SL3838-2022 — Corte Suprema

SL3838-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Omar De Jesús Restrepo Ochoa

Decreto 1642 de 1995Decreto 1888 de 1994Decreto 663 de 1993Decreto 691 de 1994Decreto 692 de 1994Ley 100 de 1993Ley 100 de 2003Ley 1151 de 2007Ley 270 de 1996Ley 6 de 1945Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL » AFILIACIÓN - El afiliado a caja, fondo o entidad de seguridad social existente del sector público o privado a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, no excluido expresamente del sistema general de pensiones, puede ser asumido como afiliado inactivo del régimen de prima media con prestación definida Tesis: «[…] de las certificaciones emanadas de tiempos cotizados, provenientes de las accionadas se acreditan los aportes realizados desde octubre de 1983 hasta junio de 1995 cuando se efectuó el traslado al RAIS, los cuales reflejan las cotizaciones por “Margarette Faschions Ltda” y el Municipio de Bucaramanga en un total de 490 semanas. Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte y que tampoco fue plasmado en la jurisprudencia con la cual soportó la decisión el colegiado, es decir la CSJ SL 5 oct. 2010, rad. 39772. En efecto, en sentencia CSJ SL1750-2022 con relación a los afiliados que realizaron aportes a las cajas de previsión anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en asunto similar, precisó: “Además de lo explicado en sede de casación, debe decirse que desde la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, los servidores de los entes territoriales, vinculados a las cajas de previsión, a partir del 30 de junio de 1995, y conforme a los Decretos 348 de 1995, 1642, y artículos 2 y 3 del Decreto 1068 de ese mismo año, podían seleccionar el RPM, del entonces ISS, hoy Colpensiones, o el RAIS, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones; ello en virtud de lo previsto en el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, salvo que ya estuvieren afiliados a aquel, caso en el que podían continuar, sin que fuera “necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna”. Es decir, que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, el actor resultó afiliado automáticamente al RPM, por pertenecer a la Caja de Previsión Social Distrital, siendo ésta su primera selección, así se colige de la interpretación de los artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, referentes a la facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el mencionado régimen. Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1419-2018: En torno a este último aspecto, debe tenerse en cuenta que el actor comenzó su proceso de configuración de la pensión de jubilación siendo un servidor público, inscrito en el régimen de pensiones de esta clase funcionarios, administrado por la entidad demandada y regulado a partir de normas como la Ley 6 de 1945, los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la Ley 33 de 1985, entre los más importantes. Asimismo, según da cuenta la Resolución no. 018309 de 2005 (fol. 6 a 8), dejó de cotizar el 01 de marzo de 1983 y nunca más registró cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social o a alguna otra caja o fondo de pensiones. Por lo anterior, debía dársele el trato de un afiliado inactivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1992, según el cual la afiliación al sistema de pensiones tiene un carácter permanente y “…no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.” Así también lo ha reconocido esta sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL2138-2016, CSJ SL9288-2017 y CSJ SL738-20108, entre muchas otras, en las que ha recalcado que la afiliación al sistema de pensiones es libre y voluntaria, además de que tiene naturalmente una vocación de permanencia. […] Por otra parte, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, la Caja Nacional de Previsión Social fue asimilada al sistema integral de seguridad social y, en el caso del sistema de pensiones, autorizada únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida. Así lo dispuso diáfanamente el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, según el cual “…las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.” Así también lo contemplaron los artículos 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, que reiteraron la facultad de estas cajas prexistentes como la demandada, de administrar el régimen de prima media con prestación definida, en relación con sus afiliados, mientras subsistieran. En ese sentido, por el simple hecho de no haberse inscrito en otro régimen de pensiones y haber permanecido como afiliado inactivo en la demandada, el actor debía entenderse inscrito de manera necesaria en el régimen de prima media con prestación definida. A lo anterior se debe agregar que los servidores públicos cuyas afiliaciones eran administradas, en parte, por la entidad demandada, fueron expresamente incorporados al sistema integral de seguridad social, a partir de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, y, se repite, al no registrarse una variación en la afiliación, que permaneció inactiva, además de tratarse de la entidad demandada, el actor debía entenderse inscrito en el régimen de prima media con prestación definida (Subrayado añadido). Lejos de conculcar la libertad de elección de los afiliados, la afiliación automática quiso facilitar el ejercicio de tal prerrogativa a través de dos vías: en primer lugar, permitiendo a quienes estuviesen afiliados a 31 de marzo de 1994 a una caja, fondo, o entidad de seguridad social del sector público o privado, conservar el sistema de reparto simple, de ser esa su voluntad, sin siquiera tener que diligenciar formulario o efectuar comunicación al respecto, sino a partir de su sola permanencia en la misma; y en segundo lugar, posibilitando ejercer, sin restricción temporal, la posibilidad de migrar a otro modelo pensional desde ese mismo momento, vedada a quienes no se encontraban en esa misma situación. Así las cosas, en el presente evento, antes de la selección al RAIS, del señor Losada Gutiérrez, a través de la AFP Porvenir SA el 1.° de noviembre de 1995, este tenía una vinculación anterior con una caja de previsión, que como tal hace parte del RPM”. En consecuencia, dadas las cotizaciones previas a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 que se consideran hacen parte de las contabilizadas en el régimen de prima media, como también en su defensa lo reconocieron las accionadas al oponerse a la ineficacia de los traslados, claro es el yerro en que incurrió el sentenciador y corresponde a la sala casar la evocada decisión para en instancia, proveer lo que en derecho corresponde con relación a la ineficacia o nulidad del traslado que no se analizó conforme el grado de consulta. Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. [...] […] cumple reiterar que al estar acreditados los tiempos de servicios reportados ante la Caja de Previsión del Municipio de Bucaramanga desde el año 1983 por la demandante, nexo que se mantuvo hasta el último trimestre del año 1995, se entiende que la trabajadora tuvo como afiliación inicial al Sistema General de Pensiones que se impartió con la Ley 100 de 1993, la establecida para las evocadas cajas en el Régimen de Prima Media. Al respecto en sentencia CSJ SL1750-2022 se anotó: “Es decir, que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, el actor resultó afiliado automáticamente al RPM, por pertenecer a la Caja de Previsión Social Distrital, siendo ésta su primera selección, así se colige de la interpretación de los artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, referentes a la facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el mencionado régimen”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES - La Ley 100 de 1993 asimila a la Caja Nacional de Previsión Social (Cajanal) al sistema integral de seguridad social y en el caso del sistema de pensiones, la autoriza únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Desde su fundación las sociedades administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de entregar la información suficiente, transparente, cierta y oportuna, que permita al afiliado elegir de entre las distintas opciones posibles aquella que mejor se ajuste a sus intereses, garantizando una afiliación libre y voluntaria precedida del respeto a las personas e inspirada en los principios de prevalencia del interés general, trasparencia y buena fe de quien presta un servicio público Tesis: «Clarificado ese panorama, el punto debatido aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: “[…] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional. Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido. Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado. 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como “la afiliación se hace libre y voluntaria”, “se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones” u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe “y de servicio a los intereses sociales” en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que “Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que “en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante”, es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […]. De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen. Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. […]” Esta transcripción, revela que, el juzgador de instancia erró en su argüir, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales. Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así para el acto primigenio —como aquí ocurrió—debía dedicarse su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias. Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de la AFP Protección SA y no de la señora González Torrado. Así, Protección SA, con quien se materializó el traslado de régimen pensional, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Asimismo, aunque las demás AFP que la sucedieron posteriormente, demostraran que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al demandante, ello no sanea el defecto inicial que deja sin soporte el censurado traslado». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Las administradoras de fondos de pensiones tienen el deber de brindar información a los afiliados usuarios del sistema, de modo que estos puedan conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados con sus características, ventajas y desventajas, además de las consecuencias del traslado PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El hecho que el afiliado haya realizado traslados entre administradoras de fondos de pensiones del régimen de ahorro individual con solidaridad no conlleva a determinar el cumplimiento del deber de información, ni significa el deseo de permanecer en dicho régimen y,o convalidación en la omisión del deber de informar en forma suficiente, veraz y oportuna PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - Evolución del deber de información a cargo de las administradoras de pensiones: i) Información necesaria, clara y transparente -desde 1993 hasta 2009-, ii) Asesoría y buen consejo -desde 2009 hasta 2014- y iii) Doble asesoría -de 2014 en adelante- Tesis: «El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante. Conforme a la fecha en que el accionante pasó del RPM al RAIS —en el mes de octubre de 1995—, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, máxime cuando la vinculación primigenia al sistema se dio en virtud de la inclusión automática de las cajas de previsión al régimen de prima media. Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: “En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, “Estatuto Orgánico del Sistema Financiero”, aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de “suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público. Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios “la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado”. […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios. En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes pensionales, pues solo así era posible adquirir “un juicio claro y objetivo” de “las mejores opciones del mercado”. En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte. De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y “formadas en la ética del servicio público” (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008)”». PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslado de régimen pensional la transparencia es una norma de diálogo que impone a la administradora de pensiones la obligación de dar a conocer al afiliado toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro PENSIONES » ENTIDADES ADMINISTRADORAS DE PENSIONES » OBLIGACIONES - En tratándose de traslados entre regímenes las entidades administradoras de pensiones tienen el deber de suministrar información respecto de todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional e ilustrar y dar a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica Tesis: «Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional. Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, “a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad”». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Se encuentra acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, pues la administradora de pensiones incumplió con el deber de información al afiliado al no suministrar en forma clara y precisa, las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen Tesis: «Pues bien, en el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar “la nulidad y/o ineficacia]” de su traslado al RAIS por medio de la afiliación que efectuó el 31 de agosto de 1995 con Protección SA hasta el 25 de noviembre de 1998 y luego en el año 2001 con Porvenir SA; el juzgado, en el numeral primero de la decisión, al hacer énfasis en el artículo 271 de la Constitución Nacional como de la Ley 100 de 2003 y el Decreto 656 de 1994 entre otras, absolvió de las pretensiones a las evocadas administradoras de pensiones, en razón a que, la afiliada no era beneficiaria del régimen de transición y consideró suficiente la información entregada por las administradoras, al constar inclusive la aceptación de la información suministrada por los fondos según la cláusula preimpresa contenida en los formularios de afiliación, así como lo señalado en los hechos 9 y 10 de la demanda. Con relación a lo anterior, debe memorarse que, revisado el plenario, Protección SA ni Porvenir SA aportaron elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, se suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que la afiliada permaneció durante más de 20 años en el RAIS luego de suscribir las constancias de afiliación libre y voluntaria, así como el que no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno al brindar la información que para dicha data les correspondía, o en su defecto, que se ratificó el interés de permanecer en el RAIS al ejecutar traslados horizontales. A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar al actor, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021 la que reitera la posición pacifica de la Sala, se discurrió: “[…] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido. Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima”. De igual manera, el que en los hechos 9 y 10 de la demanda contengan las anotaciones de que “la AFP en mención le informó a mi poderdante que en el RAIS podría pensionarse a cualquier edad y con una mesada superior que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida”, así como que la actora fue “informada , por el fondo demandado que en el RAIS obtendría mejores beneficios”, no corresponde a la confesión reconocida por el a quo, pues el deber de información no se limita a lo allí expuesto, sino corresponde al conjunto de ventajas y desventajas de ambos regímenes que le permitieran adoptar la mejor decisión al afiliado». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » REQUISITOS » VALIDEZ - La firma del formulario al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones es insuficiente para dar por demostrado el deber de información, pues además de ello, la entidad administradora de pensiones tiene el deber ineludible de obtener del afiliado un consentimiento informado -comprensión de haber recibido información clara, cierta y oportuna- PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaración de la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad implica privar de todo efecto práctico dicho traslado, bajo la ficción jurídica de que nunca se realizó y, por tanto, el afiliado al régimen de prima media no pierde los beneficios del régimen de transición Tesis: «En consecuencia, se revocará la decisión adoptada, para en su lugar declarar la ineficacia del acto de afiliación a Protección SA y de manera consecuente a Porvenir SA, llevados a cabo el 5 de junio de 1995 y el 31 de julio de 2003, en su orden, determinación que implica privar a esos traslados de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones. Lo anterior atendiendo la diferencia de consecuencias que generan la nulidad y dicha ineficacia, ya que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Protección SA, y Porvenir S.A., tal como prevé el art. 271 de la Ley 100 de 1993». PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA - El examen del acto del cambio de régimen pensional, por incumplimiento del deber de información, no se debe abordar bajo el prisma de las nulidades -la existencia de vicios del consentimiento error, fuerza o dolo-, pues el legislador expresamente consagró la forma en que el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, esto es la ineficacia del acto de traslado, según el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 PENSIONES » AFILIACIÓN » TRASLADO DE RÉGIMEN PENSIONAL » INEFICACIA » EFECTOS - La declaratoria de ineficacia del acto del traslado trae como consecuencia que los fondos privados de pensiones deban trasladar a la administradora del régimen de prima media el capital ahorrado y los rendimientos financieros, así como los gastos de administración y comisiones con cargo a sus propias utilidades Tesis: «[...] Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por las administradoras de fondo de pensiones del RAIS aquí demandas». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN » ACCIONES PENSIONALES - La acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales así como los derechos que de ella emanen son imprescriptibles, es decir pueden reclamarse en cualquier tiempo Tesis: «Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, para lo cual memoró el artículo 48 de la CN y la CSJ SL361-2019, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado, en el entendido de que, la acción de “ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible”. (CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos». PROCEDIMIENTO LABORAL » PRESCRIPCIÓN - Las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera cómo ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles, no así los derechos de crédito y obligaciones que dimanen de esa declaración RECURSO DE CASACIÓN » PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD Y ACIERTO DE LA SENTENCIA - En el recurso de casación la sentencia judicial se mantiene incólume mientras no sean destruidos todos sus fundamentos Tesis: «Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional. Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS». RECURSO DE CASACIÓN » REQUISITOS DE LA DEMANDA » VÍAS - En el recurso de casación es necesario identificar los pilares de la sentencia acusada, determinar si son fácticos o jurídicos y establecer con precisión la senda de ataque -directa o indirecta- RECURSO DE CASACIÓN » FINALIDAD - La finalidad del recurso de casación se orienta a enjuiciar la sentencia para establecer si el ad quem observó las normas jurídicas que correspondían para solucionar el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos constitucionales de las partes Tesis: «En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes. Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso con la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3838-2022 Radicación n.° 93204 Acta 040 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARY YOLANDA GONZÁLEZ TORRADO contra la sentencia proferida el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso que ella instauró contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Se reconoce personería para actuar a los abogados Juan Francisco Hernández Roa, titular de la cédula de ciudadanía 19.248.144 y de la tarjeta profesional 35.277 del Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 2 Consejo Superior de la Judicatura, en los términos del poder otorgados por la, AFP Porvenir SA1. I.

ANTECEDENTES Mary Yolanda González Torrado llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección SA (en lo sucesivo, Protección SA), a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir SA (Porvenir SA) y a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones (Colpensiones), para que se declarara la «ineficacia y/o nulidad de la afiliación» al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante, RAIS), efectuada el 31 de agosto de 1995 a través de Protección SA y, con posterioridad, el 31 de julio de 2003, a Porvenir SA, de manera que se tuviera por válida la vinculación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM), administrado por Colpensiones.

Enseguida, pidió que se condenara a las AFP Protección SA y Porvenir SA a devolver a Colpensiones, todo lo que hubieran recibido con motivo de su afiliación al RAIS, como cotizaciones, bonos pensionales, frutos, intereses y rendimientos, tal como dispone el artículo 1746 del Código Civil. El fundamento fáctico de tales peticiones consistió en que, nació el 28 de agosto de 1960, que se afilió al Instituto 1 Exp. 93204, carpeta casación, archivo 009.

OneDrive. Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 3 de Seguros Sociales desde el 1 de octubre de 1983 y cotizó en el RPM hasta el 31 de agosto de 1995; que se trasladó a Protección SA, sin que se le ilustrara respecto de los beneficios y desventajas de afiliarse a cada uno de ellos, «lo que corresponde a las proyecciones del monto pensional a recibir en el RAIS y su comparación con la Pensión (sic) que podría recibir en el Régimen de Prima Media».

Agregó que, se enteró de las consecuencias de su decisión, «cuando se le puso en conocimiento que el monto que recibiría por pensión a los 57 años, en el RAIS […]»; para el momento en que se trasladó a Porvenir SA, tampoco se le dio asesoría en forma periódica «ni se le indicaron los cambios en las perspectivas económicas para obtener el capital necesario para pensionarse […], faltó al deber de advertirle por escrito de la facultad que tenía de retractarse de su afiliación al RAIS», entre otros aspectos que corresponden a omisiones de información. Colpensiones, aceptó la fecha de nacimiento, su vinculación inicial en el RPM y el traslado que la recurrente realizó al RAIS, aseguró que no le constaban los demás hechos y para oponerse a las pretensiones invocadas, además de indicar que la demandante debía conocer las normas vigentes en materia de traslados, no siendo excusa la ignorancia de la ley, también se presenta la imposibilidad de aceptar el que ahora pretende, dado el movimiento voluntario inicial que hizo la actora al RAIS y la permanencia de aquella en este durante 20 años, sin peticionar retorno Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 4 alguno al RPM antes de que acaeciera la década previa a la edad máxima permitida.

Interpuso en su defensa, las excepciones que denominó, prescripción, presunción legal de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe, e inexistencia del derecho por falta de causa y título para pedir. A su turno, Porvenir SA, al dar respuesta a la demanda, manifestó que eran ciertos los hechos relacionados con la vinculación actual del actor, su fecha de nacimiento y edad, pero que no le constaban los demás. Negó el que no se le hubiera informado sobre el derecho de retracto, los beneficios o desventajas de cada régimen y se opuso a la declaratoria de nulidad o ineficacia respecto de la vinculación al RAIS, como quiera que en primera medida no fue a través de su administradora que se efectuó el evocado traslado y en el entendido que la información que se reclama fue obligatoria de suministrar a partir de que se creó el Sistema de Información al Consumidor Financiero.

Resaltó que las pretensiones resultan inviables al encontrarse a menos de 10 años de causar el derecho a la pensión y planteó en su defensa, las excepciones denominadas, prescripción y de las obligaciones laborales de tracto sucesivo, falta de causa para pedir e inexistencia de la obligación, buena fe, inexistencia de algún vicio del consentimiento al haber tramitado el demandante el formulario de vinculación al fondo de pensiones y, debida asesoría del fondo.

Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 5 Protección SA, repudió las pretensiones formuladas en su contra. Sobre los hechos, dijo que era cierto lo relativo al traslado inicial del RPM al RAIS por medio de su administradora y la posterior vinculación a Porvenir SA, la fecha de nacimiento de la afiliada y desconoció todos los planteados con relación a terceros porque no eran ciertos, los relacionados con la omisión de información y en sustento de ello, anexó pantallazo de la cláusula preimpresa de aceptación voluntaria en el formulario suscrito, de que se efectuó el traslado de forma libre y espontánea.

Afirmó que, no se allegó prueba sumaria de las razones de hecho que sustentan la nulidad de la afiliación, así como tampoco, se indica la causal que llegó a configurarse conforme al artículo 1741 del Código Civil, no siendo tampoco la nulidad relativa o la lesión enorme, las que se pudieran presentar en el caso, pues la actora no cuenta con incapacidad mental alguna que vicie la decisión que adoptó con su traslado.

En su defensa formuló las excepciones de prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, buena fe y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y uno Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de febrero de 2019, absolvió de las pretensiones a las demandadas. Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 6 III.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de la demandante, mediante decisión del 30 de abril de 2021, confirmó la sentencia impugnada. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal estableció que, según las documentales aportadas, se registraron aportes «ininterrumpidos desde el 01 de marzo de 1984 hasta el 30 de junio de 1985 y posteriormente el 05 de junio de 1995 se afilió a la AFP PROTECCIÓN», por lo que consideró que, en el asunto y conforme con lo dispuesto en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 30 del Decreto 692 de 1994, dadas las labores de la demandante en el Municipio de Bucaramanga, al ser esta una entidad del orden territorial, la evocada Ley 100, en los términos del art. 2.° del Decreto 1642 de 1995, entró a regir para este tipo de servidores el 1.° de enero de 1996, y, como la trabajadora se afilió a Protección SA, según formulario del 5 de junio de 1995, está optó por afiliarse en el RAIS (fl.44-203).

Por ello, luego de traer a colación la sentencia CSJ SL, 5 oct. 2010, rad. 39772, concluyó que en el asunto se presentó «una selección inicial de régimen y no un traslado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la ley 100 de 1993 y 30 del Decreto 692 de 1994, en tanto este último opera después de efectuada la selección inicial, en los términos del artículo 15 del aludido Decreto», por lo que, al ser esta su primera selección de afiliación, no había lugar a Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 7 hablar del mencionado traslado de régimen y confirmó la absolución de las demandadas, pero bajo dicho precepto.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia fustigada, y en sede de instancia, revoque la de primer grado para en su lugar, declarar la ineficacia del traslado conforme a las pretensiones de la demanda.

Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que reciben oposición por parte de las entidades accionadas, los cuales se estudian en conjunto, dado que persiguen un objetivo común y denuncian similar compendio normativo. VI. CARGO PRIMERO Denuncia a la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos «[…] 13, 15, 31, 32, 52, 114, 128 y 271 de la Ley 100 de 1993, artículo 155 de la Ley 1151 de 2007 y artículo 1 del Decreto 2196 de 2009, en armonía con los artículos 1 y 3 del Decreto 691 de 1994».

Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 8 Fundamenta la infracción, luego de recapitular la génesis de la Ley 100 de 1993, en que dicha norma reconoce «expresamente» que la Caja Nacional Social EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, «tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SLl3191-2021)», por lo que erró el colegiado al considerar que la afiliación al SGSPP se realizó apenas en 1995 directamente al RAIS, desconociendo a su paso lo dispuesto en el Decreto 2196 de 12 de junio de 2009, en que al prescribir la supresión del ISS, también se dispuso el traslado de sus afiliados a Colpensiones.

Indica que, de haber aplicado la norma como corresponde, se hubiera determinado que, se había presentado un traslado de régimen desde la caja de previsión municipal conforme al RPM y hacia al RAIS, más no solo la afiliación a este último. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de transgredir la ley sustancial por la vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida del mismo elenco normativo enunciado para el reproche anterior.

Esgrime que dicha violación se produce al incurrir el colegiado en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 9 1. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante realizó una selección inicial de régimen pensional. 2. No dar por de mostrado estándolo, que la demandante perteneció al RPMD al afiliarse al ISS hoy Colpensiones el 1 de octubre de 1983, y al momento de vincularse a la AFP pertenecía a la Caja de Previsión Municipal de Bucaramanga, esto es al momento de la firma del formulario de afiliación al RAIS.

Lo anterior ante la apreciación errónea de las siguientes piezas procesales: - A folio 44 y 203 del expediente del juzgado - página 50 y 250 del expediente digital de la Corte; - a folio 131 a 132 y 165 a 169 del expediente del juzgado – página 149 a la 152 y de la 210 a 214 del expediente digital de la Corte; - a folio 71 a 78 del expediente del juzgado – página 82 a la 89 del expediente digital de la Corte Así como por la falta de apreciación de «a folio 145 a 147 y 206 del expediente del juzgado – página 175 a 180 y 253 del expediente digital de la Corte; a folio 148 del expediente del juzgado – página 181 a 182 del expediente digital de la Corte».

Señala en cuanto a la falta de apreciación del formulario de afiliación a Protección SA que, en el mismo se plasmó la existencia de semanas cotizadas a la Caja de Previsión de Bucaramanga, por lo que al concluir que no se puede analizar la ineficacia o nulidad del traslado al acreditarse en su lugar una selección inicial de régimen a la evocada AFP, más no el referido traslado, se desconocen las más de 150 semanas cotizadas previamente.

Al punto, precisa: […] página 50 y 250 del expediente digital de la Corte, acredita la afiliación de la señora Mary Yolanda a la AFP Protección S.A, sello de recibido de protección del 31 de agosto de 1995, ciudad, fecha de diligenciamiento, selección de casilla en traslado de régimen, entidad administradora anterior Municipio de Bucaramanga, en el campo de información del trabajador hay una casilla que Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 10 señala lo siguiente: Ha cotizado más de 150 semanas en: ISS o CAJAS y en el formulario se marcó en CAJAS, información del vínculo laboral actual, información de beneficiarios, firma empleador y trabajador con la manifestación de voluntad de selección y afiliación, espacio para la AFP, y la identificación del promotor.

Lo anterior, reforzado con la apreciación errónea del reporte de semanas cotizadas por Colpensiones, donde se expone que la recurrente se afilió a dicha entidad desde el 1 de «octubre» de 1983 «con el empleador MARGARETTE FASCHIONS LTDA cotizando 17.43 semanas […] periodo del 1 de marzo de 1984 al 30 de abril de 1984 y del 1 de mayo de 1985 al 30 de junio de 1985», así como de la historia laboral consolidada que reposa en las diligencias en la cual se registró «semanas cotizadas para la pensión en RPM literal A Colpensiones con 490 semanas, literal D valor del bono pensional por $57.952.969, en el RAIS literal B otras administradoras, literal C porvenir, literal E saldo de la cuenta individual por $82.566.856, total de semanas cotizadas por 1613 y capital total acumulado por $140.519.825 [ ]».

Así mismo, expone la falta de apreciación del historial de vinculaciones emitido por Asofondos y de la liquidación de la oficina de bonos pensionales en que se acredita que existen cotizaciones al ISS hoy Colpensiones y a la Caja de Previsión del Municipio de Bucaramanga a partir del 1 de octubre de 1983 al 5 de junio de 1995, por lo que de haberlas valorado en debida forma, «no hubiesen incurrido en la aplicación indebida de las normas planteadas, hubieran tenido que colegir que el resultado lógico e indiscutible de la decisión hubiese sido revocar el fallo de primera instancia y no con el consabido resultado arrojado en el fallo, para poder justificar Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 11 su decisión».

VIII. RÉPLICA Porvenir SA, acude a un aparte jurisprudencial de la CC C1024-2004 para señalar que dada la interpretación que la Corte dio a la Ley 797 de 2003, es improcedente casar la sentencia del Colegiado, toda vez que, de hacerlo se incurre en violación de la cosa juzgada constitucional con relación al artículo 48 de la Ley 270 de 1996 y del 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, como quiera que no se demuestra existencia de vicio del consentimiento que afecte el acto realizado al cumplir con la entrega de la información que correspondía para la época y que, el traslado se llevó a cabo de manera voluntaria, no siendo de recibo el que después de 20 años del suceso, invoque la falta de información cuando tampoco retornó al RPM una vez se habilitó ello con el Decreto 3800 de 2003, cuando al momento de la afiliación era imposible establecer a cuánto ascendería dicha mesada, en el entendido que apenas había cotizado 490 semanas.

Igualmente, manifiesta «que el deber de información no es exclusivo de las administradoras, pues los afiliados deben concurrir ilustrados sobre sus expectativas económicas» y, por tanto, era carga del demandante indagar sobre la información que le fue suministrada y aceptó antes de la suscripción del formato de afiliación, lo que no realizó, al punto que, el Tribunal luego de examinar la cláusula de aceptación, concluyó que el «acto de cambio de régimen se adoptó en forma autónoma, recapacitada e informada».

Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 12 Afirma que, no debe olvidarse el que la afiliada efectuó traslados horizontales dentro del RAIS, lo que constituye «actos de relacionamiento que evidencian el pleno conocimiento que ella tenía sobre todo lo que hacía y con lo que se descarta la posibilidad de dar buena acogida a sus reclamos, como se confirma con las enseñanzas impartidas por la Sala de Casación Laboral Sala de Descongestión No. 4 en el fallo […] (SL2753-2021)».

Colpensiones, precisa que, las normas enunciadas en el primer ataque como no aplicadas son las que motivan el fallo censurado, por lo que no le asiste razón a la casacionista en su argüir y como el asunto se centra es en la comprobación de la ineficacia del traslado, le correspondía a la interesada probar el vicio de consentimiento que no logró acreditar, habida cuenta de que la AFP Protección SA entregó «con suficiencia la información suministrada al momento del traslado -aceptado por el hoy recurrente con la suscripción del formulario de afiliación- y con ello que la normativa citada como violada es la aplicable pese al querer del recurrente extraordinario», conforme a las disposiciones legales que para 1995 existían, no siendo las proyecciones y demás, requerimientos obligatorios para el acto.

Afirma que acceder a la rogativa de la quejosa, significa transgredir el principio de sostenibilidad financiera, al desconocer el límite de edad que para regresar al sistema prevé la evocada ley, ante la voluntad que tuvo la recurrente en permanecer dentro del RAIS por más de 20 años, más aún cuando también se llevó a cabo un traslado a la AFP Porvenir Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 13 SA luego del efectuado con relación a la AFP Protección SA, el cual a su vez cumplió con los presupuestos establecidos para la movilidad de la afiliada.

Aduce luego de traer a colación el contenido de las evocadas normas, que al no existir vicio en el consentimiento del actor al momento de su afiliación al RAIS o, en su defecto, «la inducción a error que se le atañe al Fondo, no existe otra norma aplicable a la utilizada por el tribunal para desatar la controversia. Por ello la sentencia del Ad quem se encuentra ajustada a derecho y carece de la pretendida infracción directa».

Ahora bien, con relación al segundo reproche, expresa que por la vía indirecta tampoco ha de prosperar, toda vez que no se demostró la configuración de los errores de hecho enunciados para el mismo, al haber validado el sentenciador las pruebas presentadas «a la luz de la normatividad vigente para la fecha», es decir el Decreto 663 de 1993 y en relación con el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 tampoco puede predicarse una indebida aplicación, por cuanto «dicho articulado no regula el presente caso, puesto que, allí se establece el régimen sancionatorio que eventualmente podrían ser impuesto a los Empleadores, en el marco de un contrato de trabajo, que impidan o atenten “contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección” de régimen».

Lo anterior, en el entendido que se reitera, la afiliación de la recurrente al RAIS se efectuó «por una decisión libre y autónoma», la cual, de presentar vicio alguno, no conduce a Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 14 la imposición de las sanciones de que trata el evocado artículo «pues de hacerse, se quebrantaría el principio delegalidad (sic) que prima dentro del derecho sancionador, decantando en la violación del derecho al debido proceso».

IX. CONSIDERACIONES Sea lo primero indicar que, la sentencia impugnada viene precedida de la doble presunción de acierto y legalidad, propia de este tipo de providencias. Esta se basa en la necesidad social de que, imperen los principios de certeza y confianza legítima, que, generan las decisiones tomadas por un funcionario público investido de jurisdicción y competencia, en ejercicio de las facultades y deberes de orden legal y constitucional.

Sin embargo, dicha presunción puede ser derruida por la parte que esté asistida del interés jurídico económico para que se le conceda el recurso, siempre que acierte en el planteamiento y en la demostración de sus inconformidades. A tal efecto, su tarea parte de la identificación de los pilares sobre los que está construido el pronunciamiento que se propone combatir, de lo cual dependerán la vía y la modalidad de ataque que deba seleccionar, dada la exigencia del numeral 5 del artículo 90 del CPTSS.

En el recurso extraordinario de casación se enjuicia la sentencia gravada para establecer si, al dictarla, el Tribunal observó los preceptos propios del sistema normativo que estaba obligado a aplicar para solucionar rectamente el Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 15 conflicto, mantener el imperio e integridad del ordenamiento jurídico y proteger los derechos de las partes.

Por ello, en esta sede se confrontan, directa o indirectamente, las normas pertinentes al caso con la sentencia emitida por el juez colegiado y, excepcionalmente, la del juez unipersonal. Por el contrario, no se ventila el litigio entre quienes actúan como partes opuestas en las instancias. Así, en resumidas cuentas, la casacionista sostiene que el juez plural dejó de aplicar la norma en debida forma, como quiera que a partir de las pruebas se acreditó que cotizó a la Caja de Previsión de Bucaramanga previo al año 1994 y por tanto, al tenor de lo señalado en sentencias CSJ SL11746- 2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041-2017 y CSJ SL3191- 2021, al reconocer «la ley que expresamente la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones», perteneció al RPM desde el 1 de «octubre» de 1983 hasta 1995 que se trasladó al RAIS por intermedio de la AFP Protección SA, y no efectuó la afiliación inicial al SGSP en 1995, como adujo el ad quem.

Por su parte, Colpensiones y Porvenir SA, reconocen que los aportes efectuados antes del año 1995 a la evocada caja de previsión fueron dentro del RPM y centran su defensa en la no configuración de la ineficacia del traslado al haber prestado la información suficiente a la afiliada tal como consta en los formularios de afiliación a las administradoras del RAIS, así como en la inexistencia de vicio alguno de consentimiento que configure la nulidad de dicha movilidad.

Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 16 Y finalmente, el colegiado fundamentó su decisión en que, según el reporte de semanas cotizadas por la demandante al ISS hoy Colpensiones, se registran aportes «ininterrumpidos desde el 01 de marzo de 1984 hasta el 30 de junio de 1985 y posteriormente el 05 de junio de 1995 se afilió a la AFP PROTECCIÓN», encontrando «una selección inicial de régimen y no un traslado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 13 de la ley 100 de 1993 y 30 del Decreto 692 de 1994, en tanto este último opera después de efectuada la selección inicial, en los términos del artículo 15 del aludido Decreto», dado que para los servidores públicos del orden territorial, la vigencia de la Ley 100 de 1993 inició el 1 de enero de 1996, «de ahí que tenían hasta el 31 de diciembre de 1995 para seleccionar tanto el régimen de pensiones como la administradora con la cual deseaban vincularse, encontrando que la demandante, ésta decidió acogerse al RAIS administrado por PROTECCIÓN[…]», por lo que apenas al ser esta su primera selección de afiliación, no había lugar a hablar del mencionado traslado de régimen.

En consecuencia, el problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si el Tribunal erró al confirmar la decisión con la cual se absolvió de las pretensiones al extremo pasivo, basado en la inexistencia de traslado del RPM al RAIS por corresponder el acto de afiliación a la AFP Protección SA efectuado el 31 de agosto de 1995, a la afiliación inicial al sistema conforme la Ley 100 de 1993.

Aunado a ello, se determina que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) La demandante nació el 28 de Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 17 agosto de 1960, (ii) que se trasladó al RAIS administrado por la AFP Protección SA, el 31 de agosto de 1995, (iii) que al 1 de abril de 1994 contaba con 33 años de edad y reunió al 30 de junio de 1995, 490 semanas cotizadas a la Caja de Previsión de Bucaramanga por dicho municipio, y que, (iv) el 31 de julio de 2003 se trasladó a la AFP Porvenir SA, donde se encuentra con afiliación activa.

Así mismo, de las certificaciones emanadas de tiempos cotizados, provenientes de las accionadas2 se acreditan los aportes realizados desde octubre de 1983 hasta junio de 1995 cuando se efectuó el traslado al RAIS, los cuales reflejan las cotizaciones por «Margarette Faschions Ltda» y el Municipio de Bucaramanga en un total de 490 semanas.

Por contera, la Sala puede concluir que la decisión de segunda instancia también parte de una interpretación errónea, por restrictiva, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se encuentra en sintonía con el precedente jurisprudencial imperante en la Corte y que tampoco fue plasmado en la jurisprudencia con la cual soportó la decisión el colegiado, es decir la CSJ SL 5 oct. 2010, rad. 39772.

En efecto, en sentencia CSJ SL1750-2022 con relación a los afiliados que realizaron aportes a las cajas de previsión anteriores a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, en asunto similar, precisó: Además de lo explicado en sede de casación, debe decirse que desde la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en 2 F.° 68 a 82 Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 18 Pensiones, los servidores de los entes territoriales, vinculados a las cajas de previsión, a partir del 30 de junio de 1995, y conforme a los Decretos 348 de 1995, 1642, y artículos 2 y 3 del Decreto 1068 de ese mismo año, podían seleccionar el RPM, del entonces ISS, hoy Colpensiones, o el RAIS, administrado por las sociedades administradoras de fondos de pensiones; ello en virtud de lo previsto en el literal b) del art. 13 de la Ley 100 de 1993, salvo que ya estuvieren afiliados a aquel, caso en el que podían continuar, sin que fuera ‹‹necesario el diligenciamiento de formulario o comunicación alguna».

Es decir, que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, el actor resultó afiliado automáticamente al RPM, por pertenecer a la Caja de Previsión Social Distrital, siendo ésta su primera selección, así se colige de la interpretación de los artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, referentes a la facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el mencionado régimen.

Sobre el particular se pronunció esta corporación en la sentencia CSJ SL1419-2018: En torno a este último aspecto, debe tenerse en cuenta que el actor comenzó su proceso de configuración de la pensión de jubilación siendo un servidor público, inscrito en el régimen de pensiones de esta clase funcionarios, administrado por la entidad demandada y regulado a partir de normas como la Ley 6 de 1945, los Decretos 2127 de 1945, 3135 de 1968 y 1848 de 1969, la Ley 33 de 1985, entre los más importantes.

Asimismo, según da cuenta la Resolución no. 018309 de 2005 (fol. 6 a 8), dejó de cotizar el 01 de marzo de 1983 y nunca más registró cotizaciones a la Caja Nacional de Previsión Social o a alguna otra caja o fondo de pensiones. Por lo anterior, debía dársele el trato de un afiliado inactivo, de acuerdo con lo establecido en el artículo 13 del Decreto 692 de 1992, según el cual la afiliación al sistema de pensiones tiene un carácter permanente y «…no se pierde por haber dejado de cotizar durante uno o varios períodos, pero podrá pasar a la categoría de afiliados inactivos, cuando tenga más de seis meses de no pago de cotizaciones.» Así también lo ha reconocido esta sala de la Corte en sentencias como la CSJ SL2138-2016, CSJ SL9288- 2017 y CSJ SL738-20108, entre muchas otras, en las que ha recalcado que la afiliación al sistema de pensiones es libre y voluntaria, además de que tiene naturalmente una vocación de permanencia. […] Por otra parte, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 19 1993, la Caja Nacional de Previsión Social fue asimilada al sistema integral de seguridad social y, en el caso del sistema de pensiones, autorizada únicamente para administrar el régimen de prima media con prestación definida.

Así lo dispuso diáfanamente el artículo 52 de la Ley 100 de 1993, según el cual «…las cajas, fondos o entidades de seguridad social existentes, del sector público o privado, administrarán este régimen respecto de sus afiliados y mientras dichas entidades subsistan, sin perjuicio de que aquéllos se acojan a cualesquiera de los regímenes pensionales previstos en esta Ley.» Así también lo contemplaron los artículos 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, que reiteraron la facultad de estas cajas prexistentes como la demandada, de administrar el régimen de prima media con prestación definida, en relación con sus afiliados, mientras subsistieran.

En ese sentido, por el simple hecho de no haberse inscrito en otro régimen de pensiones y haber permanecido como afiliado inactivo en la demandada, el actor debía entenderse inscrito de manera necesaria en el régimen de prima media con prestación definida. A lo anterior se debe agregar que los servidores públicos cuyas afiliaciones eran administradas, en parte, por la entidad demandada, fueron expresamente incorporados al sistema integral de seguridad social, a partir de lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 691 de 1994, y, se repite, al no registrarse una variación en la afiliación, que permaneció inactiva, además de tratarse de la entidad demandada, el actor debía entenderse inscrito en el régimen de prima media con prestación definida (Subrayado añadido).

Lejos de conculcar la libertad de elección de los afiliados, la afiliación automática quiso facilitar el ejercicio de tal prerrogativa a través de dos vías: en primer lugar, permitiendo a quienes estuviesen afiliados a 31 de marzo de 1994 a una caja, fondo, o entidad de seguridad social del sector público o privado, conservar el sistema de reparto simple, de ser esa su voluntad, sin siquiera tener que diligenciar formulario o efectuar comunicación al respecto, sino a partir de su sola permanencia en la misma; y en segundo lugar, posibilitando ejercer, sin restricción temporal, la posibilidad de migrar a otro modelo pensional desde ese mismo momento, vedada a quienes no se encontraban en esa misma situación. Así las cosas, en el presente evento, antes de la selección al RAIS, del señor Losada Gutiérrez, a través de la AFP Porvenir SA el 1.° de noviembre de 1995, este tenía una vinculación anterior con una caja de previsión, que como tal hace parte del RPM.

En consecuencia, dadas las cotizaciones previas a la entrada en vigencia de la ley 100 de 1993 que se consideran Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 20 hacen parte de las contabilizadas en el régimen de prima media, como también en su defensa lo reconocieron las accionadas al oponerse a la ineficacia de los traslados, claro es el yerro en que incurrió el sentenciador y corresponde a la sala casar la evocada decisión para en instancia, proveer lo que en derecho corresponde con relación a la ineficacia o nulidad del traslado que no se analizó conforme el grado de consulta.

Los motivos desarrollados dan lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo explicado en sede de casación, se entiende que los siguientes hechos no presentan discusión: (i) La demandante nació el 28 de agosto de 1960, (ii) que se trasladó al RAIS administrado por la AFP Protección SA, el 31 de agosto de 1995, (iii) que al 1 de abril de 1994 contaba con 33 años y reunió al 30 de junio de 1995, 490 semanas cotizadas a la Caja de Previsión de Bucaramanga por dicho municipio, y que, (iv) el 31 de julio de 2003 se trasladó a la AFP Porvenir SA, donde se encuentra con afiliación activa.

Así mismo, cumple reiterar que al estar acreditados los tiempos de servicios reportados ante la Caja de Previsión del Municipio de Bucaramanga desde el año 1983 por la Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 21 demandante, nexo que se mantuvo hasta el último trimestre del año 1995, se entiende que la trabajadora tuvo como afiliación inicial al Sistema General de Pensiones que se impartió con la Ley 100 de 1993, la establecida para las evocadas cajas en el Régimen de Prima Media.

Al respecto en sentencia CSJ SL1750-2022 se anotó: Es decir, que una vez entró en vigencia el Sistema General de Pensiones, el actor resultó afiliado automáticamente al RPM, por pertenecer a la Caja de Previsión Social Distrital, siendo ésta su primera selección, así se colige de la interpretación de los artículos 52 y 28 de la Ley 100 de 1993, 6 y 34 del Decreto 692 de 1994 y 1 del Decreto 1888 de 1994, referentes a la facultad concedida por la ley a las cajas de previsión que preexistían a la vigencia de la Ley 100 de 1993, de administrar el mencionado régimen.

Clarificado ese panorama, el punto debatido aborda el deber de información por parte de la AFP al momento de la afiliación al RAIS y los efectos de su omisión. Frente a este punto, la Sala, en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en la CSJ SL1197-2021, ha manifestado lo siguiente: […] las AFP, desde su creación, tenían el deber de brindar información a los afiliados o usuarios del sistema pensional a fin de que estos pudiesen adoptar una decisión consciente y realmente libre sobre su futuro pensional.

Desde luego que con el transcurrir del tiempo, el grado de intensidad de esta exigencia cambió para acumular más obligaciones, pasando de un deber de información necesaria al de asesoría y buen consejo, y finalmente al de doble asesoría. Lo anterior es relevante, pues implica la necesidad, por parte de los jueces, de evaluar el cumplimiento del deber de información de acuerdo con el momento histórico en que debía cumplirse, pero sin perder de vista que este desde un inicio ha existido.

Por ello, en el caso bajo examen le asiste razón a la recurrente, dado que el Tribunal, al concentrarse exclusivamente en la validez formal del formulario de afiliación, omitió indagar, según las normas vigentes a 1995, fecha del traslado, si la administradora dio efectivo cumplimiento al deber de brindar información suficiente, objetiva y clara sobre las consecuencias del traslado.

Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 22 2. El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado Para el Tribunal basta la suscripción del formulario de afiliación, y además, que el documento no sea tachado de falso, para darle plena validez al traslado. La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

Sobre el particular, en la sentencia SL19447-2017 la Sala explicó: Por demás las implicaciones de la asimetría en la información, determinante para advertir sobre la validez o no de la escogencia del régimen pensional, no solo estaba contemplada con la severidad del artículo 13 atrás indicado, sino además el Estatuto Financiero de la época, para controlarla, imponía, en los artículos 97 y siguientes que las administradoras, entre ellas las de pensiones, debían obrar no solo conforme a la ley, sino soportadas en los principios de buena fe «y de servicio a los intereses sociales» en las que se sancionaba que no se diera información relevante, e incluso se indicaba que «Las entidades vigiladas deben suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

Ese mismo compendio normativo, en su precepto 98 indica que al ser, entre otras las AFP entidades que desarrollan actividades de interés público, deben emplear la debida diligencia en la prestación de los servicios, y que «en la celebración de las operaciones propias de su objeto dichas instituciones deberán abstenerse de convertir cláusulas que por su carácter exorbitante puedan afectar el equilibrio del contrato o dar lugar a un abuso de posición dominante», es decir, no se trataba únicamente de completar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, aspecto que soslayó el juzgador al definir la controversia, pues halló suficiente una firma en un formulario […].

Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 23 De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado.

Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. Como consecuencia de lo expuesto, el Tribunal cometió un segundo error jurídico al dar por satisfecho el deber de información con el simple diligenciamiento del formulario de afiliación, sin averiguar si en verdad el consentimiento allí expresado fue informado. 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.

Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que, a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.

En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 24 En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.

Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

Conforme lo anterior, el Tribunal cometió un tercer error jurídico al no imponerle la administradora accionada la carga de demostrar el cumplimiento de su deber de información y, contrario a ello, exigirle al demandante acreditar el ofrecimiento engañoso de mejores condiciones pensionales en la AFP. 4. El alcance de la jurisprudencia de esta Corporación en torno a la ineficacia del traslado – No es necesario estar ad portas de causar el derecho o tener un derecho causado La Corte considera necesario hacer una precisión frente al razonamiento del Tribunal según el cual no hubo ninguna omisión por parte del fondo de pensiones accionado, puesto que la demandante no contaba con una expectativa pensional en atención al número de semanas cotizadas.

Tal argumento es equivocado, puesto que ni la legislación ni la jurisprudencia tiene establecido que se debe contar con una suerte de expectativa pensional o derecho causado para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 25 del deber de información. De hecho, la regla jurisprudencial identificable en las sentencias CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL4989-2018, es que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.

Lo anterior, se repite, sin importar si se tiene o no un derecho consolidado, se tiene o no un beneficio transicional, o si está próximo o no a pensionarse, dado que la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo. Esto, desde luego, teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto.

Esta transcripción, revela que, el juzgador de instancia erró en su argüir, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.

Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así para el acto primigenio —como aquí ocurrió— debía dedicarse su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.

Así pues, surge diáfano que el deber de información radica en cabeza de la AFP Protección SA y no de la señora González Torrado. Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 26 Así, Protección SA, con quien se materializó el traslado de régimen pensional, inicialmente estaba obligada a entregar información clara, suficiente, comprensible y oportuna sobre las particularidades del RAIS y el RPM, y las consecuencias de migrar del segundo al primero. Asimismo, aunque las demás AFP que la sucedieron posteriormente, demostraran que asesoraron de manera oportuna, cierta y veraz al demandante, ello no sanea el defecto inicial que deja sin soporte el censurado traslado.

El deber de explicar y documentar cambios de régimen como el estudiado, a cargo de las administradoras de fondos de pensiones, ha ido adquiriendo un mayor nivel de exigencia. En esa dirección se han identificado distintas etapas, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes lapsos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.

Conforme a la fecha en que el accionante pasó del RPM al RAIS —en el mes de octubre de 1995—, la obligación de la AFP privada se enmarca en el primer período, durante el cual ese deber consistía en brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales, máxime cuando la vinculación primigenia al sistema se dio en virtud de la inclusión automática de las cajas de previsión al régimen de prima media.

Al referirse a esta primera etapa, en proveído CSJ SL1688-2019, la Corte adoctrinó: En armonía con lo anterior, el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 27 creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las entidades de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».

De esta manera, como puede verse, desde su fundación, las sociedades administradoras de fondos de pensiones tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses.

No se trataba por tanto de una carrera de los promotores de las AFP por capturar a los ciudadanos incautos mediante habilidades y destrezas en el ofrecimiento de los servicios, sin importar las repercusiones colectivas que ello pudiese traer en el futuro. La actividad de explotación económica del servicio de la seguridad social debía estar precedida del respeto debido a las personas e inspirado en los principios de prevalencia del interés general, transparencia y buena fe de quien presta un servicio público.

Por tanto, la incursión en el mercado de las AFP no fue totalmente libre, pues aunque la ley les permitía lucrarse de su actividad, correlativamente les imponía un deber de servicio público, acorde a la inmensa responsabilidad social y empresarial que les asistía de dar a conocer a sus potenciales usuarios «la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado». […] Por su parte, la transparencia es una norma de diálogo que le impone a la administradora, a través del promotor de servicios o asesor comercial, dar a conocer al usuario, en un lenguaje claro, simple y comprensible, los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios.

En otros términos, la transparencia impone la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro. Desde este punto de vista, para la Corte es claro que, desde su fundación, las administradoras ya se encontraban obligadas a brindar información objetiva, comparada y transparente a los usuarios sobre las características de los dos regímenes Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 28 pensionales, pues solo así era posible adquirir «un juicio claro y objetivo» de «las mejores opciones del mercado».

En concordancia con lo expuesto, desde hace más de 10 años, la jurisprudencia del trabajo ha considerado que, dada la doble calidad de las AFP de sociedades de servicios financieros y entidades de la seguridad social, el cumplimiento de este deber es mucho más riguroso que el que podía exigirse a otra entidad financiera, pues de su ejercicio dependen caros intereses sociales, como son la protección de la vejez, de la invalidez y de la muerte.

De allí que estas entidades, en función de sus fines y compromisos sociales, deban ser un ejemplo de comportamiento y dar confianza a los ciudadanos de quienes reciben sus ahorros, actuar de buena fe, con transparencia y «formadas en la ética del servicio público» (CSJ SL 31989, 9 sep. 2008). Es oportuno enfatizar que a la AFP receptora le incumbe acreditar que cumplió el deber de asesorar de manera integral a quienes tienen la intención de ser sus nuevos afiliados; tal asesoramiento debe comprender todas las etapas del proceso, desde antes de la afiliación hasta la definición de las condiciones para el disfrute pensional.

Así lo indicó la Sala en la sentencia CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, al interpretar que las AFP deben proporcionar información completa y entendible, «a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad». Pues bien, en el caso bajo examen, la parte actora reclamó, como primera pretensión, declarar «la nulidad y/o ineficacia]» de su traslado al RAIS por medio de la afiliación que efectuó el 31 de agosto de 1995 con Protección SA hasta el 25 de noviembre de 1998 y luego en el año 2001 con Porvenir SA; el juzgado, en el numeral primero de la decisión, al hacer énfasis en el artículo 271 de la Constitución Nacional como de la Ley 100 de 2003 y el Decreto 656 de 1994 entre otras, absolvió de las pretensiones a las evocadas Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 29 administradoras de pensiones, en razón a que, la afiliada no era beneficiaria del régimen de transición y consideró suficiente la información entregada por las administradoras, al constar inclusive la aceptación de la información suministrada por los fondos según la cláusula preimpresa contenida en los formularios de afiliación, así como lo señalado en los hechos 9 y 10 de la demanda.

Con relación a lo anterior, debe memorarse que, revisado el plenario, Protección SA ni Porvenir SA aportaron elementos de convicción que convenzan a la Corte de que, se suministró a la afiliada la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, sin que sea de recibo el que la afiliada permaneció durante más de 20 años en el RAIS luego de suscribir las constancias de afiliación libre y voluntaria, así como el que no se demostró vicio de consentimiento o perjuicio alguno al brindar la información que para dicha data les correspondía, o en su defecto, que se ratificó el interés de permanecer en el RAIS al ejecutar traslados horizontales.

A juicio de la Sala, la intervención de los asesores y la firma del formulario de vinculación, no constituyen prueba concreta de la asesoría que el citado fondo debió suministrar al actor, de donde se impone colegir que el traslado no estuvo precedido de un consentimiento informado y, por tanto, deviene ineficaz. En providencia CSJ SL3199-2021 la que reitera la posición pacifica de la Sala, se discurrió: Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 30 […] como la declaratoria de ineficacia tiene efectos ex tunc (desde siempre), las cosas deben retrotraerse a su estado anterior, como si el acto de afiliación jamás hubiera existido.

Por ello, en tratándose de afiliados, la Sala ha adoctrinado que tal declaratoria obliga a las entidades del régimen de ahorro individual con solidaridad a devolver los gastos de administración y comisiones --debidamente indexados-- con cargo a sus propias utilidades, pues desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones, postura que resulta igualmente aplicable respecto del porcentaje destinado a constituir el fondo de garantía de pensión mínima.

De igual manera, el que en los hechos 9 y 10 de la demanda contengan las anotaciones de que «la AFP en mención le informó a mi poderdante que en el RAIS podría pensionarse a cualquier edad y con una mesada superior que en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida», así como que la actora fue «informada, por el fondo demandado que en el RAIS obtendría mejores beneficios», no corresponde a la confesión reconocida por el a quo, pues el deber de información no se limita a lo allí expuesto, sino corresponde al conjunto de ventajas y desventajas de ambos regímenes que le permitieran adoptar la mejor decisión al afiliado.

En consecuencia, se revocará la decisión adoptada, para en su lugar declarar la ineficacia del acto de afiliación a Protección SA y de manera consecuente a Porvenir SA, llevados a cabo el 5 de junio de 1995 y el 31 de julio de 20033, en su orden, determinación que implica privar a esos traslados de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante nunca se trasladó al RAIS o, lo que es igual, que siempre estuvo afiliado al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones.

Lo 3 f.° 44 y 45 Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 31 anterior atendiendo la diferencia de consecuencias que generan la nulidad y dicha ineficacia, ya que desde el libelo genitor se alegó el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP Protección SA, y Porvenir S.A., tal como prevé el art. 271 de la Ley 100 de 1993. Finalmente, frente a la excepción de prescripción, aspecto que debe dilucidarse con ocasión del grado jurisdiccional de consulta que opera para Colpensiones, ha de indicarse que el a quo abordó la misma conforme a la situación fáctica y jurídica del litigio, para lo cual memoró el artículo 48 de la CN y la CSJ SL361-2019, lo que, a su vez, la Sala ha reiterado, en el entendido de que, la acción de «ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible».

(CSJ SL688-2019). En efecto, sin hesitación alguna, la Corte ha defendido la tesis de que las acciones judiciales encaminadas a que se compruebe la manera en que ocurrió un hecho o se reconozca un estado jurídico, son imprescriptibles. Lo anterior, bajo la premisa de que ni los hechos ni los estados jurídicos prescriben, a diferencia de lo que ocurre con los derechos de crédito y las obligaciones que surjan de ellos.

Las demás excepciones quedan comprendidas por sustracción de materia, en lo decidido en torno a la ineficacia de la afiliación de la demandante al RAIS. Así las cosas, se revocará la decisión de primer grado. Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 32 En consecuencia, Colpensiones deberá recibir los dineros señalados y actualizar la historia laboral de la demandante, de acuerdo con la información suministrada por las administradoras de fondo de pensiones del RAIS aquí demandas.

Costas de las instancias a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el treinta (30) de abril de dos mil veintiuno (2021) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARY YOLANDA GONZÁLEZ TORRADO contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR SA, la ADMINISTRADORA DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN SA y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES).

Sin costas en casación. En sede de instancia, se REVOCA la sentencia proferida el 19 de febrero de 2019, por el Juzgado Treinta y uno Laboral del Circuito de Bogotá. En su lugar,

RESUELVE

Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 33 Primero: Declarar ineficaz el cambio de régimen pensional que efectuó Mary Yolanda González Torrado, el 5 de junio de 1995 a la AFP Protección SA y el realizado el 31 de julio de 2003 ante la AFP Porvenir SA. En consecuencia, se entenderá que siempre estuvo afiliada al Régimen de Prima Media, administrado actualmente por Colpensiones.

Segundo: Condenar a Protección SA y a Porvenir SA, a devolver a Colpensiones la totalidad de los dineros que a título de aportes fueron pagados por Mary Yolanda González Torrado y sus empleadores, junto con los rendimientos financieros que hubiesen producido, el bono pensional y demás integrantes de su cuenta de ahorro individual, el porcentaje por gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos, por todo el tiempo en que la actora permaneció en el RAIS.

Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán discriminarse con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Tercero: Condenar a Colpensiones a que una vez Protección SA y Porvenir SA cumplan lo anterior, reciba los dineros, convalide la historia laboral de aportes en favor del demandante y active su afiliación en el Régimen de Prima Media, sin solución de continuidad.

Radicación n.° 93204 SCLAJPT-10 V.00 34 Cuarto: Declarar infundadas las excepciones propuestas por las demandadas. Quinto: Costas en las instancias a cargo de las demandadas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso ACLARACIÓN DE VOTO SL3838-2022 Radicación n.º 93204 ACTA n.º 40 Demandante: Mary Yolanda González Torrado.

Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. y Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto por las siguientes razones. Sobre la ineficacia del traslado, la asimetría de la información entre las entidades y los afiliados y la definición de en quién se encuentra la carga de la prueba, la Corporación ha sentado claramente su posición en los términos señalados en la sentencia respecto de la que aclaro el voto.

Sin embargo, he insistido en que, incluso con ese desarrollo jurisprudencial, de todos modos, este tipo de 2 declaratorias deben ser analizadas en el caso en concreto, pues, a mi juicio, por ejemplo, no es la misma situación la de quienes se trasladaron en la década de los noventa cuando era reciente el establecimientos de los nuevos regímenes pensionales, a quienes lo hicieron en el año 2000 o más recientemente.

Ello se predica no solo de las normas aplicables y de las nuevas exigencias, sino de la realidad y el conocimiento que se podía tener del Sistema General de Pensiones por la comunidad y los afiliados en particular. Así mismo, si bien es cierto en algunos casos resulta conveniente mantener la afiliación al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, no se trata de una fórmula permanente, que siempre lleve a la misma conclusión pues las circunstancias particulares del caso pueden definir cuál de los regímenes pensionales resulta aconsejable.

Y en este escenario fáctico, a mi juicio, el hecho de trasladarse entre distintas entidades del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad muestra un contexto diferente de quien lo ha hecho una sola vez. Situaciones en las que hay 2, 3 o incluso más cambios de fondo pensional dentro del mismo régimen implica un conocimiento diferente de quien solo lo ha hecho una vez.

No obstante, la Corporación ha indicado que la falta de información no se ve subsanada con los traslados que posteriormente hagan los afiliados. Esta consideración se aprecia en las sentencias CSJ SL, 9 septiembre de 2008, 3 radicación 31989; reiterada en la sentencia del 22 noviembre de 2011, radicación 33083, en donde se manifiesta lo siguiente: La doctrina ha bien elaborado un conjunto de obligaciones especiales, con específica vigencia para todas aquellas entidades cuya esencia es la gestión fiduciaria, como la de las administradoras de pensiones, que emanan de la buena fe, como el de la transparencia, vigilancia, y el deber de información. La información debe comprender todas las etapas del proceso, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional.

Las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información completa y comprensible, a la medida de la asimetría que se ha de salvar entre un administrador experto y un afiliado lego, en materias de alta complejidad. Es una información que se ha de proporcionar con la prudencia de quien sabe que ella tiene el valor y el alcance de orientar al potencial afiliado o a quien ya lo está, y que cuando se trata de asuntos de consecuencias mayúsculas y vitales, como en el sub lite, la elección del régimen pensional, trasciende el simple deber de información, y como emanación del mismo reglamento de la seguridad social, la administradora tiene el deber del buen consejo, que la compromete a un ejercicio más activo al proporcionar la información, de ilustración suficiente dando a conocer las diferentes alternativas, con sus beneficios e inconvenientes, y aún a llegar, si ese fuere el caso, a desanimar al interesado de tomar una opción que claramente le perjudica.

Bajo estos parámetros es evidente que el engaño que protesta el actor tiene su fuente en la falta al deber de información en que incurrió la administradora; en asunto neurálgico, como era el cambio de régimen de pensiones, de quien ya había alcanzado el derecho a una pensión en el sistema de prima media, su obligación era la de anteponer a su interés propio de ganar un afiliado, la clara inconveniencia de postergar el derecho por más de cinco años, bajo la advertencia de que el provecho de la pensión a los sesenta años, era solo a costa de disminuir el valor del bono pensional, castigado por su venta anticipada a la fecha de redención. […] No desdice la anterior conclusión, lo asentado en la solicitud de vinculación a la Administradora de Pensiones que aparece 4 firmada por el demandante, que su traslado al régimen de ahorro individual se dio de manera voluntaria, que “se realizó de forma libre, espontánea y sin presiones”, pues lo que se echa de menos es la falta de información veraz y suficiente, de que esa decisión no tiene tal carácter si se adopta sin el pleno conocimiento de lo que ella entraña. Se ha de señalar que la actuación viciada de traslado del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual, no se convalida por los traslados de administradoras dentro de este último régimen; ciertamente, la decisión de escoger entre una y otra administradora de ahorro individual, no implica la ratificación de la decisión de cambio de régimen que conlleva modificar sensiblemente el contenido de los derechos prestacionales” (subraya la Sala).

Sin embargo, la misma Sala Permanente, acudió a la teoría de los actos de relacionamiento para dar prevalencia a la realidad sobre las formalidades. Es decir, buscó prevalecer la intención del afiliado con observancia a su situación pensional y no los actos o negocios jurídicos que pudieron suscribirse por error o confusión, pero que en nada obedecen a los hechos.

Por ejemplo, dichos comportamientos, en los casos de afiliación, pueden verse traducidos en acciones concretas tales como presentar solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, entre otros. Así lo ha establecido esta Corporación en el fallo CSJ SL413-2018, en donde dijo que, Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen. 5 Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.

Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado (negrillas fuera del texto). Conforme lo anterior, se tiene que esta idea fue acogida por esta sala en providencias como la CSJ SL413-2018 y CSJ SL2753-2021, siendo la manera de marcar la diferencia entre los distintos afiliados que solo se trasladaron una vez, respecto de aquellos que lo hicieron varias veces o que incluso hicieron otras gestiones que desdibujan esa línea de la asimetría de la información a la que se ha hecho referencia. A pesar de ello, la sentencia CSJ SL5686-2021 reiteró y generalizó que «[…] una vez acreditada la ineficacia del traslado al régimen de ahorro individual, el acto no se convalida por los tránsitos que los afiliados hagan entre administradoras privadas de este esquema».

Así las cosas, aclaro mi voto en el sentido que se da aplicación a la regla imperante en la Corporación, sin embargo a mi juicio, creo que este tipo de casos deben analizarse bajo los supuestos específicos y no generar una regla en que todas las ineficacias de traslado procedan o que siempre es más conveniente el Régimen de Prima Media con 6 Prestación Definida sobre el de Ahorro Individual con Solidaridad.

Además de ello, la señora González Torrado estuvo afiliada a la Caja de Previsión de Bucaramanga y cotizó 490 semanas, no puede olvidarse que en ese momento, las personas realmente no escogían la entidad a la que querían afiliarse, pues ello estaba en función de su empleador y de si se trataba de una entidad pública o privada, lo que generó la existencia de un disperso y desordenado Sistema General de pensiones, pero además, que no existiera realmente una intención del trabajador o trabajadora de vincularse a una administradora de pensiones específica.

Así, uno de los primeros elementos propios de la ineficacia del traslado se pierde en la medida en que no hubo realmente una selección inicial sino una imposición legal. Por último, es cierto que la sentencia CSJ SL4343-2021 señala: Nótese entonces que la ley reconoce expresamente que la Caja Nacional de Previsión Social Cajanal EICE administraba el régimen de prima media y por ello debe entenderse como una entidad administradora del sistema de pensiones, tal y como lo ha precisado la Sala en jurisprudencia que tiene el carácter de reiterada (CSJ SL11746-2014, CSJ SL11438-2016, CSJ SL4041- 2017 y CSJ SL3191-2021).

No obstante, a mi juicio, no puede desconocerse que es diferente el aspecto administrativo e institucional, al propio de la información y asesoría que es precisamente el relevante en este asunto. 7 Entonces el precedente de la ineficacia del traslado debe analizarse atendiendo las circunstancia particulares sin llegar a generalizar su aplicación. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA