SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3837-2022 Radicación n.° 93158 Acta 040 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por RODULFO PATIÑO SOLER, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2021, en el proceso que instauró en contra del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP.

I.

ANTECEDENTES Rodulfo Patiño Soler demandó al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – Foncep, con el fin de que se le condenara a indexar y reliquidar la pensión de vejez reconocida por medio de la Resolución n.° 2931 del 2010, teniendo en cuenta lo previsto en la Ley 33 de 1985, en Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 2 concordancia con el Decreto 1045 de 1978, con el consecuente pago de las diferencias pensionales.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que se vinculó a la extinta Empresa Distrital de Servicios Públicos – EDIS, el 6 de marzo de 1974 y fue despedido de ella el 30 de diciembre de 1994; que no devengó suma alguna del tesoro público desde ese momento hasta el 16 de noviembre de 2009, cuando arribó al estatus de pensionado; que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para los trabajadores del distrito capital el 1.° de enero de 1996, fecha a partir de la cual se eliminó la caja de previsión social, y se vinculó a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones.

Agregó que para entonces ya no laboraba para esa entidad por lo que, no quedó cobijado por el sistema general de pensiones; que, sin embargo, al reconocerle la pensión se lo aplicaron en cuanto a la edad, no en lo que tiene que ver con la manera de liquidarla; y que solicitó la reliquidación de la prestación, lo cual se le negó por medio de la Resolución n.° 1429 del 28 de agosto de 2017, decisión que fue confirmada a través de la n.° 1621 del 18 de septiembre del mismo año. Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la prestación de servicios por parte del demandante a la EDIS, el reconocimiento pensional y la forma en que liquidó, así como la solicitud de reliquidación Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 3 elevada por él, y la negativa a la misma, a través de los actos administrativos referenciados.

En cuanto a los demás, señaló que al actor se le terminó el contrato de trabajo en razón de la supresión de la entidad, es decir, por una causa legal; y que la Ley 100 de 1993 entró en vigencia para el distrito el 29 de junio de 1995, conforme al Decreto 348 del mismo año. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido a la pretensión de reliquidación conforme a la Ley 33 de 1985; cumplimiento de los requisitos formales para la expedición de los actos administrativos objeto del medio de control y acorde a la jurisprudencia de la Corte Constitucional CC SU230-2015 y sentencia del Consejo de Estado – presunción de legalidad; y prescripción. II.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 6 de noviembre de 2020, declaró que el Foncep debía reliquidarle al demandante la pensión de vejez, en cuantía de $1.242.815, a partir del 16 de noviembre de 2009; declaró probada la excepción de prescripción de manera parcial, y, en consecuencia, ordenó el pago de las diferencias pensionales causadas a partir del 22 de agosto de 2014.

Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 30 de junio de 2021, al resolver el recurso de apelación interpuesto por la demandada, decidió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 06 de noviembre de 2020 por el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogotá, para en su lugar, ABSOLVER al Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones – FONCEP, de todas las pretensiones incoadas por la parte actora, conforme las consideraciones vertidas en esta providencia. Partió de que los problemas jurídicos se orientaban a establecer si había lugar a la reliquidación de la pensión de vejez de Rodulfo Patiño Soler, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado en el último año de servicio, conforme lo establece la Ley 33 de 1985; si el hecho de haber cumplido aquel el tiempo de servicios antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y la edad de manera posterior a la vigencia del Sistema General de Pensiones, habilitaba para que la prestación se liquidara con el último año de servicios, como lo establece la Ley 33 de 1985; y si el criterio expuesto en la sentencia CSJ SL656-2013 se encuentra vigente y resulta aplicable.

Estableció como supuestos fácticos indiscutidos, los siguientes: que el demandante prestó servicios para la extinta EDIS, como trabajador oficial desde el 6 de marzo de 1974 hasta el 30 de diciembre de 1994; que el Foncep le reconoció pensión de vejez por medio de la Resolución n.° 2931 del 14 de diciembre de 2010, a partir del 16 de Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 5 noviembre de 2009, en cuantía de $614.833, equivalente al 75% del IBL de los últimos 10 años, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en aplicación de la Ley 33 de 1985; y que a través de la Resolución n.° 1429 del 28 de agosto de 2017, la entidad le negó la solicitud de reliquidación presentada, en cuanto a obtener la liquidación del IBL con el último año de servicios, decisión confirmada por medio de la Resolución n.° 1621 del 18 de septiembre de 2017 (f.° 10 a 13 y 16 a 19).

Precisó que en materia de pensión de vejez la norma aplicable es la vigente a la fecha de la causación del derecho. Luego expresó: En el sub lite le asiste razón al poderhabiente judicial de la pasiva de la Litis, pues si bien es cierto el actor acreditó uno de los requisitos de la normatividad aplicable (Ley 33 de 1985) el 30 de diciembre de 1994 (20 años, 9 meses, y 25 días), lo cierto es que, el requisito de la edad (55 años) lo acredito (sic) el 16 de noviembre de 2009, por no haber nacido el mismo día y mes del año 1954, debiendo precisar la Sala que la causación del derecho deviene al cumplimiento de los requisitos mínimos para optar por la prestación, y como quiera que el requisito de la edad fue cumplido en vigencia de la Ley 100 de 1993, lo procedente era determinar si en virtud de la citada ley era beneficiario del régimen de transición, tal como concretamente lo hizo el FONCEP.

Dijo que el punto neural de la discusión radicaba en que el actor no se afilió al Régimen General de Pensiones de que trata la Ley 100 de 1993, pues esta norma entró en vigor para los servidores públicos del orden distrital el 30 de junio de 1995, como lo previó el art. 1 del Decreto 1068 de 1995, aspecto que según aquel resulta relevante, por considerar Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 6 que de ninguna manera se le puede aplicar la primera preceptiva mencionada.

Advirtió que el juez de primer grado analizó un caso de contornos fácticos similares, en el que se reliquidó la prestación con el último año de servicios. Acto seguido, manifestó el ad quem: En efecto, la Sala da cuenta que la sentencia SL656 de 2013, hace alusión a un caso similar, es decir, el trabajador «laboró hasta el 30 de noviembre de 1994 y cumplió 55 años de edad el 28 de diciembre de 2004», no obstante, lo primero que hay que decir, es que en este caso la Corte establece que hay lugar a la aplicación de la Ley 100 de 1993 por haber causado la prestación en vigencia de dicha normatividad, es decir, cumplió la edad mínima en el año 2006, y como quiera que el actor era beneficiario del régimen de transición, para el cálculo del IBL como le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se debía proceder a liquidar con el tiempo que le hiciere falta, pero como no contaba con cotizaciones entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y la data de cumplimiento de la edad mínima, aplicó el criterio que en su momento se encontraba vigente, entre otras, en la sentencia CSJ SL, 13 dic. 2007, rad. 31222.

Sin embargo, advirtió que acorde con lo anterior, resultaba acertada la decisión de primer grado, si no fuere porque dicho criterio hermenéutico fue revaluado, como se extracta de la sentencia CSJ SL7061-2016, que transcribió en extenso. Así las cosas, concluyó que ciñéndose al criterio actual sobre la materia, debe considerarse la improcedencia de la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, ya que el anterior fue revaluado, y no podría aplicarse al presente caso, pues Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 7 se vulnerarían principios de raigambre constitucional como los de igualdad, confianza legítima y seguridad jurídica; máxime cuando dicha posición se acompasa con la expuesta por la Corte Constitucional en la sentencia CC C258-2013.

En esa dirección igualmente relacionó las sentencias CSJ SL427-2020 y CSJ SL1633-2020. Por último expresó que acogería el criterio actual relacionado en forma previa, y en esa medida, como lo que se pretende es la reliquidación de la pensión de vejez con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, a la luz del art. 1 de la Ley 33 de 1985, y de manera consecuencial, la indexación de la mesada pensional desde 1994 hasta el año 2009, debía revocarse la sentencia de primer grado, y en su lugar absolver a la accionada; aunado a que del acto administrativo de reconocimiento pensional se colige, que la entidad actualizó los salarios devengados hasta el año 2009, fecha de causación de la prestación. IV.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia confirme la de primer grado. Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 8 Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica; los cuales se resolverán en forma conjunta, pues pese a que se plantean por vías diferentes, se complementan.

VI. CARGO PRIMERO Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, 11 del Decreto 1748 de 1995 y el Decreto 1158 de 1994; así como los arts. 48, 53 y 243 de la CP; 21 del Decreto 2067 de 1991; y 141 de la Ley 100 de 1993.

Señala que ello tuvo lugar por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que desde la fecha en que el demandante devengó por última vez el salario del erario público (sic) hasta la fecha en que adquirió el status de pensionado, transcurrieron quince años. 2) No dar por demostrado, estándolo, que para efectos de liquidación de la pensión, se desconoció la norma que ordena la indexación de los factores salariales; indexación que ha debido hacerse a la fecha en que el demandante adquirió el status de pensionado. 3) No dar por demostrado, sin estarlo que al realizar la indexación de los factores salariales, el Tribunal señaló que se realizó la indexación a la fecha en que el demandante adquirió el estatus de pensionado. 4) Dar por demostrado, sin estarlo que el monto de la pensión se estableció indexando los salarios devengados durante los últimos diez años de servicio, hasta la fecha en que adquirió el estatus de pensionado.

Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 9 Lo que dice, tuvo lugar por la «indebida apreciación» y «no apreciación» de las siguientes pruebas: 1) La demanda formulada, que aparece a folios 178 a 185 del expediente (es de anotar que en el expediente digital existen varias foliaturas) 2) La Resolución 1429 de 28 de agosto de 2017 mediante la cual el FONCEP niega la reliquidación e indexación de la pensión (folios 10 a 13 y 16 a 19). 3) La Resolución 2931 de fecha 14 de diciembre de 2010 que aparece a folios 259 a 264 del expediente (folios 4 a 7, y 25 vuelto, según dice la sentencia del Tribunal) mediante la cual se le reconoce la pensión de vejez al demandante.

En su desarrollo afirma, que la aplicación indebida de las normas, deviene del error evidente en que incurrió el Tribunal, al señalar que en la Resolución n.° 2931 del 14 de diciembre de 2010 se indexaron el salario básico y los factores salariales de que trata el Decreto 1058 de 1994, teniendo como último IPC el correspondiente al año 2009, lo que no es cierto, como quiera que la indexación se realizó tomando en cuenta el salario básico y los factores salariales de que trata en referido decreto, entre los años 1985 y 1994, «de donde se desprende claramente que el IBL se determinó hacia 1994, haciéndole correr al demandante con la depreciación sufrida entre 1994 y 2005, es decir, una depreciación de quince años».

Indica que «en la referida resolución el IBL se obtuvo tomando el salario básico mas los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994 […]». Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 10 Señala que el sentenciador de segundo grado incurrió en los errores endilgados, al aplicar indebidamente los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, desconociendo la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que para evitar la inequidad en la liquidación de una pensión, determina que en casos en los cuales el pensionado ha dejado de devengar durante diez o más años desde la última vinculación laboral, se debe liquidar tomando el promedio devengado durante el último año de servicios, indexando los valores a la fecha en que se adquiere el estatus de pensionado, o en el peor de los casos, los valores devengados durante los últimos diez años de servicios, pero actualizándolos a la fecha en que acredite el estatus de pensionado.

Resalta que no puede desconocerse que la indexación consiste en un mecanismo para revalorizar la pensión, con el fin de traer a valor presente las sumas que, por transcurso del tiempo han perdido el poder adquisitivo, ello en aplicación de los principios de equidad y justicia. Sostiene que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte, el derecho a la indexación de la primera mesada se origina cuando se hubiera producido una depreciación considerable del poder adquisitivo; al respecto referenció la sentencia CSJ SL656-2013.

Concluye que en su caso los valores se indexaron para el año en que dejó de devengar como empleado de la EDIS, es decir, se tomó el salario básico entre los años 1984 y 1994, Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 11 más los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994, lo que significa que se afectó su mesada pensional, como quiera que el IBL que se consideró, se desvalorizó, puesto que no se tuvo en cuenta el IPC comprendido entre 1994 y 2009, es decir, se incurrió en una desvalorización de la mesada pensional equivalente al IPC de 15 años.

Sostiene que en forma errónea dijo el ad quem que la indexación se hizo tomando el IPC del año 2009, lo cual no es cierto, como se observa de manera clara en el acto administrativo de reconocimiento pensional. Luego expresa: Entonces, para que hubiese existido una correcta aplicación de Los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, se ha debido, o bien establecer el IBL, indexando el salario básico mas los factores que establece la normatividad para determinarlo, durante el lapso comprendido entre 1985 y 1994, pero llevando esa indexación hasta el año 2009, como quiera que no se puede someter al demandante a una pérdida de poder adquisitivo durante diez años, porque ello es absolutamente inequitativo.

Otra alternativa era tomar el salario promedio devengado durante el último año de servicios, indexándolo hasta el año 2009 cuando el demandante adquirió el status de pensionado. Por último, concluye: […] no hay evidencia de que se haya indexado ese valor teniendo en cuenta la fecha en que el demandante adquirió el status de pensionado. En efecto: en el cuadro que contiene la Resolución mediante la cual se reconoce la pensión al demandante, es decir, la resolución 2931 de fecha 14 de diciembre de 2010, se hace mención a la fecha en que se adquiere el status de pensionado, pero al indicar el salario actualizado a la fecha en que se adquirió el status, se señala la cifra 0000.

De igual forma se aprecia que no es cierto que el salario ponderado corresponda al salario actualizado a la fecha en que el demandante adquirió el status de pensionado, puesto que si bien se enuncia la actualización del salario básico Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 12 y los factores salariales para la fecha del status de pensionado, esa cifra no corresponde al valor del salario promedio.

Si el IBL para el año 1994 equivalía a $819.777, pues no es cierto que se hayan indexado los salarios básicos y los factores salariales de que trata el Decreto 1158 de 1994, tenemos que ese IBL debe indexarse para que al año 2009, no pierda la pensión reconocida al demandante, de donde se desprende que para obtener el monto de la mesada pensional se debe realizar la siguiente operación: IBL para 1994 es la suma de $819.777 X 102.0018 (IPC FINAL)/26.1469 (IPC PARA 1994)= 3.198.036, lo cual demuestra que la pérdida de valor adquisitivo de la pensión reconocida a mi poderdante es demasiado gravosa.

Erró pues, el Tribunal al señalar que se indexaron los valores devengados durante los últimos diez años de vínculo laboral para el año 2009, pues no se aprecia por parte alguna la indexación de tales valores. Esa es la razón por la cual la mesada pensional que devenga el demandante es irrisoria. VII. CARGO SEGUNDO Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea los arts. 21, 36 y 151 de la Ley 100 de 1993, y 48 y 53 de la CP, así como el Decreto 1748 de 1995.

En su demostración expresa: Partiendo del hecho probado que el demandante prestó sus servicios a la EMPRESA DISTRITAL DE SERVICIOS PUBLICOS (sic) desde el 6 de marzo de 1974 hasta el 30 de diciembre de 1994, y que adquirió el status de pensionado el día 16 de noviembre de 2009,se evidencia que el ad quem dio una errónea interpretación a los artículos, articulo (sic) 1 de la Ley 33 de 1985, Decreto 1045 de 1978, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 48 y 53 de la Constitución nacional, puesto que habiendo transcurrido un lapso de quince años desde la fecha en que se produjo la desvinculación del trabajador, hasta la fecha en que adquirió el status de pensionado, no se tuvo en cuenta que el IBL ha debido obtenerse indexando el salario básico mas los factores salariales hasta el 16 de noviembre de 2009, siendo necesario además, que de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia(SL 656/2013), cuando existen (sic) un lapso Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 13 de tiempo tan extenso entre la fecha de retiro del servicio oficial hasta la fecha de adquisición del status de pensionado, el IBL para obtener el monto de la mesada pensional, ha de liquidarse teniendo en cuenta el valor histórico, o sea, el salario promedio devengado por el actos (sic) por el IPC final sobre el IPC inicial, siendo ese el motivo por el cual el Tribunal incurre en equivocada interpretación, al considerar que el artículo 36 establece la fórmula de liquidación, de manera invariable para todos los casos en que se produce el reconocimiento de la prestación (reconocimiento de la Pensión de vejez).

En ese orden de ideas El Tribunal incurrió en el yerro que se le imputa en la medida en que se apartó del criterio de la Corte Suprema en el tema de determinar el ingreso base de liquidación, en eventos como el que es materia de examen, toda vez que no tuvo en cuenta que el demandante era beneficiario del régimen de transición, toda vez que cuando cumplió los veinte años de servicios, no había entrado en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores del Distrito Capital; tampoco interpretó de manera adecuada el hecho de que ni el artículo 21, ni el 36 de la Ley 100 de 1993, establecen la fórmula para liquidar la pensión cuando habiendo transcurrido tan extenso lapso de tiempo (sic), no ha devengado ningún factor salarial el aspirante a pensionado, lo cual significa que el vacío normativo ha de llenarse dando aplicación a la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, que en casos como el que es materia de estudio, lo que busca es erradicar una evidente inequidad.

VIII. RÉPLICA Asegura la opositora que los cargos no están llamados a prosperar, porque está probado que la entidad le ha venido pagando la pensión al señor Patiño Soler, de conformidad con la normativa vigente; además se evidencia de la Resolución n.° 2931 del 14 de diciembre de 2010, que los salarios devengados por él fueron indexados a la fecha de adquisición del derecho que se dio en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Igualmente, que está demostrado que el Foncep le pagó al demandante a cabalidad, todas y cada una de las prestaciones sociales debidas, y su liquidación se realizó de Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 14 conformidad con la normativa vigente; y en cuanto al período de liquidación de la prestación, que, pese a que aquel era beneficiario del régimen de transición, debía determinarse conforme a las normas vigentes al momento de la causación del derecho, esto es, en que adquirió el estatus de pensionado.

Añade que al actor se le han cancelado las mesadas pensionales de manera oportuna y legal, y que los actos administrativos proferidos gozan de la presunción de legalidad, por lo que no existe vulneración de los preceptos constitucionales o legales denunciados. Resalta que el actor cumplió el requisito de la edad en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que la regulación de la cuantía de la pensión estaba sujeta a la nueva normatividad, ya que no podía pensionarse de acuerdo con las disposiciones anteriores; y que en cuanto a la interpretación del parágrafo 3º del art. 36 de la Ley 100 de 1993, la Corte ya tuvo la oportunidad de pronunciarse en la sentencia CSJ SL, 29 nov. 2001, rad. 1592, reiterada en la CSJ SL, 20 abr. 2007, rad. 29470.

IX. CONSIDERACIONES El juez plural consideró improcedente la reliquidación de la pensión de vejez del señor Patiño Soler, con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, por considerar que dicho criterio plasmado en la sentencia CSJ SL656- 2013, que aplicaba para los trabajadores que no devengaron Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 15 ni cotizaron suma alguna en el tiempo que les hacía falta para adquirir el derecho pensional, fue revaluado por la jurisprudencia de la Corte, entre otras, en la sentencia CSJ SL7061-2016.

Igualmente, en cuanto a la indexación de la mesada, estimó que, del acto administrativo de reconocimiento pensional —Resolución n.° 2931 del 14 de diciembre de 2010—, se colige que la entidad actualizó los salarios devengados hasta el año 2009, fecha de causación de la pensión de vejez. De la demanda de casación se desprende que el primer cargo, encauzado por la vía fáctica, se dirige a atacar el argumento concerniente a la actualización o ajuste del ingreso base para liquidar la pensión (IBL), conocida como indexación de la primera mesada pensional; en torno a ello giran los cuatro errores de hecho.

De conformidad con lo normado en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969 modificatorio del 23 de la Ley 16 de 1968, para que se configure el error de hecho, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta y, además, como lo ha dicho de vieja data la Corte, que provenga de manera evidente de alguno de los tres tipos de pruebas calificadas, esto es, del documento auténtico, de la confesión judicial o de la inspección judicial.

Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 16 Para acreditar la pregonada violación, acusa el censor, como prueba «indebidamente apreciada y no apreciada», la demanda; la Resolución n.° 2931 del 14 de diciembre de 2010, por medio de la cual se le reconoció la pensión de vejez; y la n.° 1429 del 28 de agosto de 2017, a través de la cual se negó la reliquidación e indexación de la prestación. En cuanto a la demanda debe decirse que no es una prueba, sino una pieza procesal, y eventualmente puede generar un error de hecho con el carácter de manifiesto, cuando se tergiversa ostensiblemente (sentencia CSJ SL, 5 ag. 1996, rad. 8616, reiterada entre otras, en las CSL SL 22386, 21 jul. 2004 y CSJ SL2052-2014), empero, en el presente asunto aquella solo se relacionó, sin exponerse nada al respecto; lo mismo ocurre con la Resolución n.° 1429 del 28 de agosto de 2017, por lo que no habrá de realizarse análisis en lo concerniente.

Respecto de la Resolución n.° 2931 del 14 de diciembre de 2010, visible de los folios 4 a 7, que en efecto fue valorada por el ad quem, por lo que se examinará si fue indebidamente apreciada, se observa que al demandante se le reconoció pensión de vejez de conformidad con el art. 1 de la Ley 33 de 1993, en aplicación del régimen de transición previsto en el art. 36 de la Ley 100 de 1993, en cuantía de $614.833, equivalente al 75% del ingreso base de liquidación, a partir del 16 de noviembre de 2009; fecha en la que adquirió el estatus de pensionado.

Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 17 Asimismo, que para determinar el IBL se consideró el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, de conformidad con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, actualizado anualmente con base en la variación del IPC certificado por el Dane hasta el momento del reconocimiento pensional — que correspondía al promedio de lo devengado y cotizado en los diez años anteriores—, tomando como IPC final el del año 2008, ya que se pensionó al año siguiente, lo que arrojó la suma de $819.877, sobre la cual se aplicó un monto del 75%, y arrojó la mesada pensional otorgada.

En esa medida no avizora la Sala la violación alegada. El segundo cargo en los términos expuestos, se orienta a atacar el argumento, según el cual, el IBL del actor no corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios. El embate plantea un error jurídico, concretamente una interpretación indebida de los arts. 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, entre otras normas, acorde con el criterio expuesto por la Corte en la sentencia CSJ SL656-2013; este, como lo dijo el juez plural, fue recogido por esta corporación en la sentencia CSJ SL7061-2016, y se mantiene vigente en la actualidad, según el cual, la determinación del ingreso base de liquidación - IBL de las pensiones que se causan en vigencia de la Ley 100 de 1993, está reglada por dicha normativa.

Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 18 Sobre el particular se pronunció la Sala en la sentencia CSJ 208-2022, en los siguientes términos: De su lado, la inconformidad de la actora se centra en esencia en que no se le concediera la indexación de la primera mesada pensional, conforme a la fórmula establecida por esta Corte en la sentencia CSJ SL.13 dic. 2007, rad.31222, y se aplicara lo dispuesto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Corresponde a la Corte determinar si el Tribunal interpretó erróneamente el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al entender que eran éstas las condiciones para la determinación del I.B.L. de la pensión de jubilación otorgada por el Banco Popular S.A. a la actora, en lugar de acudir a la indexación de la primera mesada pensional conforme a la línea establecida en esta Corporación. Dada la vía de ataque escogida no son objeto de discusión que: el Banco Popular le otorgó pensión oficial de jubilación a la señora Vélez Toro con base en las previsiones de la Ley 33 de 1985 bajo el régimen de transición; el ISS le otorgó la pensión de vejez bajo el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad, en cuantía de $677.699, a partir del 24 de diciembre de 2001, con vocación de compartibilidad con la de jubilación concedida por el Banco, y que arribó a la edad requerida para disfrutar la pensión de jubilación el 24 de diciembre de 1996 -data de cumplimiento de los 50 años-.

Para abordar el análisis del cargo se cuestiona ¿cuál es el I.B.L. aplicable al momento en que se causó el derecho pensional del actor? Debe comenzar la Sala por advertir que, como el derecho pensional se materializó en el año 1996, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, esta es la norma aplicable, precisamente por estar cobijada la demandante por el régimen de transición. La Corporación de tiempo atrás tiene definido que en torno al régimen de transición previsto en la Ley de Seguridad Social, el legislador les respetó a sus beneficiarios solo 3 aspectos: a) la edad; b) el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, y c) el monto, que consignara la disposición anterior por aplicarles.

En ese horizonte, juzga conveniente la Sala examinar en primer lugar, los elementos estructurales esenciales del derecho a la pensión por vejez y, en segundo término, fijar cuáles de ellos se protegen con el régimen de transición. El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, estatuyó en forma expresa los «cuatro elementos estructurales» esenciales del derecho a la Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 19 pensión de vejez, dos relacionados con el acceso a la prestación, y dos con la cuantificación del derecho económico.

Veámoslos: a) De acceso a la prestación En tratándose de prestaciones por jubilación o vejez, se instituyen dos requisitos de acceso: la edad y el tiempo de servicios si es por jubilación, o las semanas de cotización si es por vejez. b) Para la cuantificación del derecho económico Referente a la cuantificación del derecho económico, (contenido económico de la prestación), se establece en algunas ocasiones un parámetro y una variable y, en otras, dos variables, a decir, el monto de la pensión o tasa de reemplazo, y la base de liquidación o, expresado en términos técnicos actuales, el Ingreso Base de Liquidación –IBL.

El monto, como parámetro, es simplemente un factor único establecido en la ley. Por ejemplo, en el caso de los servidores públicos en transición la ley predetermina un monto del 75% para todos los casos de origen legal. A su vez, el monto como variable, implica la posibilidad de su integración a partir de otro dato conocido, como puede ser el número de semanas de cotización. A manera de ilustración, el monto variable de las pensiones del antiguo Instituto de Seguros Sociales, donde se fija un monto mínimo de pensión del 45% y se aumenta a razón del 3% por cada cincuenta semanas de cotización, adicionales a las primeras quinientas.

Concerniente a la base de liquidación o ingreso base de liquidación- IBL-, técnicamente se le tiene como variable porque depende de los ingresos del afiliado durante un lapso determinado por la ley, que puede o no ser objeto de actualización con base en la variación de precios. Llegados a este punto del sendero, surge otra pregunta: ¿qué sucede con la pensión de vejez protegida por el régimen de transición? Esta Sala al contestar el interrogante en precedencia ha sostenido, de manera invariable hasta hoy, que el régimen de transición de la Ley 100 de 1993, «petrificó» para sus beneficiarios tres requisitos de la prestación, conforme al régimen pensional en que venían consolidando su expectativa: (i) la edad;

(ii) el tiempo de servicios o cotizaciones y (iii) el monto. El cuarto, que corresponde a uno de cuantificación, a decir, la base de liquidación, el legislador decidió armonizarlo con la nueva normativa. Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 20 Recapitulando, las disposiciones del régimen anterior, en cuanto a monto, edad y tiempo de servicios o cotizaciones, únicamente se aplican, por remisión expresa, frente a estos puntuales supuestos.

Entonces, respecto al ingreso base de liquidación, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibidem y, para aquellas que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, como en este asunto, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017).

Ahora bien, la Sala también tiene asentado, por mayoría, que para calcular el IBL de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 del estatuto de la seguridad social, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema (sentencia CSJ SL7263-2015). De suerte que, en lo que atañe al ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas con venero en el régimen de transición, esta Corporación ha sido enfática en que este se define a la luz de lo determinado expresamente por la Ley 100 de 1993, según las providencias citadas.

Puestas en esa dimensión las cosas, se exhibe palmario que el juzgador de segundo grado no se equivocó al concluir que el ingreso base de liquidación se halla según las voces de la Ley 100 de 1993 y no como lo pretende la parte promotora del proceso. A ese respecto resulta pertinente reiterar lo señalado en la sentencia CSJ SL2588-2019, en la que se señaló: Si bien esta Sala de la Corte aceptaba que el IBL de la pensión de jubilación fuera liquidado con el último año de servicios cuando el trabajador no cotizara ni devengara suma alguna entre la fecha del retiro del servicio como trabajador oficial y la del cumplimiento de la edad, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido en la Ley 33 de 1985, lo cierto es que tal doctrina fue reevaluada para adoptar el criterio según el cual el cálculo del IBL de las pensiones de jubilación otorgadas bajo el régimen de la transición debe ajustarse a las reglas establecidas en los artículos 21 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, esta Corporación en sentencia CSJ SL7061- 2016, reiterada, entre otras, en la SL18622-2016 y CSJ SL17549-2017 adoctrinó: 1.- Ciertamente, para esta clase de asuntos, que comportan una característica especial, consistente en que teniendo derecho a la pensión de jubilación oficial, el trabajador no devengó suma Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 21 alguna o no cotizó en calidad de trabajador oficial, durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala aceptaba como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por considerar que ello se ajustaba más al objetivo perseguido por la norma citada.

Lo anterior, se viene sosteniendo desde la sentencia de instancia proferida por esta Corporación, el 30 de noviembre de 2000, Rad. 13336. Esta postura se había mantenido invariable y ha sido reiterada en sentencias de la CSJ SL, 17 may. 2004, rad. 22617, 23 ag. igual año, rad. 22892; 25 nov. de esa misma anualidad, rad. 23769; 30 ag. 2011, rad. 40074; y en casación de 29 may. 2013 rad. 45814 (SL 381/2013), entre otras. 2.- Sin embargo, haciendo un nuevo examen y en aras de no prever discriminación frente a los demás pensionados que tienen unas reglas claras para liquidar el IBL de su pensión, y ante la nueva recomposición de la Sala, se considera pertinente entrar a reexaminar el tema, en cuanto a la liquidación del IBL de la pensión oficial cuando el trabajador no cotizó ni devengó ninguna suma en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, o sea en vigencia de ley 100/1993, que es lo que acá sucede y donde, como se atrás se dejó sentado, en este caso en particular no resulta dable tener en cuenta las semanas que cotizaron los actores como independientes.

Como es sabido, para el caso de los beneficiarios del régimen de transición, el Ingreso Base de Liquidación corresponde al lapso temporal que se debe tomar para establecer el promedio de los ingresos salariales o base de cotización para liquidar toda pensión, el cual se debe definir de conformidad con la nueva normatividad, caso distinto al “monto” porcentual de la prestación que es uno de los elementos que si se conservan del sistema anterior por virtud de la transición y que tiene que ver con el del IBL que antes se preveía. De tal forma que, el IBL para todas las pensiones de jubilación otorgadas bajo el citado régimen de la transición debe en consecuencia determinarse conforme a las reglas establecidas en los Arts. 36 inc. 3° y 21 de la L. 100/1993, que no establecieron ninguna excepción o salvedad en este puntual aspecto, sin que sea dable excluir de estas pautas a aquellas personas que durante ese lapso no devengaron ni cotizaron suma alguna.

Lo anterior queda acorde con lo expresado en la Sentencia C.Const. C-258 del 7 de mayo de 2013, en la que se sostuvo que las reglas del IBL aplicables a todos los beneficiarios del régimen de transición, son las contenidas en los artículos 21 y 36 inciso 3° de la L. 100 de 1993. Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 22 3.- En consecuencia, ahora estima la Sala que no es necesario remitirse al promedio de lo devengado en el último año de servicios a efectos de establecer el IBL, pues como antes se explicó debe sujetarse en un todo a los nuevos lineamientos de la Ley 100/1993.

Así las cosas, para obtener el promedio de lo devengado o cotizado para estos específicos casos y conformar el IBL, deberá calcularse con el promedio de devengado o cotizado durante los últimos diez (10) años previos al reconocimiento de la prestación, ello con referencia a la remuneración efectivamente devengada por el beneficiario durante el lapso temporal que corresponde según el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho, aun cuando se involucren períodos habidos antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, debiéndose partir del último devengo o cotización y transpolar o retroceder en el tiempo hasta cubrir el período respectivo.

Valga en este punto resaltar que la liquidación establecida en la Ley 100 de 1993, efectivamente contempla la actualización de los salarios a efectos de determinar el valor de la mesada pensional; situación que no estaba prevista para el caso de la pensión reconocida íntegramente bajo la Ley 33 de 1985 y, precisamente frente a este tipo de pensiones es en los que de antaño ha reiterado la Corte que la indexación o actualización de los salarios que sirvieron de base para determinar el monto inicial de una mesada pensional, busca que todas las pensiones, sin interesar su origen, fuente o fecha de su causación, deben actualizarse si el valor del que se partió para su liquidación sufrió depreciación por el simple transcurrir del tiempo (CSJ SL, 16 oct. 2013, rad. 47709); en consecuencia, no es automática y para su procedencia habrá de auscultarse si el correr del tiempo entre el momento en que se dejó de prestar el servicio y el reconocimiento pensional, generó que con la mesada definida se concretara la pérdida del poder adquisitivo (Sentencia CSJ SL5087-2020).

Lo expuesto es pertinente por cuanto, el fallador de segundo grado se percató de que la accionante pertenecía al régimen de transición, aspecto aceptado y no discutido por las partes; arribó a la edad para el disfrute de la pensión en el año 1996, por lo que la norma que regía la determinación de su ingreso base de liquidación era la Ley 100 de 1993 inciso 3 de su artículo 36 que establece: […] El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE […] Subraya fiera de texto.

Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 23 Por manera que, contrario a lo afirmado por la accionante, la sala sentenciadora abordó correctamente el análisis de la pretensión de indexación de los salarios que se tuvieron como base para determinar la primera mesada de la pensión oficial que le fue otorgada y no negó el derecho irrenunciable a ello, lo que corroboró es que, dado que era beneficiaria del régimen de transición, la norma que rige la forma de liquidar su mesada pensional ya contemplaba la actualización para fijar el monto de su mesada.

No está de más, en todo caso, resaltar que la mesada inicialmente reconocida por el Banco Popular S.A. se mantuvo en virtud del principio de favorabilidad. Lo anterior lleva a concluir que no se configuró el error jurídico alegado. En consecuencia, los cargos no están llamados a prosperar. Costas en el recurso a cargo del recurrente, y a favor de la opositora.

Fíjese como agencias en derecho, la suma de cuatro millones setecientos mil pesos ($ 4.700.000), las cuales liquidará el juzgado de primera instancia conforme al artículo 366 del Código General del Proceso. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta (30) de junio de dos mil veintiuno (2021), en el proceso instaurado por RODULFO PATIÑO SOLER en contra del FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP.

Radicación n.° 93158 SCLAJPT-10 V.00 24 Costas como se expresó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso