Radicación n° 55865 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL3837-2018 Radicación nº. 55865 Acta No. 30 Bogotá, D.C., quince (15) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por VICTOR DANIEL GRAJALES HERNÁNDEZ contra la sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que el recurrente promovió a la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora del fideicomiso es la FIDUPREVISORA S.A. I.
ANTECEDENTES El accionante demandó para que se declarara que entre el ISS y la ESE Rafael Uribe Uribe, se produjo una sustitución patronal, y que como consecuencia de ello, se condene a esta última o a quien haga sus veces, a reliquidar la pensión que le fue reconocida, teniendo en cuenta el 100% del salario base de liquidación, conforme lo dispone el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraseguridadsocial y el ISS, con todos los factores salariales y prestacionales allí regulados; a pagar el retroactivo pensional y las costas procesales.
Para soportar sus pretensiones, expuso que se vinculó a laborar al Instituto de Seguros Sociales, en calidad de funcionario de la seguridad social desde el 21 de octubre de 1983, desempeñando el cargo de médico general; que la vinculación laboral se efectuó bajo un contrato de trabajo; que mediante sentencia C-579 de 1996, la Corte Constitucional, modificó « la naturaleza jurídica de estos funcionarios en la de trabajadores oficiales con los derechos de asociación sindical y negociación colectiva »; que se celebró una convención colectiva de trabajo entre Sintraseguridadsocial y el ISS; que con la expedición del Decreto 1750 de 2003, se escindió el ISS, creándose las Empresas Sociales del Estado, por lo que ingresó de manera automática a la ESE Rafael Uribe Uribe; que la referida norma estableció, que el paso a la ESE se haría sin solución de continuidad y en calidad de empleado público; que mediante sentencia CC C-314 de 2004, se declaró inexequible el aparte del artículo 18 de la aludida preceptiva, la que establecía el concepto de derecho adquirido.
Agregó, que el acuerdo convencional suscrito entre Sintraseguridadsocial y el ISS, mantiene su vigencia conforme los artículos 478 y 479 del CST; que la ESE Rafael Uribe Uribe, mediante circular No.003, que reprodujo la circular externa 0019 del Ministerio de la Protección Social, estableció que en materia pensional « los nuevos empleados públicos de las ESEs que disfruten del régimen de transición les será aplicable el decreto ley 1653 de 1977 »; que por tanto « la entidad que emite un acto administrativo que crea derechos individuales para proceder a su revocación debe contar con el consentimiento del titular de ese derecho ».
Refirió, que mediante Resolución 0080 del 19 de enero de 2007, la entidad convocada a juicio le reconoció la pensión con una tasa de remplazo del 75% del salario base de liquidación, conforme al artículo 1 de la Ley 33 de 1985; que solicitó su reliquidación según lo dispuesto en artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, o en su defecto, de acuerdo con el Decreto 1653 de 1977, como lo dispuso la circular 003; y que dicha petición fue denegada el 30 de abril de 2007 (fls. 1-5).
Al dar respuesta a la demanda, la ESE Rafael Uribe Uribe, se opuso a todo lo pretendido, y en cuanto a los hechos, señaló que no podía pronunciarse respecto al tipo de vinculación que tuvo el accionante con el ISS; que lo expuesto frente al artículo 18 de Decreto 1750 de 2003, es una interpretación del demandante; que la sentencia C-314 de 2004, lo que hizo fue una diferenciación entre los derechos adquiridos y las meras expectativas; aceptó los demás o dijo no tratarse de supuestos fácticos.
Como excepciones previas propuso la falta de integración del litis consorcio necesario por pasiva con el ISS, Dirección Seccional de Salud de Antioquia, Universidad de Antioquia; falta de jurisdicción y competencia; como de fondo planteó: inexistencia de las obligaciones reclamadas, falta de legitimación en la causa por pasiva, buena fe, prescripción, pago y compensación (fls.47-51).
El juzgado de conocimiento, mediante auto del veintiuno (21) de mayo de dos mil ocho (2008), denegó las excepciones previas propuestas por la parte demandada (fls.68-70) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Adjunto del Tercero Laboral del Circuito de Medellín, por fallo del veintinueve (29) de abril de dos mil diez (2010), condenó a la ESE Rafael Uribe Uribe, a reconocer y reliquidar al demandante, la pensión de jubilación en un porcentaje del 100% del promedio salarial de los dos últimos años de servicio, conforme a los parámetros del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, suscrita entre el ISS y Sintraseguridadsocial (fls.208-220).
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación de la demandada, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en providencia del diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011), revocó la de primer grado, absolvió a la convocada a juicio de todas las pretensiones incoadas en su contra, y no dispuso costas para esa instancia (fls. 237-248).
Esgrimió, que no era objeto de discusión que el demandante prestó sus servicios al ISS, desde el 21 de octubre de 1983 hasta el 25 de junio de 2003, que se incorporó a la ESE Rafael Uribe Uribe, el 26 de igual mes y anualidad, laborando hasta el 21 de septiembre de 2006, fecha en la que además arribó a los 55 años de edad por haber nacido en dicha data del año de 1951.
Seguidamente, recordó que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo a la que hace alusión el demandante, disponía que « [tendría] derecho a la pensión de jubilación el trabajador oficial que cumpla 20 años de servicios continuos o discontinuos al ISS y llegue a la edad de 55 años si es hombre, ello, en el equivalente al 100%»; al respecto adujo: … el actor no acreditó esos 20 años de servicios bajo la egida de trabajador oficial, recuérdese que laboró como tal entre el 21 de octubre de 1983 hasta el 25 de junio de 2003 –Instituto de Seguros Sociales-, es decir, 19 años, 8 meses y 3 días y cumplió de 55 años en el año 2006- septiembre 21-, cuando tenía la condición de empleado público por encontrarse vinculado el demandante a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe… Señaló, que en tratándose de derechos convencionales, era necesario acreditar la totalidad de los requisitos exigidos por la norma que los regula para que se consoliden y no se tenga una mera expectativa, recordando que ello ocurre incluso a la luz de lo establecido en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, que dejó a salvo los derechos adquiridos, pues es necesario « que se trate de situaciones jurídicas consolidadas », afirmación que sustentó en providencia de esta Corporación, CSJ SL 23 jun. 2009, rad.3599, la que transcribe ampliamente, para concluir: … al no estar dados los presupuestos para acceder el señor GRAJALES FERNÁNDEZ a la pensión de jubilación en proporción del 100% del promedio de lo percibido en los 2 últimos años de servicio, se impone revocar la sentencia de primer grado y en su lugar ABSOLVER al ente demandado… (fls. 237-248)) IV.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita casar totalmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia, confirmar la del Juzgado. Con tal propósito formula dos cargos, que fueron objeto de réplica, los que procede la Corte a resolver.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de infracción directa el « artículo 18 del decreto 1750 de 2003…». En la demostración de la acusación, cita y transcribe el artículos 18 de Decreto 1750 de 2003, para señalar que dicha norma fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-314 de 2004, de la que transcribe un aparte y recuerda, que además esa providencia « condicionó a que dentro de [los derechos adquiridos] se incluyeran los pagos salariales y prestacionales, de origen legal o convencional, que recibían los ex trabajadores oficiales y ahora empleados públicos a fin de proteger sus ingresos materiales y condiciones reales de existencia »; que dicho fallo es un precedente judicial y que al no acatarlo el tribunal está violando la ley.
Recordó, que la referida sentencia constitucional, consideró que el artículo 18, no se ajustaba a la Carta Política « ya que no incluía las prestaciones convencionales que generar (sic) la convención que estaba vigente al momento de expedirse el decreto. Es decir, la sentencia no estableció el derecho a la negociación colectiva para estos funcionarios sólo estableció que la manera más equitativa, desde la hermenéutica constitucional, de compensar la desmejora en sus condiciones salariales y prestacionales, era darles transitoriamente y de manera excepcional la condición de beneficiarios de la convención colectiva ».
Insiste, en que bajo el criterio de la Corte Constitucional, lo que acaeció fue una sustitución patronal, y que por tanto los funcionarios que hicieron parte de ella debían seguir disfrutando de los beneficios convencionales, mientras el acuerdo convencional estuviera vigente, aspecto frente al cual recuerda, que su cláusula segunda dispuso una eficacia hasta el 31 de octubre de 2004, pero que en materia pensional de manera expresa se estableció en el artículo 98 que iría hasta el año de « 2017 », circunstancia frente a la que explica, que « la convención colectiva de trabajo, en materia pensional, se aplicó hasta el 18 de agosto de 2008, fecha en la cual, terminó el proceso liquidatario de la entidad, sin importar que las otras prestaciones y garantías estuvieran vigentes hasta octubre de 2004 ».
Con sustento en lo anterior, alega que si el demandante cumplió los requisitos de la norma convencional, el 21 de septiembre de 2006, en aplicación de los directrices de la sentencia C-314 de 2004, se debió haber reconocido la pensión bajo los presupuestos de la convención colectiva de trabajo. VII. LA RÉPLICA Señala, que no es posible perpetuar los beneficios extralegales en el tiempo, teniendo en cuenta que el recurrente ostentó la calidad de empleado público a partir del 27 de junio de 2003; recuerda que el asunto objeto de controversia ya ha sido resuelto por esa Sala de la Corte, para lo que cita y transcribe parte de la sentencia CSJ SL 23 jul.2009, rad.35399 y refiere las providencias CSJ SL 24abr.2007, rad 28385 y CSJ SL 10 dic. 2008, rad.33127.
Resalta además, que el estatus de pensionado se obtuvo cuando el demandante se encontraba al servicio de la ESE y que dicha entidad « liquidó la prestación conforme lo establece la Convención Colectiva, norma aplicable a aquellas personas que como la parte actora prestaron servicios a varias entidades de derecho público ». VIII. CONSIDERACIONES Dada la vía por la que se orienta la acusación, no fueron objeto de controversia los siguientes supuestos fácticos, que el accionante laboró para el ISS desde 21 de octubre de 1983 hasta el 25 de junio de 2003, data en la que pasó a ser empleado público en la ESE Rafael Uribe Uribe, conforme a los dispuesto por el Decreto 1750 de 2003; que la entidad demandada, por Resolución 0080 de 2007, le reconoció la pensión de jubilación en cuantía inicial de $1.426.638, con efectos fiscales a partir del 22 de septiembre de 2006.
Lo que en esencia se reprocha con la acusación, es que el tribunal considerara que la pensión que le fue reconocida al recurrente, no podía regirse por lo dispuesto en la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraseguridadsocial y el ISS. Frente a tal punto, debe recordarse que el juez de segunda instancia, para negar lo pedido expresó que: «(…) el actor no acreditó esos 20 años de servicios bajo la egida de trabajador oficial» y que « cumplió de 55 años en el año 2006- septiembre 21-, cuando tenía la condición de empleado público por encontrarse vinculado el demandante a la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe (…)»; motivo por el cual concluyó: «(…) al no estar dados los presupuestos para acceder el señor GRAJALES FERNÁNDEZ a la pensión de jubilación en proporción del 100% del promedio de lo percibido en los 2 últimos años de servicio, se impone revocar la sentencia de primer grado y en su lugar ABSOLVER al ente demandado ».
Luego entonces, para la Corte, el tribunal no incurrió en el concepto de vulneración de la ley que se imputa, ya que como el demandante desde el 26 de junio de 2003, se incorporó automáticamente a la planta de personal de la ESE Rafael Uribe Uribe, por virtud de la escisión del Instituto de Seguros Sociales en los términos del Decreto 1750 de 2003, a partir de esa fecha, el régimen salarial y prestacional que lo cobijada, fue el propio de los empleados públicos, por lo que ante tal circunstancia fáctica y legal, no era posible reconocerle las pretensiones que reclama, como si hubiera cumplido los requisitos exigidos por el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo.
En efecto, esta Sala de Casación, tiene adoctrinado que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, variaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales, que no es el caso del demandante, y que como consecuencia de ello, quienes continuaron laborando en las ESE como empleados públicos, tienen un régimen salarial, prestacional e indemnizatorio establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos consagrados para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo, cuya vigencia, en criterio de esta Corporación, no puede extenderse más allá del momento en que mutaron su condición a empleados públicos, eso sí respetando siempre los derechos ya consolidados.
Al respecto, vale la pena recordar lo señalado en proveído CSJ SL 040-2018, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL 12348-2014, cuando se dijo: …lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.
En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos.
Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.
Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).
En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional. A la luz del criterio jurisprudencial antes expuesto, resulta claro que la convención colectiva de trabajo, vigente para el periodo 2001- 2004, no le era aplicable al demandante, toda vez que este pasó a ser parte de la planta de personal de la E.S.E. Rafe Uribe Uribe, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 21 de septiembre de 2006, por lo que durante ese periodo de tiempo ostentó la calidad de empleado público y, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el juicio al momento del retiro de la ESE, máxime que el demandante, para el momento de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no tenía 55 años de edad, pues conforme quedó acreditado en el proceso, sólo vino a cumplir esta exigencia el 21 de septiembre de 2006, de manera que no podía predicarse que antes de la escisión del ISS, tenía un derecho adquirido susceptible de ser protegido legalmente.
Por tanto, el cargo no prospera. IX. CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia proferida por el tribunal de ser violatoria de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa del artículo 19 del Decreto 1653 de 1977, cuya aplicación refiere fue solicitada desde el escrito genitor. Recuerda, que la norma citada establece una serie de condiciones pensionales para los funcionarios de la seguridad social; que si bien fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, mediante fallo C-579 de 1996, « sigue produciendo efectos de manera ultractiva por la vía de la aplicación del derecho adquirido al régimen de transición », previsto por la Ley 100 de 1993; que fue con posterioridad a la expedición de dicha normativa, que se profirió la referida sentencia, y que por lo tanto « en aplicación del régimen de transición (…), dan plena claridad de la aplicación ultractiva del artículo 19 del decreto 1653 de 1977, para aquellos funcionarios que al momento de entrar en vigencia el régimen de transición tuvieran las condiciones exigidas por la ley y estuvieran vinculados al ISS, como funcionarios de la seguridad social », tesis que apoya en sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 4 de agosto de 2010.
Finalmente, concluye señalando: “El régimen de transición aplicable a mi representado era, en edad, tiempo de servicio y monto de la mesada pensional; el establecido en el artículo 19 del decreto 1653 de 1977 y por ello la sentencia debe ser casada por infracción directa de la ley.” X. CONSIDERACIONES Para desechar la acusación propuesta, basta señalar que en las pretensiones de la demanda no se hizo referencia alguna a que se diera aplicación al Decreto 1653 de 1977, por ser el recurrente beneficiario del régimen de transición; en efecto, la solicitud del demandante, conforme se observa a folios 3-4 del cuaderno principal, se expresó en los siguientes términos: … por Los hechos narrados y de conformidad con la normatividad aplicable a este caso me permito solicitar que se hagan las siguientes declaraciones 1.
Que se declare que entre el ISS y la ESE Rafael Uribe Uribe Se produjo una sustitución patronal en los términos de los artículos 67 y s.s. del capítulo VII de título I del Código Sustantivo del Trabajo. 2. Que como consecuencia de la anterior declaración se condene a la ESE Rafael Uribe Uribe En liquidación o a quien haga sus veces, una vez termine el proceso liquidatario, a reliquidar la pensión de jubilación de mi representado en un porcentaje equivalente al 100% del salario base de liquidación tal como lo estipula el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Sintraseguridadsocial y el ISS y con todos los factores salariales y prestaciones allí contemplados. 3.
En consecuencia se ordene el pago del retroactivo equivalente al reajuste de todas las mesadas pensionales causadas y pagadas a mí representado y que no se pagaron de conformidad con la convención colectiva de trabajo desde el momento en que mi representado empezó a disfrutar de la pensión de jubilación. 4. Que se condene en costas a la parte demandada si se opone a las presentes pretensiones.
En consecuencia, se tiene que el planteamiento esbozado en el presente cargo no fue materia de controversia durante las instancias, por lo que se torna extemporáneo e inadmisible en casación, por constituir lo que la jurisprudencia y doctrina han denomina como hecho nuevo. En ese sentido, permitir tal debate cuando ya se han surtido las etapas procesales, comportaría lesionar el derecho de defensa y contradicción de la contraparte.
Sin embargo, lo anterior no impide a la Sala recordar, lo dicho en proveído CSJ SL6494-2015, en el que se asentó: …De las normas transcritas y de lo resuelto por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C 579/1996, que fijó sus efectos a partir de la ejecutoria de la misma, lo cual tuvo ocurrencia el 20 de noviembre de 1996, se deduce que el demandante tuvo la calidad de funcionario de la seguridad social, entre el 22 de abril de 1982 y el 19 de noviembre de 1996 -esto es, por espacio de 14 años, 6 meses y 27 días-, pues a partir del día siguiente -y hasta el 23 de junio de 2003-, fue trabajador oficial, de acuerdo a la regla general consagrada en el inc. 2º del art. 5º del D. 3135/1968.
Entonces, como quiera que el reseñado art. 19 del D. 1653/1997, estableció que para efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación especial para quienes fueron funcionarios de la seguridad social, es necesario que el servidor hubiera prestado 20 años de servicio en esa calidad y tal como quedó reseñado, tal exigencia no fue cumplida por el demandante, los cargos devienen imprósperos….
En ese sentido, dado que el actor ostentó la calidad de funcionario de la seguridad social, por un tiempo inferior al exigido por el artículo 19 del Decreto 1653 de 1977 (21 de octubre de 1983- 20 de noviembre de 1996), no podía pretender la aplicación del régimen pensional allí previsto. El cargo, no prospera. Como el recurso extraordinario se pierde, las costas por el mismo se le impondrán a la parte demandante.
Se fija la suma de $3.750.000 como agencias en derecho, que se incluirán en la liquidación que se practique, conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA, la sentencia proferida el diecinueve (19) de octubre de dos mil once (2011), por la Sala Laboral de Descongestión del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que VICTOR DANIEL GRAJALES HERNÁNDEZ le promovió a la ESE RAFAEL URIBE URIBE EN LIQUIDACIÓN, cuya vocera y administradora del fideicomiso es la FIDUPREVISORA S.A. Constas conforme se dejó visto en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 17 SCLAJPT-10 V.00