales, pues no le ordenó a dicha entidad que realizara las acciones correspondientes para el efectivo cumplimiento de la ley y protección de los derechos del trabajador solicitadas en la demanda. 7.
La pruebas practicadas pero indebidamente apreciadas junto con el hecho probado son: a. Historia laboral del trabajador emitida por el Instituto de los Seguros Sociales: esta prueba demuestra que el Instituto de los Seguros Sociales está certificando los aportes del trabajador al 30 de junio de 1992 con la base de cotización de CUATROCIENTOS CINCUENTA Y SIETE MIL DOSCIENTOS NOVENTA PESOS ($457.290). b. Reporte de novedades efectuadas por el empleador, folio 62 del expediente, el cual demuestra que el empleador cumplió con el deber de informar la variación en el promedio salarial del trabajador. c. Respecto de las cotizaciones efectuadas por Schering – Plough S.A., folio 17 del expediente, documento que demuestra que la base de cotización a pensión del señor Carlos EMILIO Ramírez Londoño, fue de SEISCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETENTA PESOS ($665.070). 8.
En suma, podemos manifestar que dada la errónea apreciación de las pruebas efectuada por el Tribunal del Distrito Judicial de Bogotá - Sala Laboral, se está violando la norma sustancial y el trabajador está viendo vulnerados sus derechos adquiridos, puesto que la base de cotización con la cual se realizaron sus aportes a pensiones es superior a la certificación efectuada por el Instituto de Seguros Sociales y pese a tener probados con claridad los hechos, el Tribunal no accede a las pretensiones de la demanda, implementando acciones tendientes a salvaguardar los mencionados derechos adquiridos, sino por el contrario, absuelve al demandado, Instituto de Seguros Sociales.
C. Pruebas no apreciadas adecuadamente Se relacionan como pruebas no apreciadas adecuadamente en la sentencia proferida por el Tribunal Superior de Bogotá -Sal Laboral: a. Reporte de cotizaciones efectuadas por el empleador para el 30 de junio de 1992. b. Reporte de novedades efectuada por el empleador. c. Historia Laboral del Trabajador Carlos Emilio Ramírez Londoño, expedida por el Instituto de Seguros Sociales (Negrillas del texto).
LA RÉPLICA La opositora Schering – Plough S.A. aduce que el recurrente pretende el quiebre parcial de la sentencia, exclusivamente en relación con la absolución de que fue objeto el codemandado ISS; lo cual no lo afecta; que, no obstante, es importante precisar que la demanda no sólo adolece « de errores garrafales de técnica » que hacen improcedente su estudio, sino que, al no haber incurrido el Tribunal en ninguna violación de disposiciones sustanciales, bajo ningún supuesto procedería casar la sentencia. El ISS, por su parte, sostiene que desde el alcance de la impugnación se evidencia la falta de técnica, ya que el recurrente transcribe las pretensiones de la demanda inicial, como si se tratara de una tercera instancia, pero no plantea la forma como debe quedar la decisión de primer grado; que alega una mala apreciación de unos documentos que relaciona de manera genérica y sin análisis en la fundamentación del cargo.
Arguye que lo que definitivamente conduce al rechazo del recurso consiste en que el censor no demostró la existencia de los errores alegados respecto de las pruebas calificadas, pues como lo ha sostenido la Corte, la utilización de este medio sólo es procedente en la medida que se haya demostrado de manera previa el error, a través de prueba calificada, lo cual no ocurrió en el presente caso.
De otro lado, advierte que se planteó como problema jurídico el establecer si hay lugar a ordenar la compensación de dineros originada en la reliquidación del bono pensional a favor del demandante, debido a una posible cotización con un salario inferior al que realmente devengaba; que así mismo, en « los hechos de la demanda » se relacionan una serie de acontecimientos que en nada vinculan al ISS; que además no existe controversia respecto del responsable del reconocimiento de la prestación. En ese orden, considera que si el reproche al Tribunal es por ese aspecto, el ataque resulta intrascendente, máxime cuando el propio empleador en la contestación de la demanda, aduce que realizó las novedades en cumplimiento de lo señalado en el artículo 78 del Decreto 3063 de 1989; que por ello, el salario del actor fue ubicado en la categoría que correspondía según tabla de aportes y categorías que el ISS había adoptado para los seguros por riesgos de invalidez vejez y muerte, que existía hasta antes de la Ley 100 de 1993, y que « formulaban » algunas categorías predeterminadas de cotización, siendo el máximo nivel 51.
CONSIDERACIONES Resulta necesario reiterar, que la demanda de casación debe ajustarse al estricto rigor técnico que su planteamiento y demostración exigen, respetando las reglas fijadas para su procedencia, pues una demanda de esta naturaleza y categoría está sometida en su formulación a una técnica especial y rigurosa, que, de no cumplirse, conlleva a que el recurso extraordinario no pueda ser decidido de fondo.
En este asunto, la demanda de casación, tal como lo manifestó la oposición, contiene algunas deficiencias técnicas, que comprometen su prosperidad, como se pasa a explicar. 1. En primer término, el alcance de la impugnación es deficiente, pues se pide que la Corte « case parcialmente » la sentencia impugnada respecto del demandado Instituto de Seguros Sociales, pero el censor no indica en forma concreta qué aspectos de la decisión del ad quem son los que se deben anular, además que, al ser el fallo totalmente absolutorio, supone, en principio, que no se va a quebrar la decisión de manera parcial.
Así mismo, tampoco le muestra a la Sala de manera concreta cuál sería su labor como Tribunal de instancia, una vez se revoque la sentencia del juzgado, ya que de manera genérica le solicita que se hagan « las siguientes o similares declaraciones y condenas […]»; todo lo cual constituye una impropiedad en el recurso extraordinario. 2. Al invocar la vía del ataque, el censor no señala la modalidad de violación y aunque podría entenderse que se trató de un lapsus calami y que el submotivo es la aplicación indebida por ser el que por regla general se denuncia cuando se acude a la senda indirecta de violación, existen otras deficiencias que hacen imposible el estudio de fondo requerido para satisfacer su anhelo. 3.
El recurrente en el ataque no cumple con las mínimas exigencias del sendero indirecto, esto es, la especificación clara y detallada de los errores de hecho ostensibles y trascendentes presuntamente cometidos por el ad quem y su incidencia en la decisión tomada; pues lo que pareciera corresponder a tales yerros fácticos, más bien se trata de un resumen de las consideraciones y lo que estableció el fallo de segundo grado, limitándose a decir que el « error de hecho manifiesto» lo es porque, pese a tenerse certeza sobre el salario base para efectuar los aportes a pensión, no se ordenó ni condenó al ISS efectuar las acciones correspondientes para cumplir la ley y actualizar el valor del bono; lo cual atañe a la decisión final que debió tomar el Tribunal, mas no al supuesto desatino fáctico que hubiera cometido en sus consideraciones.
Además, se entremezclan discernimientos tanto fácticos como jurídicos en su formulación, éstos últimos como cuando se aduce que la normatividad vigente para el 30 de junio de 1992, disponía que las cotizaciones a pensión se realizaban con fundamento en categorías determinadas, siendo la máxima la 51, la cual correspondía al tope de $665.070, o que el Tribunal, al no emitir condena contra el ISS, quebranta el artículo 117 de la Ley 100 de 1993. 4.
El recurrente enlista tres pruebas calificadas como indebidamente apreciadas, pero las reflexiones fácticas que expone sobre estos elementos demostrativos no van más allá de indicar en forma genérica que demuestran que el ISS está certificando los aportes del trabajador demandante a 30 de junio de 1992 con la base de cotización de $457.290; que el empleador cumplió con el deber de informar la variación en el promedio salarial del trabajador y que la base de cotización del actor fue de $665.070; pero olvida explicarle a la Sala cuál fue o hubiera sido su incidencia en la decisión impugnada, que eventualmente hubiese llevado al Tribunal a dar por probado lo que no estaba o a negarle evidencia a lo que sí se encontraba acreditado, en otras palabras, el cargo en rigor carece de demostración. 5.
En este orden, fluye con claridad que la censura no cumplió con el mínimo de exigencias legales y jurisprudenciales para la sustentación de la demanda de casación y lo que plantea es un verdadero alegato de instancia, ajeno a la racionalidad del recurso extraordinario, cuya función es la verificación de la legalidad de la sentencia del ad quem, ya que definir a cuál de las partes le asiste la razón jurídica es labor propia de los jueces de primera y segunda instancia. Con todo, no sobra señalar que frente al tema del salario que se debe tomar para liquidar el valor del bono pensional de la parte demandante, esto es, si es el salario base de cotización a 30 de junio de 1992 o, por el contrario, el salario devengado a esa fecha, ya ha sido objeto de examen por la Sala de Casación Laboral en múltiples pronunciamientos, en los que definió que para aquellos afiliados que se trasladaron del Instituto de Seguros Sociales al régimen de ahorro individual con solidaridad y que al 30 de junio de 1992 cotizaban en la categoría máxima prevista en los reglamentos del ISS, pero que devengaban un salario superior, el salario de referencia para efectuar el cálculo del valor de los bonos tipo A, es el máximo asegurable bajo el sistema existente para el 30 de junio de 1992, que corresponde a las tablas de categorías y aportes contemplados en el Decreto 2610 de 1989, que aprobó el Acuerdo número 048 de ese mismo año, esto es, hasta la categoría 51 equivalente a la suma de $665.070.
De modo tal, la existencia de una remuneración mayor a la mencionada para esa calenda, no tiene ninguna repercusión respecto a la determinación del salario de referencia para liquidar el bono pensional de los afiliados que se trasladaron de régimen. Así se dejó sentado en sentencia CSJ SL, 31 mar. 2009, rad. 31855, en la que se dijo: La Ley 100 de 1993, especialmente su artículo 117, tomó el 30 de junio de 1992, como fecha de referencia para determinar el valor de los bonos pensionales en orden a la implementación y cabal desarrollo del nuevo Sistema General de Pensiones establecido por dicha ley.
Para la fecha en mención, valga la pena recordarlo, el régimen pensional estaba fundamentalmente a cargo del Instituto de Seguros Sociales y de algunas cajas de previsión social de naturaleza pública, así como en cabeza de algunos empleadores –públicos y privados--. Básicamente, las pensiones de jubilación en el referido sistema, eran producto de las cotizaciones o aportes realizadas por empleadores y trabajadores o por el tiempo de servicios en el sector público.
Asimismo, para ese entonces, y en lo que tiene que ver con el régimen pensional administrado por el Instituto de Seguros Sociales, existían unas tablas de categorías y cotizaciones que imponían un tope de salarios mínimos y máximo asegurables según la categoría que correspondiera. Este último, es decir, el salario máximo asegurable, de conformidad con el Acuerdo 048 de 1989, aprobado por el Decreto 2610 del mismo año, estaba cuantificado en la suma de $665.070.
Indicaba lo anterior, que el ISS no recibía –ni estaba autorizado para hacerlo según sus reglamentos--, ninguna cotización que superara el salario máximo asegurable, de donde se seguía, como inexorable consecuencia, que así un afiliado devengara o percibiera ingresos más allá del mismo, sus cotizaciones no podían superar el tope legal establecido.
En consonancia con la situación legal descrita, el artículo 117 de la Ley 100 de 1993, estableció que el valor de los bonos pensionales para determinar la pensión de vejez de referencia de cada afiliado, se calculaba con fundamento en el “salario que el afiliado tendría a los sesenta (60) años si es mujer o sesenta y dos (62) si es hombre, como el resultado de multiplicar la base de cotización del afiliado a 30 de junio de 1992, o en su defecto, el último salario devengado antes de dicha fecha si para la misma se encontrase cesante…”(Se resalta).
No obstante la armonía y concordancia existente entre la Ley 100 de 1993 y el salario base de cotización a 30 de junio de 1992, el artículo 139-5 de la mencionada ley concedió facultades extraordinarias al Presidente de la República para que dictara “las normas necesarias para la emisión de los bonos pensionales, su redención, la posibilidad de transarlos en el mercado secundario, y las condiciones de los bonos cuando deban expedirse a personas que se trasladen del régimen de prima media al régimen de capitalización individual”.
En desarrollo de tales facultades, el Presidente de la República expidió el Decreto 1299 de 1994 (publicado en el Diario Oficial número 44.411 del 28 de junio de ese año), en cuyo artículo 5º, literal a) 1994, titulado como “Salario base de liquidación para la pensión de vejez de referencia”, asentó que “a) Tratándose de personas que estaban cotizando o que hubieren cotizado al ISS o a alguna caja o fondo de previsión del sector público o privado, el salario o el ingreso base de liquidación será el salario devengado con base en normas vigentes al 30 de junio de 1992 reportado a la respectiva entidad en la misma fecha, o el último salario o ingreso reportado antes de dicha fecha, si para la misma no se encontraba cotizando”.
(El subrayado es de la Sala). Es evidente que el artículo 5º del precitado Decreto 1299 de 1994, introdujo una protuberante modificación en cuanto al salario base de liquidación de los bonos pensionales a 30 de junio de 1992, pues ya no aludió al salario base de cotización, sino al salario devengado en esa fecha de acuerdo con las normas legales vigentes.
Y así se afirma, pues si para dicha fecha había un salario máximo asegurable de $665.070, pero el afiliado realmente devengaba un salario superior, el bono debía liquidarse de acuerdo con éste último y no con el se le cotizó. Desde luego que con la modificación implementada por el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, bien puede decirse que, mediante una norma posterior, se convirtió en ilegal lo que anteriormente estaba ajustado a la ley.
En otras palabras, una situación que en su momento estaba amparada por la ley, después por virtud de una modificación legislativa, pasó a ser ilegal, lo cual no es más que la aplicación retroactiva de una norma, desconociendo con ello el clásico principio general del derecho de la irretroactividad de la ley. Y pese a que la Corte Constitucional, en su oportunidad, declaró la inexequibilidad del artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, mediante la sentencia C-734 de 2005, sin embargo, en otras decisiones suyas, especialmente las sentencias de Tutela T-147, T-801, T-910, T-920 y T-1087, de 2006, refiriéndose a la citada sentencia de constitucionalidad, reiteró en forma textual que: “Las sentencias de constitucionalidad rigen hacia el futuro por regla general, de forma que sólo tienen efectos retroactivos cuando la Corte expresamente le confiere a su sentencia alcances hacia el pasado, lo cual ha sucedido de manera excepcional, cuando en casos concretos se demuestra que están en juego valores constitucionales más importantes que la propia seguridad jurídica”, por eso puntualizó que “no es posible aplicar de manera retroactiva la sentencia C-734 de 2005 y por ende las personas que tenían derecho a la emisión del bono conforme a las reglas vigentes al momento de su traslado de un sistema a otro, no han perdido ese derecho.
Quiere decir que para aquellas personas que se trasladaron entre la entrada en vigencia del literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994 y el momento en el cual se profirió la sentencia C-734 de 2005 (14 de julio de 2005) el literal a) del artículo 5° es plenamente aplicable. La sentencia T910 de 2006 lo explicó así: “ De forma que si la persona se trasladó entre el 28 de junio de 1994 hasta el 14 de julio de 2005 tiene derecho a que el salario de referencia que sirve de base para la determinación del bono pensional se calcule como establecía el literal a) del artículo 5° del Decreto Ley 1299 de 1994, esto es, tomando en cuenta el salario devengado por el beneficiario del bono a 30 de junio de 1992 ” (Lo subrayado no pertenece al texto reproducido).
Es decir, que según lo dicho por esa alta Corporación, el artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, surtió efectos y los seguirá surtiendo en tratándose de situaciones acontecidas bajo su vigencia. Empero, la Corte Suprema considera, por lo antes expuesto, que el tantas veces mencionado artículo 5º del Decreto 1299 de 1994, no puede tener aplicación en el asunto bajo examen, porque al tenor de los Acuerdos y demás disposiciones que regulaban las pensiones de vejez, entre ellas, las atinentes a los límites de cotizaciones a los cuales debía someterse el empresario inscrito en el ISS, las mismas establecían un salario máximo asegurable, por encima del cual, se repite, la entidad de previsión social no podía recibir cotizaciones. […] En el presente caso, conforme con el certificado expedido por BBVA Horizonte Pensiones y Cesantías S. A. (fl 11 C. principal), HENRY GIRALDO PINEDA, “se encuentra vinculado a nuestro fondo de Pensiones Obligatorias desde el 2 de marzo de 2004”, lo que quiere decir que la norma aplicable al demandante para determinar lo correspondiente al salario base de liquidación, era la vigente al 30 de junio de 1992, es decir el Decreto 2160 de 1989 que, como ya se ha dicho, imponía un salario máximo asegurable.
Ahora bien, es evidente que para el 30 de junio de 1992, el demandante devengaba un salario de $1.507.600 y frente al cual sólo podía cotizar sobre lo previsto para la categoría 51, equivalente a $665.070, tal como lo encontró acreditado el Tribunal. Mas como la demandada cotizó en ese tiempo sobre un salario de $89.070, resulta un saldo a su cargo, consistente en la diferencia resultante entre el salario con el que realmente cotizó y el salario máximo asegurable sobre el cual debía cotizar, de donde surge palmar que el ad quem se equivocó, en cuanto dispuso que la empresa demandada “debía asumir la diferencia existente entre la cuantía del bono pensional que se liquide con destino a la Administradora de Pensiones, con base en el salario devengado para tal época”, al individualizar los valores correspondientes a los años 1991 a 1993, porque lo procedente, como quedó explicado, es tomar el salario de $ 665.070,oo que correspondía al máximo asegurable al 30 de junio de 1992.
Providencia esta reiterada, entre muchas otras, en las sentencias CSJ SL, 27 oct. 2009, rad. 36438, CSJ SL, 5 abr. 2011, rad. 35855, CSJ SL784-2013, CSJ SL16339-2014 y CSJ SL8586-2017. Ahora, frente al momento que se debe reportar la variación salarial ocurrida en junio 1992, teniendo en cuenta que la empleadora pertenece al sistema de facturación, conforme al Decreto 3063 de 1989, se observa que los artículos 76 y 78 del citado compendio normativo, señalan: Artículo
76. NOVEDADES SOBRE CAMBIOS DE SALARIOS. Los patronos están obligados a informar al Instituto, tanto en la inscripción de sus trabajadores como en las relaciones mensuales de novedades los salarios reales devengados por éstos, aun cuando dichos salarios sobrepasen el límite superior de la máxima categoría señalada por el ISS. Artículo
78. SALARIO MENSUAL DE BASE. El salario mensual para determinar la categoría y el monto de los aportes correspondientes a los respectivos seguros, se constituye sumando tres elementos: La parte fija o básica o sea el salario ordinario, la parte variable mensual no conocida previamente como las comisiones por ventas y la parte periódica no mensual previamente conocida como las primas semestrales.
La parte variable del salario mensual no conocida previamente, está conformada por conceptos tales como horas extras, recargos nocturnos, trabajo en dominicales y días feriados y comisiones. Para el sistema de facturación ordinaria, el patrono calculará cada tres (3) meses calendario, la tercera parte de lo percibido por el trabajador en el trimestre anterior y lo reportará al ISS con las novedades de abril, julio, octubre y enero.
En el sistema "ALA", el respectivo patrono la reportará en forma mensual. El salario así reportado se ubicará en el de la categoría que le corresponda en la respectiva Tabla de Aportes y Categorías que el ISS haya adoptado tanto para el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales, como para los de Invalidez, Vejez y Muerte, Enfermedad General y Maternidad y Seguro Médico Familiar (Subraya la Sala).
La Sala al estudiar un asunto de similares contornos al definido por el Tribunal, sobre los cambios de salarios que impliquen a su vez una variación en las categorías, en sentencia CSJ SL8586-2017 rad.48998, puntualizó: Conforme a lo establecido en las instancias, el meollo del asunto se contrajo a establecer si el actor tenía derecho a la diferencia existente entre el valor que le fue cancelado por el bono pensional que le fue reconocido y el que se le debía conceder, porque, según la parte actora, este tenía que calculársele con base en el salario realmente devengado a 30 de junio de 1992, el cual era mayor al que fue reportado por la empresa en ese entonces, supuestamente por un error.
El Tribunal accedió a la condena por diferencia del bono y no aceptó el argumento de la enjuiciada consistente en que no reportó el aumento salarial que le hizo al actor a partir del 20 de junio de forma inmediata, en razón a que, conforme al D. 3063 de 1989, debió hacerlo en agosto por pertenecer al sistema de facturación. El ad quem estimó que, según el inciso 2º del artículo 78 del D. 3063 de 1989, el promedio trimestral solo era aplicable a las sumas salariales mensuales no conocidas plenamente, pero que los otros componentes, tales como las sumas fijas o básicas y las no mensuales conocidas previamente, sí debían ser reportadas de manera mensual, independientemente del sistema de aportes al que pertenecía el empleador, ALA o sistema de facturación, pues así se desprendía de los artículos 68 y 76 del D. 3063 de 1989.
La censura ataca la sentencia del ad quem que le impuso la condena, por estimar que incurrió en la falta de aplicación, es decir por “infracción directa”, del artículo 79 del D. 3063 de 1989, precepto que, observa la Sala, regulaba puntualmente el caso del cambio salarial del afiliado, cuando provocaba la modificación de categoría salarial para la cotización, a saber: Artículo 79.COTIZACIONES Y APORTES.
En los seguros de Enfermedad en General y Maternidad, Seguro Médico Familiar y Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, los patronos o aportarán el sesenta y siete por ciento (67%) de la cotización total y los trabajadores el treinta y tres por ciento (33%). Lo anterior, con la salvedad establecida para los aprendices cuyos salarios estén en la primera categoría y para los trabajadores menores de 14 años y mayores de 12 años casos en los cuales el total de la cotización corresponde a los respectivos patronos. La cotización para el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales estará exclusivamente a cargo del patrono o empleador.
Los aportes se computarán sobre el salario de base a que corresponda la categoría en que fue ubicado en la respectiva Tabla el salario reportado, así: para el Seguro de Enfermedad General y Maternidad en un 7%, y un 5% adicional para el Seguro Médico Familiar: para el Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, un 6.5.%. Los aportes se pagarán en la proporción señalada en el inciso primero del presente artículo.
El valor de los aportes por el Seguro de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales se calcula sobre el salario de base a que corresponda la categoría en que fue ubicado en la respectiva Tabla el salario reportado, multiplicado por la tarifa correspondiente a la clase y grado de riesgo en que hubiere sido clasificada la actividad de la empresa.
Para efectos del pago de los aportes y del reconocimiento de las prestaciones económicas de los seguros sociales, los cambios de salarios que impliquen a su vez variación en las categorías, solo operarán para períodos mensuales completos de aportación. Cuando el cambio se produzca con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación, la nueva categoría regirá a partir del siguiente mes, salvo que el salario sea variable caso éste en que se regirá por lo establecido en el presente Reglamento.
Destaca la Sala. Los aportes para los distintos seguros se liquidarán por semanas completas en cada período mensual de aportación. Para la liquidación de las prestaciones económicas, el Instituto adoptará los mecanismos necesarios a fin de establecer las semanas cotizadas en un período determinado. En todo caso y salvo en la forma de facturar, el Sistema de Autoliquidación de Aportes "ALA" se ajustará a los Reglamentos del ISS.
Vista la disposición precedente, en especial el inciso 5º, considera la Sala que el juez de alzada se equivocó al tomar de forma inmediata la modificación del salario que la empresa le hizo al accionante con efectos a partir del 20 de junio de 1992, en razón a que, al significar cambio de categoría salarial, de la 46 a la 50, solo podía entrar a operar de inmediato si lo era por el periodo mensual completo, circunstancia esta que claramente no aplica al sublite; además, según la misma norma en comento, cuando el cambio salarial se producía con posterioridad a la primera semana del periodo de aportación, «…la nueva categoría regirá a partir del mes siguiente…», salvo que fuera salario variable, caso este que se liquidaría como lo disponía el mismo decreto.
Si bien, el extrabajador tuvo salario variable con factores previamente conocidos como lo asentó el juez colegiado, en todo caso, la variación de la categoría salarial lo produjo el incremento salarial sobre el básico que se le practicó a los 20 días del mes, por lo que no tenía efectos inmediatos para el mes de junio de 1992, conforme al reglamento.
Lo anterior basta para casar la sentencia (Subraya la Sala). En consecuencia, el cargo se desestima. Costas en el recurso de casación a cargo del recurrente demandante. En su liquidación, inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000); que se incluirán en la liquidación que deberá practicar el juez de primer grado tal como lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 27 de noviembre de 2008, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por CARLOS EMILIO RAMÍREZ LONDOÑO contra la empresa SCHERING –PLOUGH S.A. y el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Costas como quedó dicho. Notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00