CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n° 52722 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3838-2018 Radicación n.° 52722 Acta n°30 Bogotá, D. C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por MARTHA INÉS TORO DE SIERRA, contra la sentencia proferida el 9 de marzo de 2011, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES I.

ANTECEDENTES Martha Inés Toro de Sierra, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, a partir del 11 de septiembre de 2007, con fundamento en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad; los reajustes anuales; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios; la indexación y las costas del proceso.

Como sustentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que nació el 11 de septiembre de 1952; que se afilió al régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS, entidad a la que efectuó su última cotización en el mes agosto de 2007; que solicitó a la demandada el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, pedimento resuelto negativamente mediante Resolución 032791 de diciembre 13 de 2007, donde adujo, que la asegurada solo contaba con un total de 459 semanas sufragadas, y en tal virtud no cumple con los requisitos exigidos por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; que contra dicho acto administrativo interpuso recurso de reposición, el cual fue resuelto desfavorablemente, confirmando la decisión inicial.

Aunado a lo anterior, manifestó que el departamento de atención al pensionado, le solicitó la corrección del número de cédula de la historia laboral de 1995 al 2007, ya que se efectuaron algunos pagos con un número de documento de identidad errado; que el 25 de abril de 2008, entregó al Instituto de Seguros Sociales, la documental en la que consta el cumplimiento de tal requerimiento.

Finalmente refirió, que acreditó ante el ISS los requisitos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez a partir del 11 de septiembre de 2007, fecha en que cumplió 55 años de edad y la densidad de semanas (507), en los últimos veinte años inmediatamente anteriores al cumplimiento de la edad. El instituto de seguros sociales, en su contestación, se opuso a las pretensiones de la demanda, en cuanto a los hechos manifestó no constarle la calenda aludida como natalicio de la actora, su afiliación al Sistema de Seguridad Social, la reclamación administrativa y su impugnación, así como el requerimiento atinente a la inconsistencia en el número de cédula de ciudadanía de la demandante y las correcciones efectuadas en la historia laboral de la misma; finalmente negó el supuesto fáctico relativo a la densidad de semanas cotizadas al sistema de seguridad social y el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la prestación económica solicitada.

Como excepciones planteó, la inexistencia de la obligación, buena fe del seguro social, imposibilidad de condena en costas, prescripción, compensación y la genérica. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, por decisión del 24 de marzo de 2010, absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todas las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas a la parte demandante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del 9 de marzo de 2011, confirmó la proferida por el juzgador de primer grado. Como fundamento de su decisión, el juez colegiado indicó que para ser beneficiario del régimen de transición, se debe además de cumplir con el requisito de edad, tener el tiempo de servicios o semanas cotizadas, y estar afiliado a alguno de tantos regímenes pensionales existentes antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, interpretación de la norma que resulta apenas lógica, porque si no se estaba afiliado a un régimen, no se vulnera expectativa alguna de la persona que pretende pensionarse.

Luego refirió, que le asiste razón al juez de primera instancia, en cuanto a que en el caso bajo estudio, si bien la demandante contaba con más de 35 años de edad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, solo comenzó a cotizar al ISS a partir del mes de julio de 1999, motivo por el cual no tiene un régimen anterior aplicable. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte “ case totalmente la sentencia impugnada, en cuanto absolvió de las peticiones de la demanda, para que una vez constituida en sede de instancia REVOQUE la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín y condene a la entidad demandada a pagar a la demandante la pensión de vejez reclamada, el retroactivo pensional debido y los intereses de mora (o en defecto de estos la indexación)”.

Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formula un cargo, que fue replicado. CARGO ÚNICO Se enuncia de la siguiente manera: “Acuso la sentencia impugnada de violar directamente por interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en relación con los artículos 12 y 13 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 8° de la Ley 153 de 1887”.

En el desarrollo del cargo, la censura manifestó que el juzgador de segundo grado, incurrió en error al realizar la exégesis del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando consideró como requisito para acceder a la prestación, la obligación de la afiliación a un régimen pensional anterior. En este sentido, manifestó que el entendimiento que debió impartirse respecto de tal preceptiva, era que “ las personas que tuvieran la edad exigida (35 años en el caso de las mujeres y 40 años en el caso de los hombres) son beneficiarias del régimen de transición pensional, con independencia de que para el 1° de abril de 1994 hubiesen o no efectuado cotizaciones al sistema”.

“la duda la suscita la expresión normativa “régimen anterior al cual se encuentran afiliados”, la cual para el Tribunal comporta un requisito adicional para el amparo del régimen de transición pensional; mientras que para el suscrito la misma no implica una condición adicional para que el sujeto sea beneficiario del régimen de transición, sino “una expresión aclaratoria necesaria en su momento por la diversidad de régimen pensionales que existían”, tal como lo entendió la Sala de Casación laboral en sentencia del 2 de abril de 2001 (Rdo. 15.279).(…) En sentencia del 28 de junio de 2000 (Rdo 13410 la Sala de Casación Laboral explicó sobre los requisitos para invocar el régimen de transición pensional.(…) y en la misma línea se pronunció la Corte Constitucional en sentencia T-534 de 2001, en la cual expuso:(…)” Conforme a los planteamiento expuestos, manifestó que la pertenencia a un régimen con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, no comporta una exigencia prevista en el artículo 36 de la misma, razón por la que el tribunal dio un “alcance equivocado a la norma referida y al haberse constituido tal razonamiento en el fundamento de la denegación de la pretensión de reconocimiento de la pensión de vejez esgrimida por la parte demandante se considera que procede la casación de la sentencia. ( )” LA RÉPLICA Señaló que tanto el juez de primera instancia como el Tribunal, encontraron plenamente probado que la actora solo comenzó a cotizar al ISS a partir del mes de julio de 1999 y, por ello, con fundamento en este hecho se concluyó que la demandante no tiene un régimen anterior aplicable.

Refirió que “ como quiera que en la demanda con la que se inició el proceso no se afirmó que la demandante hubiera estado afiliada a una entidad de seguridad social diferente al Instituto de Seguros Sociales, es forzoso entender que el régimen legal de seguridad social aplicable en su caso no puede ser otro diferente al previsto en la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que al sistema de seguridad social integral creado por dicha ley hizo la Ley 797 de 2003”.

CONSIDERACIONES Conforme a la modalidad elegida (directa), es claro que el censor admite las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, que el natalicio de la demandante ocurrió el 11 de septiembre de 1952; que acreditó más de 35 años de edad al 1 de abril de 1994; que inicio sus aportes al sistema pensional en julio de 1999, y cotizó un total de 507 semanas sufragadas en el transcurso de su vida laboral.

Aunque el recurrente critica la conclusión a la que arribó el Tribunal, en tanto se abstuvo de aplicar el régimen de transición a la demandante, por no encontrarse afiliada a un sistema de pensiones, con anterioridad a la entrada de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que no encuentra la Sala tales equivocaciones, pues es claro que el juzgador de segunda instancia, realizó la exégesis apropiada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el cual en su tenor literal reza: “ ARTICULO.  36.-   Régimen de transición. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres.

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley.” En efecto, de acuerdo con los reiterados pronunciamientos, la finalidad de una etapa de transición es mitigar los efectos negativos generados por un cambio legislativo a personas que por determinado espacio temporal, vienen construyendo el cumplimiento de requisitos para ser beneficiados con el reconocimiento de una prestación, bajo los parámetros preceptuados por determinada regulación normativa, que de forma imprevista es reemplazada por una nueva, al tiempo que implementan requisitos y exigencias adicionales, haciendo más gravosa la situación de la persona próxima a cumplir los preceptos legales del régimen anterior; de allí que cuando, como en este caso, la persona no estuvo vinculada con antelación no existe norma que preservarle o derecho que protegerle, tal como lo entendió el Tribunal.

Los argumentos precedentes, encuentran sustento en las sentencias CSJ SL140-2018, CSJ SL11252-2017, SL17914-2016, reiteración jurisprudencial, respecto de la cual la Sala ha dirimido conflictos análogos y ha planteado lo siguiente: “Conviene destacar que aunque el demandante cumple con uno de los requisitos objetivos de acceso al régimen de transición, la edad requerida al momento de la entrada en vigencia del sistema, carece de régimen pensional anterior toda vez que con anterioridad al 1 de abril de 1994 no se encontraba vinculado a ningún esquema pensional, por tanto, no hay objeto de transición. No se trata en caso alguno de que el afiliado se halle o no cotizando al momento en que se produjo el tránsito de legislación, sino de que para la fecha en que operó el cambio el accionante tenga una expectativa pensional en formación, susceptible de ser protegida en su materialización. Así lo tiene definido la Sala en reiterados pronunciamientos.

Como fuera memorado en sentencia SL14846-2014, radicación 52356: Ahora bien, el Juez plural fundó su decisión básicamente en que a pesar de que el demandante tenía más de 40 años de edad cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993, no era beneficiario del régimen de transición por cuanto para esa fecha no había realizado ningún aporte a la seguridad social.

La censura radica justamente su inconformidad en ello, y argumenta para el efecto que el Estatuto de Seguridad Social no exigió más requisitos que un mínimo de edad o 15 de servicios, para ser acreedor del referido régimen, por lo que en su sentir existió equivocación hermenéutica al requerir la afiliación al sistema. Frente a tal discusión cabe decir que aun cuando la Ley 100 de 1993 en su artículo 36 permite la aplicación de las normas pensionales anteriores a ella, en favor de quienes para 1º de abril de 1994, contaran con más de 40 años de edad tratándose de hombres, o más de 15 de servicio, lo cierto es que el legislador dio por presupuesto que la pensión se había empezado a construir al decir «…la edad para acceder a la pensión de vejez será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados», y por ello el propósito fue el de salvaguardar expectativas de quienes un número considerable de años de trabajo o de cotizaciones, sin que en efecto fuera necesario que estuvieran afiliados al sistema, o una edad que permitiera, en suma el acceso a la prestación. Precisado lo anterior, debe decirse que, tal como lo señaló esta Sala de la Corte en sentencia CSJ SL 1495-2014, 12 feb. 2014, rad. 48555, que a su vez reiteró la CSJ SL, 31 ene. 2012, rad. 48031, para que una persona pueda beneficiarse del régimen de transición de la L.100/1993 Art. 36 necesariamente debe estar afiliada a un régimen anterior.

En dicho pronunciamiento se puntualizó: (…) tiene definido la jurisprudencia de la Sala, que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no se exigen requisitos adicionales a los previstos por el legislador en esa preceptiva, y que hacen referencia a la edad mínima de 35 años para las mujeres y 40 para los hombres, o 15 o más años de servicios, sin que sea menester que para la entrada en vigencia del sistema se tuviera vínculo laboral vigente.

Obviamente el régimen pensional anterior que ampara la transición, es aquel que traía el afiliado antes de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones; esto supone entonces, que con anterioridad, la situación pensional de quien pretende beneficiarse de la transición, estaba necesariamente regulada por un determinado régimen del que aspira aplicación ultraactiva en los aspectos previstos por la misma disposición. (Negrilla fuera del texto)”.

En conclusión, para ser amparada la demandante bajo los preceptos del régimen de transición, además de cumplir con el requisito de la edad o tiempo de servicio, debió afiliarse a alguno de los regímenes pensionales existentes con anterioridad a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, independientemente, si ostentaba o no, la calidad de cotizante activo, y como no lo hizo, no podía pretender beneficiarse de un régimen al cual no perteneció. Bastan las anteriores consideraciones, para determinar que el tribunal no incurrió en el yerro endilgado, en consecuencia se declara infundado el cargo propuesto.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho, la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), los cuales se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo de lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 9 de marzo de 2011, por la SALA LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, dentro del proceso ordinario laboral promovido por MARTHA INÉS TORO DE SIERRA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 12