SL3836-2021 — Corte Suprema

SL3836-2021Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2021

Magistrado ponente: Cecilia Margarita Durán Ujueta

Decreto 1406 de 1999Decreto 1507 de 2014Decreto 19 de 2012Decreto 692 de 1994Decreto 917 de 1999Ley 100 de 1993Ley 860 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - Tratándose de la pensión de invalidez la normatividad que rige es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez Tesis: «Pues bien, es oportuno rememorar que el criterio reiterado de esta Corporación sobre la norma llamada a definir el derecho a la pensión de invalidez es aquella que se encuentra vigente al momento de la estructuración de dicho estado, como se ha sostenido en sentencias CSJ SL2358-2017, CSJ SL5412-2019, CSJ SL409-2020. En consecuencia, por regla general los periodos de cotización válidos para acceder a la prestación son los pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, según la normativa aplicable. En el examine, como lo afirmó el juzgador de segundo grado, la fecha de estructuración es el 20 de julio de 2010 y, por tanto, el canon que regula el asunto es el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que exige el cumplimiento de cincuenta semanas de cotización dentro de los tres años previos a la estructuración del estado de invalidez». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS - Para acceder a la pensión de invalidez de la Ley 860 de 2003 se requiere acreditar que el causante cotizó cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores a la estructuración de la invalidez y la pérdida de capacidad laboral superior al 50 % PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » NORMAS APLICABLES » EXCEPCIÓN - Por regla general para el reconocimiento de la pensión de invalidez la normativa que rige es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez; sin embargo, considerando las condiciones de especial protección que merecen determinadas personas, como las que padecen afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos legales es procedente atender, para el cómputo de las semanas, la fecha del dictamen sobre pérdida de capacidad laboral o la última cotización efectuada, previo análisis de la situación particular Tesis: «[...] pese a la existencia de dicho criterio principal, la jurisprudencia de esta Sala, mediante providencia CSJ SL3275-2019, reiterada en CSJ SL1002-2020, CSJ SL 4346-2020, CSL SL 781-2021 y CSJ SL2332-2021, ha interpretado el canon atacado y estableció que cuando se trata de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas es dable flexibilizar el momento desde cuándo se debe contabilizar la densidad de aportes. Específicamente, en la mencionada decisión se manifestó: "Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la presencia de condiciones crónicas se concibe como un proceso social que asume características distintas en los grupos humanos según la forma en que se concretan los modos de vida, las condiciones de clase social, las condiciones de trabajo y la manera como se expresan a través de las construcciones culturales y las prácticas sociales. Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la medida que amerita un tratamiento distinto por ser una patología de larga duración. En efecto, frente a este tipo de padecimientos, la Corte Constitucional mediante sentencia SU - 588 de 2016 se pronunció, al referir que las llamadas enfermedades “crónicas, degenerativas y/o congénitas” son aquellas que, debido a sus características, “se presentan desde el nacimiento o son de larga duración y progresivas”. Por tanto, en tales eventos, el momento en el cual se perdió definitivamente la capacidad para laborar, suele coincidir con el día del nacimiento, uno cercano a este o la fecha del primer síntoma de la enfermedad o del diagnóstico de la misma y, por esa razón, “estas personas normalmente no acreditan las semanas requeridas por la norma, pese a contar con un número importante de cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha asignada”. Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes. En palabras de la Corte Constitucional, aunque la discapacidad en estas enfermedades se puede estructurar en determinada fecha, la persona puede mantener una capacidad residual de trabajo que le permite continuar activa laboralmente, con la respectiva obligación de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que ofrece el sistema, los que resultan plenamente válidos y con los cuales puede alcanzar el reconocimiento de una pensión, pues de lo contrario, se desconocerían los aportes realizados “en ejercicio de una efectiva y probada, explotación de una capacidad laboral residual”. [….] Entonces, aceptar la misma interpretación que se tiene actualmente para los demás asuntos, esto es, no contabilizar la cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, en tanto lo que se protege es una contingencia o un riesgo incierto, significa admitir que las personas que padecen enfermedades de tipo “crónico, degenerativo y/o congénito” por razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse por su propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir laborando, derechos que sí están reconocidos a las demás personas. Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas -como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor. Así pues, la “capacidad laboral residual” consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en tal medida, esa situación no puede ser desconocida. […] Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos. Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantizar su sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida. Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Debe advertirse que lo anterior no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita. De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente exigidas. […] En síntesis, en dicha decisión la Corte Constitucional, validó tener en cuenta la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario". El preliminar análisis refleja que, en muchas ocasiones, las valoraciones de los entes técnicos para determinar la fecha en la que se diagnóstica la enfermedad, no siempre responde al momento en que el afiliado pierde de forma definitiva su capacidad de trabajo, como lo establece el artículo 3.° del Decreto 917 de 1999, que dispone: “es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva” (subrayado añadido). Por tal razón, sin desconocer los requerimientos de la normativa aplicable, ni los hallazgos plasmados en los dictámenes de PCL, en aras determinar la densidad de cotizaciones requeridas para acceder a la prestación de invalidez de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, como la que ocupa el sub-lite, es dable tener en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez, así como también: i) la data en que se profiere el dictamen de PCL; ii) el momento en que se solicitó el reconocimiento pensional o iii) la última cotización efectuada, pues se considera que, siguiendo las particularidades de cada caso, el padecimiento puede revelarse en algunas de las oportunidades mencionadas, permitiendo que el afiliado continúe laborando (CC SU588-2016, CSJ SL3275-2019 y CSJ SL10002-2020). Por tanto, en este tipo de padecimientos, el operador judicial se encuentra facultado para examinar cuidadosamente cada caso, en aras de establecer si es posible acudir a otros criterios para concretar la fecha de referencia para el cómputo de las semanas correspondientes, evitando una defraudación al sistema pensional, pues los aportes efectuados deben ser producto de una verdadera capacidad residual que habilite al trabajador a ejecutar una labor, como lo aseveró y encontró acreditado el Colegiado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - La fecha para efectos de contabilizar las semanas a fin de obtener la pensión de invalidez, en el caso de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas, es aquella que corresponde a la última cotización válida, al considerar el concepto de capacidad residual PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ - Aunque la discapacidad laboral en las enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas se puede estructurar en determinada fecha, la persona puede mantener una capacidad residual de trabajo que le permite continuar activa laboralmente, con la obligación de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que ofrece el sistema, los que resultan plenamente válidos y con los cuales puede alcanzar el reconocimiento de la prestación PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ - Las contribuciones al sistema que se dan durante algunas incapacidades médicas, no se contrapone al concepto de capacidad laboral residual, como quiera que fueran temporales, y se causaran en el marco de un verdadero contrato de trabajo Tesis: «[...] es de precisar que no se contrapone al concepto de capacidad laboral residual, que las contribuciones al sistema se dieran durante algunas incapacidades médicas, como quiera que fueran temporales, y se causaran en el marco de un verdadero contrato de trabajo, frente a lo cual ha sostenido esta Corte en sentencia CSJ SL, 15 abr. 1997, rad. 9119, reiterada en CSJ SL727-2021, que bajo tales incapacidades no se suspenden las relaciones laborales y producen plenos efectos, lo que implica que las obligaciones del empleador, entre ellas, el pago de seguridad social en pensiones, debe acatarse. En ese orden, las cotizaciones al SGP que realizaron los afiliados padeciendo una enfermedad congénita, crónica o degenerativa y estando en incapacidad médica, pero sin perder de forma permanente y definitiva su capacidad laboral pues posteriormente a ellas el padecimiento no le ha impedido continuar siendo laboralmente productivo, tienen plena validez para efectos prestacionales, siempre que se tenga total certeza que los mismos fueron sufragados en una verdadera capacidad y relación laboral, sin el ánimo de defraudar al sistema, lo que impone al operador judicial analizar la situación fáctico laboral del trabajador». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Cuando el trabajador es diagnosticado con VIH SIDA, que es una patología de larga duración, progresiva y lenta, de la cual aún no se conoce una solución definitiva pero que con el tratamiento indicado el paciente se puede mantener en estado funcional, resulta viable concluir que mientras la enfermedad avanza de forma paulatina, este puede desarrollar una actividad laboral que le permita al mismo tiempo realizar los aportes a la seguridad social Tesis: «En recientemente pronunciamiento, a saber, CSJ SL2332-2021, al estudiar un caso de similares contornos, en el que el afiliado también fue diagnosticado con VIH SIDA, enfermedad que esta Corte la ha considerado como degenerativa y crónica, según concepto de la OMS y en el cual se analizó la necesidad de acreditar que no se busque defraudar el sistema, se dijo que: "[…] conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, sin desconocerse las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración de la invalidez cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %, para accederse a la prestación por invalidez, como con acierto lo anotó el Tribunal, excepcionalmente, en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, es posible contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de invalidez, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral productiva que le permita al afiliado desempeñar una labor y, en esa medida, trabajar y cotizar. […] Lo anterior significa también que, a pesar de que el dictamen del 12 de abril de 2010 establece que el señor HAMM se invalidó el 30 de noviembre de 2005, en realidad el accionante continúo desarrollando una actividad productiva hasta enero de 2017, cuando su capacidad laboral le generó una condición permanente y definitiva que el impidió seguir cotizando. Así las cosas, si bien es cierto que el concepto de fecha de estructuración está soportado en aspectos técnicos y científicos que deben seguir los expertos calificadores cuando aplican el manual único de calificación de invalidez al momento de la valoración del paciente, que en vigencia del sistema integral de seguridad social han estado contemplados en los Decretos 692 de 1995, 917 de 1999 y 1507 de 2014, también lo es que no resulta atendible que en un Estado Social de Derecho, como lo es el nuestro, se desconozca la situación material y objetiva que posibilita al afiliado continuar desempeñando una actividad productiva en uso de su capacidad laboral, aún cuando padezca enfermedades crónicas o degenerativas que con el paso del tiempo agotan sus fuerzas hasta impedirle continuar en la vida laboral, situación que no puede ser reprochable para que continúe, paralélelo a ello, realizando cotizaciones, siempre que no se traduzcan en un fraude al sistema de seguridad social. [….] De esa suerte, el sentenciador de alzada no incurrió en yerro de orden jurídico al considerar que, en este caso excepcional, la fecha en que realmente el demandante causó el derecho a la prestación era aquella en que efectuó su última cotización en calidad de trabajador dependiente, 21 de enero de 2017, encontrando que para esa data contaba con 100 semanas de cotización aportadas dentro de los tres años anteriores, criterio que se aviene a lo adoctrinado por esta Sala. […] para este caso, la fecha en que se causó el derecho era la que imponía al asegurado contar con el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez, dado que, se itera, está en una situación excepcional por padecer una enfermedad crónica, según pruebas que acreditan que desde el año 2003 fue diagnosticado con VIH SIDA, siendo en principio asintomático, hasta que la enfermedad fue evolucionando hasta producirle deterioro del estado general, calificándose la patología como catastrófica (fl. 97); y enfermedad sobre la cual esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, acogiendo el concepto expresado sobre este particular por la Organización Mundial de la Salud, como así se expresó en sentencia SL3275 DE 2019, en los siguientes términos: Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud (OPS), debido a sus características las enfermedades de tipo “crónico” son de larga duración y progresión generalmente lenta, y se catalogan como una patología para la cual “aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos (...); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales”. De acuerdo con dicha organización, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante años o decenios y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud. Se caracterizan también por tener “estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo” que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado. […] Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes. En suma, se impone concluir que el criterio jurisprudencial expuesto resulta el indicado para aplicarlo al caso aquí controvertido, en cuanto la patología de VIH SIDA que padece el demandante, es de larga duración, progresiva y lenta, de la cual aún no se conoce una solución definitiva pero que con el tratamiento indicado es dable mantener al paciente en estado funcional, de donde se desprende que mientras la enfermedad avanza de forma paulatina, es posible continuar desarrollando una actividad laboral que le permita al mismo tiempo realizar los aportes a la seguridad social, circunstancia que dio por demostrada el Tribunal y que no fue materia de reproche por la censura" (subrayado añadido). Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en conclusiones jurídicas equivocadas sobre enfermedades degenerativas de larga duración, como la que padece el demandante, ya que es posible tener en cuenta como fecha de referencia para el cómputo de las semanas, la última data de cotización, que en el examine fue en febrero de 2014, según lo encontró el ad quem en la historia laboral de folio 142 y 143 ibidem». PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN » APLICACIÓN - Analizar el derecho a una pensión de invalidez teniendo en cuenta las patologías de progresión lenta y crónicas -trabajador diagnosticado con VIH SIDA- implica atender principios constitucionales, así como a instrumentos internacionales ratificados por Colombia, que velan por la protección de las personas en situación de discapacidad, particularmente, la igualdad, la prohibición de discriminación y la obligación que tiene el Estado de garantizar el pleno ejercicio de cada una de sus prerrogativas fundamentales, de manera que puedan gozar de una vida en condiciones de dignidad Tesis: «[...] el operador de segundo grado acertadamente indagó que los aportes efectuados se hubiesen efectuado como consecuencia de una actividad productiva real, como lo ha exigido esta Corporación, ya que encontró en el Documento de folio 100 del cuaderno principal, que el actor prestó sus servicios para la Fundación San Martín como auxiliar de oficina por 7 años y en CBC como mesero “desde marzo de 2010 a la fecha, incapacidad desde junio a la fecha” y, además, aseveró “que las cotizaciones y las incapacidades se realizaron en vigencia de la relación laboral y fueron pagadas por la empresa Fundación Universitaria San Martín y el grupo CBC S. A” (f.° 121, ibidem), aspectos no debatidos en esta sede, dado el sendero de la acusación». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE INVALIDEZ, LEY 860 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN » ANÁLISIS DE PRUEBAS - Ausencia de error de hecho del ad quem al conceder la pensión de invalidez solicitada, pues l a última cotización válida, fue en febrero de 2014 cuando cesaron los aportes al SGP, sin embargo dentro de los tres años previos a dicho momento, sin contar aquellos ciclos en los que estuvo en incapacidad, el demandante cotizó 707 días, que equivalen a 100,9 semanas; totalidad superior a las cincuenta requeridas para acceder al derecho desde el 1 de marzo de 2014 Tesis: «Con todo, pese a la contundencia de los argumentos preliminares, en un eventual escenario de que se acogiera la tesis del recurrente, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión, por las siguientes razones: La EPS Sanitas, mediante Escrito del 24 de septiembre de 2014 (f.ª 119 a 121, cuaderno del Juzgado), certificó que el actor estuvo incapacitado por 180 días desde el 13 de julio de 2010 al 13 de enero de 2011 y 360 días adicionales hasta el 8 de enero de 2012, con cargo al SGP. Y aunque la accionada manifestó en Documento del 16 de abril de 2015 (f.ª 127, ibidem), que los aportes posteriores a la estructuración, efectuados hasta enero de 2013, no fueron laborados por el convocante, en el expediente no reposa prueba que acredite ello, pues, se repite, la entidad prestadora de salud en memorial, incluso, posterior al que presentó la AFP, refirió a las incapacidades expedidas hasta el 8 de enero de 2012. Ahora bien, Protección S. A. por Oficio del 20 de enero de 2017, adujo que el demandante realizó cotizaciones de junio de 2006 a febrero de 2014 (f.ª 141 a 143, ibidem). Así que desde el 9 de enero de 2012, el trabajador se reincorporó a su vida laboral y en uso de una real fuerza residual prestó sus servicios al Grupo CBC S. A. como mesero, labor que, según informe de la comisión laboral de Suramericana, ejerció el accionante con dicho empleador (f.ª 43 a 102, ibidem). En ese orden, recordando que el padecimiento del actor es una enfermedad degenerativa y crónica que permite tomar como data final para contabilizar la densidad de semanas requeridas, el momento en que realmente el trabajador perdió su capacidad laboral, que se reitera, pese a presentar algunas incapacidades, continuó laborando y se consumó en febrero de 2014 cuando cesaron los aportes al SGP, la Sala observa que dentro de los tres años previos a dicho momento, sin contar aquellos ciclos en los que estuvo en incapacidad, es decir, desde el 9 de enero de 2012 al 30 de febrero de 2014, como lo plantea el censor, el señor M.A.G.R. cotizó 707 días, que equivalen a 100,9 semanas; totalidad superior a los 50 requeridas para acceder al derecho desde el 1.° de marzo de 2014, como lo ordenó el ad quem. En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, la acusación no prospera».

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA Magistrada ponente SL3836-2021 Radicación n.° 78294 Acta 26 Bogotá, D. C., dos (2) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS - PROTECCIÓN S. A contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017), en el proceso que le instauró M.A.G.R. Se acepta el impedimento manifestado por el Magistrado Santander Rafael Brito Cuadrado, conforme al artículo 141 del CGP.

ANTECEDENTES M.A.G.R. llamó a juicio a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A., para que se condenara al reconocimiento y pago de la pensión de Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 2 invalidez, con su respectivo retroactivo, teniendo en cuenta «el lapso comprendido entre la fecha de estructuración de la invalidez y el momento en que […] perdió su capacidad laboral de forma permanente y definitiva», así como también se ordenara cancelar los intereses moratorios, la indexación, lo probado extra y ultra petita y las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que el 4 de junio de 2004 se afilió a la accionada; que en el año 2010 empezaron sus problemas de salud, por lo que tuvo que internarse en la Clínica Universitaria Colombia, en donde se le diagnosticó «infección por VIH, neurosífilis y toxoplasmosis pontina» y presentó «ataxia y dismetría apendicular», que le afectó «la marcha, el equilibrio y la coordinación, además de alteración en el lenguaje, diplopía, deglución y disartía»; situación que generó una dependencia de otros para cualquier actividad.

Informó que, el 15 de enero de 2013, la convocada a juicio le notificó el dictamen en el que se estableció una PCL del 87.85 % con enfermedad de origen común y fecha de estructuración del 20 de julio de 2010. De acuerdo con lo anterior, solicitó la prestación de invalidez, pero se negó por Oficio del 22 de febrero de 2013, porque en los tres últimos años previos a la estructuración solo cotizó 15.91 y en toda la vida 66.29 semanas, es decir, no cumplió los requerimientos de la Ley 860 de 2003.

Posteriormente, presentó acción de tutela que conoció el Juzgado Setenta y Tres Penal Municipal con funciones de control de garantías, despacho que por sentencia del 25 de Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 3 septiembre de 2013 ordenó a la AFP conceder la prestación «hasta cuando la jurisdicción ordinaria lo decid[iera] en forma definitiva» (f.° 3 a 11, cuaderno principal).

Protección S. A. se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, admitió la fecha de vinculación, el dictamen informado el 15 de enero de 2013, la solicitud pensional y la decisión constitucional. Respecto de los demás, adujo que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa, propuso como excepciones de fondo las de inexistencia de la obligación, «exequibilidad del requisito de 50 semanas de cotización en los últimos tres años por no ser contrario al principio de progresividad», buena fe, firmeza del dictamen de pérdida de capacidad laboral, «carencia de capacidad laboral del demandante, a partir del 20 de julio de 2010 e inexistencia de validez para efectos de cobertura de los aportes pensionales con posterioridad al 20 de julio de 2020», inexistencia de intereses de mora, compensación, «incompatibilidad del pago de la mesada pensional por invalidez con el pago por incapacidad médica» y la innominada (f.° 72 a 88, cuaderno principal).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 6 de julio de 2015 (f.° 132 CD y 133 acta, ibidem), dispuso:

PRIMERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. a pagar al señor M.A.G.R. la pensión de invalidez, a partir del 20 de julio de 2010, en la Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 4 suma de $515.000 mensuales, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y los incrementos legales anuales.

SEGUNDO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. a pagar al señor M.A.G.R. la suma de $ 35.188.861 que corresponde a las mesadas pensionales causadas entre el 20 de julio de 2010 y el 30 de junio de 2015, junto con las adicionales de junio y diciembre, previo descuento de las sumas canceladas por concepto de la mesada pensional que viene recibiendo, conforme lo expuesto en la parte motiva de la providencia.

TERCERO: CONDENAR a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. a indexar las sumas que resulte deber desde cuando cada mesada pensional se hizo exigible hasta cuando el pago de las obligaciones se efectúe, conforme lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al resolver el recurso de apelación presentado por la demandada, a través de sentencia del 7 de febrero de 2017 (f.° 145 CD y 146 acta, ibidem), resolvió:

PRIMERO: MODIFICAR la sentencia proferida el 6 de julio de 2015 por el Juzgado Veintisiete Laboral del Circuito de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por M.A.G.R. en contra de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S. A. para precisar que la pensión de invalidez que se reconoce al accionante es a partir del 1.° de marzo de 2014 en la suma de un salario mínimo legal mensual vigente; que el retroactivo de las mesadas pensionales corresponden a las causadas entre el 1.° de marzo de 2014 y el 31 de enero de 2017, por lo que se REVOCA que dicho retroactivo sea equivalente a $35.188.861 SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás de la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, consideró como problema jurídico, determinar si el demandante tenía derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez, para lo Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 5 cual precisó que no se discutió que el actor tenía una PCL del 87.85 % de origen común, con fecha de estructuración del 20 de julio de 2010, derivado de una enfermedad diagnosticada como «VIH SIDA C3» (f.° 29, ibidem).

Frente a la materia, recordó que, de acuerdo con las providencias CSJ SL82512014, que reiteró la CSJ SL797- 2013, la norma aplicable era la vigente a la fecha en que se estructuró la invalidez, esto era, en el examine, el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1.° de la Ley 860 de 2003, como quiera que la estructuración data del 20 de julio de 2010.

En el caso, siguiendo la historia laboral (f.° 142 y 143, ibidem), encontró que se efectuaron cotizaciones desde junio de 2004 hasta marzo de 2005 y luego de enero de 2010 a febrero de 2014, para un total de 244.56 semanas, de las cuales 25.71 se causaron entre el 20 de julio de 2007 y el mismo mes y año de 2010; densidad inferior a las cincuenta que exigía la disposición referida en los tres años previos a la fecha de estructuración. No empece, exaltó que no podía desconocer que: i) el actor cotizó hasta febrero de 2014, con la empresa grupo CBC S. A.; ii) la EPS Sanitas autorizó al actor el reconocimiento y pago de una incapacidad laboral de 180 días en el período comprendido del 13 de julio del 2010 al 13 de enero del 2011 (f.° 121, ibidem) y, iii) se le registraron 360 días adicionales de incapacidad laboral hasta el 8 de enero de 2012 con cargo al sistema general de pensiones.

Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 6 Acotó que, siguiendo el artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, que reglamentó la Ley 100 de 1993, durante tales ciclos permanecía el deber de aportar a los sistemas de salud y de pensiones y, para su liquidación se debió tomar como IBC el valor de la cuota de la incapacidad. En ese orden, aseveró que como el actor estuvo incapacitado entre 13 de julio del 2010 y el 8 de enero del 2012, su empleador tenía la obligación de cotizar a dichos sistemas, porque la relación continuaba vigente y el trabajador debía tener cubrimiento pleno de los riesgos de IVM.

Por lo discurrido, esbozó que no podía desconocer las cotizaciones que con posterioridad a la fecha de estructuración de invalidez se efectuaron, aunque el actor estuviera en incapacidad, pues una actuación contraria vulneraría el derecho fundamental a la seguridad social. Anotó que cuando se trataba de enfermedades crónicas, degenerativas o congénitas que desmejoraban las condiciones de salud de manera paulatina: […] no se deb[ía] entender como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el momento en que se presenta la enfermedad o el primer síntoma, sino que deb[ía] tenerse en cuenta los aportes realizados al sistema general de pensiones durante el tiempo comprendido entre [la] fecha de estructuración y el momento en que la persona p[erdía] definitivamente la capacidad laboral de manera permanente, esto es, que se desvincula[ba] laboralmente o deja[ba] de realizar aportes al sistema, permitiendo correr la fecha de estructuración hasta el último ciclo.

Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 7 En apoyo de sus argumentos, acudió a la providencia CSJ SL16374-2015, en la que se instruyó que los dictámenes no son inamovibles respecto de la fecha de estructuración, toda vez que se tenía que estudiar en su conjunto la situación médico laboral real del afiliado, porque es posible, como ocurría con las enfermedades congénitas y degenerativas, que la salud progresivamente empeoraba, pero le permitía al afiliado trabajar y aportar hasta el punto en que en definitiva y de forma permanente cesaba tal capacidad.

Bajo dicho escenario, aseveró que en el examine era viable considerar la fecha de la última cotización. No obstante, de conformidad con el mismo precedente, recalcó que no bastaba con acreditar la afiliación y las cotizaciones, sino que se debía demostrar que se efectuaron por una actividad laboral real, probada a su criterio en el caso de marras, pues halló: i) el informe de Suramericana que reportó que el actor tenía el cargo de oficinista (f.° 93 a 102, ibidem); ii) la relación de incapacidades laborales del 13 de julio del 2010 al 27 de noviembre del 2011 y el informe de la evaluación médico funcional del 14 de abril del 2012 (f.° 100, ibidem), en donde se indicó en la parte de historia laboral que prestó sus servicios para la Fundación San Martín como auxiliar de oficina por 7 años y en CBC como mesero «desde marzo de 2010 a la fecha, incapacidad desde junio a la fecha» y, iii) el pago de la incapacidad laboral, de lo que se desprendió «que las cotizaciones y las incapacidades se realizaron en vigencia de la relación laboral y fueron pagadas por la empresa Fundación Universitaria San Martín y el grupo CBC S. A» (f.° 121, ibidem).

Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 8 Así las cosas, concluyó que el actor cotizó desde junio de 2004 a marzo de 2005 y de enero de 2010 a febrero de 2014, un total de 244.56 semanas y entre el 28 de febrero de 2011 y el mismo día y mes de 2014, aportó 158.57, esto es, más de las cincuenta que exigía el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1.° de la Ley 860 de 2003.

Por tanto, dispuso que el accionante tenía derecho a la pensión reclamada, desde el 1.° de marzo de 2014, en un SMLMV, por 13 mesadas anuales, indexadas al momento de su pago. La demandada solicitó adición de la decisión para que se pronunciara sobre la excepción de compensación, lo cual se negó, porque al confirmar en todo lo demás la providencia apelada, se entendía que se ratificó la afirmación del a quo de autorizar los descuentos de las sumas canceladas por concepto de mesadas pensionales que venía recibiendo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la convocada a juicio, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala «case totalmente» la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la proferida por el a quo y, en su lugar, la absuelva de todas las Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 9 pretensiones, proveyendo en costas como corresponda (f.° 6, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y se estudia a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar directamente, al haber incurrido en la interpretación errónea «de los artículos 28, 38, 39, 41, modificado por el 142 del Decreto Legislativo 19 de 2012, 42 y 69 de la Ley 100 de 1993 y 40 del Decreto 1406 de 1999» y la infracción directa «de los artículos 14 del Decreto 692 de 1994, 3.° del Decreto 917 de 1999 y 3.° del Decreto 1507 de 2014».

En la sustentación del cargo, sostiene que el Colegiado entendió equívocamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1.° de la Ley 860 de 2003, porque con absoluta claridad éste establece «la oportunidad en la que debe haberse sufragado las cotizaciones requeridas para financiar la prestación», ya que requiere que las cincuenta semanas se establezcan en la fecha de estructuración, es decir, sólo cuando es declarado inválido.

Así mismo, considera que en el precepto referido no se hace ninguna distinción frente al tipo de enfermedad que padece el afiliado, por lo que «en todos los casos la densidad de cotizaciones debe determinarse en el mismo momento: Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 10 cuando se invalida el afiliado […] y no en una fecha anterior o posterior».

En su concepto, tampoco consagra la normativa un tratamiento disímil cuando se efectúan cotizaciones después de «enfermarse». Por tanto, asevera que el Tribunal realizó diferenciaciones que la ley no prevé y que son competencia exclusiva del legislador. Manifiesta, que se debió armonizar la norma precitada con el artículo 3.° del Decreto 917 de 1999, derogado por el 3.° del Decreto 1507 de 2014, disposiciones ignoradas por el Colegiado, pues prevén que la fecha de estructuración puede ser previa a aquella en la que se evaluó el estado y que tal decisión debe documentarse «con la historia clínica, los exámenes médicos y de ayuda diagnóstica […], lo cual no puede hacerse con base en elucubraciones de orden jurídico», como se dijo en providencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27464.

También, reprocha la equivocada inferencia del artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 142 del Decreto 19 de 2012, como quiera que desde su origen estableció que el estado de invalidez debía determinarlo los organismos técnicos y especializados. Además, se valoró indebidamente el artículo 49 del Decreto 1406 de 1999, porque el hecho que el empleador deba efectuar las cotizaciones durante el periodo de incapacidad, «nada tiene que ver con el momento en el cual se entiende que ese trabajador debe ser considerado inválido».

A su vez, rememora que esta Corte ha enseñado que las aportaciones exigidas para acceder a la prestación Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 11 reclamada deben estar sufragadas al momento en que se dictamine la invalidez por las entidades respectivas, como se expresó en sentencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 37902. Incluso, afirma que el ad quem soportó sus argumentos en la providencia CSJ SL16374-2015, la cual interpretó mal, ya que de ella se colige que la densidad de semanas debe cumplirse antes del estado multirreferido, toda vez que el otorgamiento de dichas prestaciones funciona bajo el sistema de aseguramiento y deben estar financiadas previo a que se origine la contingencia. Por último, declaró que erró el Colegiado al tomar en cuenta los aportes posteriores a la data de estructuración, dado que «no fueron fruto de su trabajo porque estaba impedido para trabajar», lo cual apoyó en la decisión CC T138-2012 (f.° 4 a 18, ibidem).

VII. RÉPLICA Sostiene que la jurisprudencia de esta Corporación ha sido insistente en enseñar que cuando se trata de enfermedades degenerativas, si el afiliado tenía una minusvalía que no lo apartó totalmente del mundo laboral, no sería correcto desechar esta actividad posterior a la fecha de estructuración. En concreto, así lo ha dicho la Corte Constitucional frente a personas que padecen VIH, en providencias CC T356-2016, CC T56-2017 y CCT57-2017 (f.° Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 12 23 a 29, ibídem).

VIII. CONSIDERACIONES Como la denuncia se encauzó por el camino jurídico, no es objeto de disputa que: i) el actor nació el 29 de abril de 1982 (f.°1 16, cuaderno principal); ii) el demandante se vinculó a la accionada el 4 de junio de 2004 (f.° 24, ibidem); iii) según dictamen expedido por Compañía Suramericana de Seguros de Vida S. A., remitido por Protección S. A., la PCL es del 87.85 % de origen común, con fecha de estructuración del 20 de julio de 2010 y, iv) padece de VIH SIDA C3 que se considera una enfermedad degenerativa.

Corresponde memorar que el Colegiado fundamentó su decisión en que, pese a que la fecha de estructuración es del 20 de julio de 2010, como el afiliado padece una enfermedad que se cataloga entre las crónicas, congénitas o degenerativas que desmejoran las condiciones de salud de manera paulatina, deben tenerse en cuenta los aportes realizados entre la fecha de estructuración y cuando definitivamente se pierde la capacidad laboral y tomar la data del último ciclo de aportes para determinar la densidad de semanas; aun cuando se hubiesen efectuado en periodo de incapacidad, porque en tal lapso el vínculo laboral sigue vigente y permanece la obligación de cotizar al sistema.

Frente a tal decisión, la parte recurrente aduce que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 1.° de la Ley 860 de 2003, pues Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 13 es clara en indicar que las semanas se deben establecer a la fecha de estructuración y no en otro momento, porque no diferencia entre tipos de enfermedad, ni considera aportes después de la invalidez.

También, aduce que se infringió directamente el artículo 3.° del Decreto 1507 de 2014, que derogó el 3.° del Decreto 917 de 1999, porque la estructuración debe constar en dictamen proferido por los órganos competentes o en la historia clínica, sin que sea viable extraerla o alterarla con meras conjeturas. En ese orden, le compete a esta Sala determinar si cuando se trata de enfermedades consideradas como crónicas, congénitas o degenerativas, para establecer la densidad de semanas requeridas, es posible acudir a una fecha diferente a la de estructuración y si las cotizaciones realizadas en periodo de incapacidad obedecen a una verdadera capacidad residual.

Pues bien, es oportuno rememorar que el criterio reiterado de esta Corporación sobre la norma llamada a definir el derecho a la pensión de invalidez es aquella que se encuentra vigente al momento de la estructuración de dicho estado, como se ha sostenido en sentencias CSJ SL2358- 2017, CSJ SL5412-2019, CSJ SL409-2020. En consecuencia, por regla general los periodos de cotización válidos para acceder a la prestación son los pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, según la normativa aplicable.

En el examine, como lo afirmó el juzgador de segundo Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 14 grado, la fecha de estructuración es el 20 de julio de 2010 y, por tanto, el canon que regula el asunto es el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que exige el cumplimiento de cincuenta semanas de cotización dentro de los tres años previos a la estructuración del estado de invalidez.

Sin embargo, pese a la existencia de dicho criterio principal, la jurisprudencia de esta Sala, mediante providencia CSJ SL3275-2019, reiterada en CSJ SL1002- 2020, CSJ SL 4346-2020, CSL SL 781-2021 y CSJ SL2332- 2021, ha interpretado el canon atacado y estableció que cuando se trata de enfermedades crónicas, congénitas o degenerativas es dable flexibilizar el momento desde cuándo se debe contabilizar la densidad de aportes.

Específicamente, en la mencionada decisión se manifestó: Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la presencia de condiciones crónicas se concibe como un proceso social que asume características distintas en los grupos humanos según la forma en que se concretan los modos de vida, las condiciones de clase social, las condiciones de trabajo y la manera como se expresan a través de las construcciones culturales y las prácticas sociales.

Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la medida que amerita un tratamiento distinto por ser una patología de larga duración. En efecto, frente a este tipo de padecimientos, la Corte Constitucional mediante sentencia SU - 588 de 2016 se pronunció, al referir que las llamadas enfermedades «crónicas, degenerativas y/o congénitas» son aquellas que, debido a sus características, «se presentan desde el nacimiento o son de larga duración y progresivas».

Por tanto, en tales eventos, el momento en el cual se perdió definitivamente la capacidad para laborar, suele coincidir con el día del nacimiento, uno cercano a este o la fecha del primer síntoma de la enfermedad o del diagnóstico de la misma y, por esa razón, «estas personas normalmente no acreditan las semanas requeridas por la norma, pese a contar con un número importante de cotizaciones realizadas con posterioridad a la fecha asignada».

Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 15 Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes. En palabras de la Corte Constitucional, aunque la discapacidad en estas enfermedades se puede estructurar en determinada fecha, la persona puede mantener una capacidad residual de trabajo que le permite continuar activa laboralmente, con la respectiva obligación de realizar los aportes para los riesgos de invalidez, vejez y muerte que ofrece el sistema, los que resultan plenamente válidos y con los cuales puede alcanzar el reconocimiento de una pensión, pues de lo contrario, se desconocerían los aportes realizados «en ejercicio de una efectiva y probada, explotación de una capacidad laboral residual». [….] Entonces, aceptar la misma interpretación que se tiene actualmente para los demás asuntos, esto es, no contabilizar la cotizaciones efectuadas con posterioridad a la estructuración del estado de invalidez, en tanto lo que se protege es una contingencia o un riesgo incierto, significa admitir que las personas que padecen enfermedades de tipo «crónico, degenerativo y/o congénito» por razón de su condición, no tienen la posibilidad de procurarse por su propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana, ni tampoco la de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez una vez su estado de salud les impida seguir laborando, derechos que sí están reconocidos a las demás personas.

Se insiste, las patologías de progresión lenta y crónicas -como la que padece la accionante- a diferencia de otras, no crean una limitación inmediata, sino que ello tiene lugar o se desarrolla en un lapso prolongado, lo cual ocasiona que la fuerza laboral se mengüe con el tiempo y, por lo tanto, le permite a la persona trabajar hasta tanto el nivel de afectación sea de tal magnitud que le impida, de manera cierta, llevar a cabo una labor.

Así pues, la «capacidad laboral residual» consiste en la posibilidad que tiene una persona de ejercer una actividad productiva que le permita garantizar la satisfacción de sus necesidades básicas y, en tal medida, esa situación no puede ser desconocida. […] Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 16 cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.

Ahora bien, en aras de evitar el fraude al sistema general de pensiones y, a su vez, garantizar su sostenibilidad fiscal, es necesario, en cada caso, ponderar varias aristas del asunto a dilucidar, tales como el dictamen médico, las condiciones específicas del solicitante, la patología padecida, su historia laboral, entre otras, pues precisamente en razón a que el afiliado puede trabajar y, producto de ello, cotizar al sistema durante el tiempo que su condición se lo permita, es necesario corroborar si los aportes realizados se hicieron con la única finalidad de acreditar las semanas exigidas por la norma o si, por el contrario, existe un número importante de ellos resultantes de una actividad laboral efectivamente ejercida.

Es decir, es necesario examinar si las cotizaciones efectuadas después de la estructuración de la invalidez fueron sufragadas en ejercicio de una real y probada capacidad laboral residual del interesado, y no, que se hicieron con el único fin de defraudar al sistema de seguridad social. Debe advertirse que lo anterior no implica que sea válido alterar la fecha de estructuración de invalidez que hayan definido las autoridades médicas competentes, sin razón justificativa alguna o sin medio probatorio que así lo permita.

De lo que se trata, es de llevar a cabo un análisis que incluye el supuesto fáctico que regula la normativa aplicable al asunto, a fin de determinar el momento desde el cual deberá realizarse el conteo de las semanas legalmente exigidas. […] En síntesis, en dicha decisión la Corte Constitucional, validó tener en cuenta la fecha de calificación de la invalidez, la fecha de solicitud del reconocimiento pensional o, incluso, la data de la última cotización efectuada, porque se presume que fue allí cuando el padecimiento se manifestó de tal forma que le impidió continuar siendo laboralmente productivo y proveerse por sí mismo del sustento económico, decisión que, en todo caso, debe fundamentarse en criterios razonables, previo análisis de la situación en particular y en garantía de los derechos del peticionario.

El preliminar análisis refleja que, en muchas ocasiones, las valoraciones de los entes técnicos para determinar la fecha en la que se diagnóstica la enfermedad, no siempre responde al momento en que el afiliado pierde de forma Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 17 definitiva su capacidad de trabajo, como lo establece el artículo 3.° del Decreto 917 de 1999, que dispone: «es la fecha en que se genera en el individuo una pérdida en su capacidad laboral en forma permanente y definitiva» (subrayado añadido).

Por tal razón, sin desconocer los requerimientos de la normativa aplicable, ni los hallazgos plasmados en los dictámenes de PCL, en aras determinar la densidad de cotizaciones requeridas para acceder a la prestación de invalidez de enfermedades congénitas, crónicas o degenerativas, como la que ocupa el sub-lite, es dable tener en cuenta la fecha de estructuración de la invalidez, así como también: i) la data en que se profiere el dictamen de PCL; ii) el momento en que se solicitó el reconocimiento pensional o iii) la última cotización efectuada, pues se considera que, siguiendo las particularidades de cada caso, el padecimiento puede revelarse en algunas de las oportunidades mencionadas, permitiendo que el afiliado continúe laborando (CC SU588-2016, CSJ SL3275-2019 y CSJ SL10002-2020).

Por tanto, en este tipo de padecimientos, el operador judicial se encuentra facultado para examinar cuidadosamente cada caso, en aras de establecer si es posible acudir a otros criterios para concretar la fecha de referencia para el cómputo de las semanas correspondientes, evitando una defraudación al sistema pensional, pues los aportes efectuados deben ser producto de una verdadera capacidad residual que habilite al trabajador a ejecutar una Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 18 labor, como lo aseveró y encontró acreditado el Colegiado.

En este punto, es de precisar que no se contrapone al concepto de capacidad laboral residual, que las contribuciones al sistema se dieran durante algunas incapacidades médicas, como quiera que fueran temporales, y se causaran en el marco de un verdadero contrato de trabajo, frente a lo cual ha sostenido esta Corte en sentencia CSJ SL, 15 abr. 1997, rad. 9119, reiterada en CSJ SL727- 2021, que bajo tales incapacidades no se suspenden las relaciones laborales y producen plenos efectos, lo que implica que las obligaciones del empleador, entre ellas, el pago de seguridad social en pensiones, debe acatarse.

En ese orden, las cotizaciones al SGP que realizaron los afiliados padeciendo una enfermedad congénita, crónica o degenerativa y estando en incapacidad médica, pero sin perder de forma permanente y definitiva su capacidad laboral pues posteriormente a ellas el padecimiento no le ha impedido continuar siendo laboralmente productivo, tienen plena validez para efectos prestacionales, siempre que se tenga total certeza que los mismos fueron sufragados en una verdadera capacidad y relación laboral, sin el ánimo de defraudar al sistema, lo que impone al operador judicial analizar la situación fáctico laboral del trabajador.

En recientemente pronunciamiento, a saber, CSJ SL2332-2021, al estudiar un caso de similares contornos, en el que el afiliado también fue diagnosticado con VIH SIDA, enfermedad que esta Corte la ha considerado como Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 19 degenerativa y crónica, según concepto de la OMS y en el cual se analizó la necesidad de acreditar que no se busque defraudar el sistema, se dijo que: […] conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, sin desconocerse las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración de la invalidez cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50 %, para accederse a la prestación por invalidez, como con acierto lo anotó el Tribunal, excepcionalmente, en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, es posible contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de invalidez, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral productiva que le permita al afiliado desempeñar una labor y, en esa medida, trabajar y cotizar. […] Lo anterior significa también que, a pesar de que el dictamen del 12 de abril de 2010 establece que el señor HAMM se invalidó el 30 de noviembre de 2005, en realidad el accionante continúo desarrollando una actividad productiva hasta enero de 2017, cuando su capacidad laboral le generó una condición permanente y definitiva que el impidió seguir cotizando.

Así las cosas, si bien es cierto que el concepto de fecha de estructuración está soportado en aspectos técnicos y científicos que deben seguir los expertos calificadores cuando aplican el manual único de calificación de invalidez al momento de la valoración del paciente, que en vigencia del sistema integral de seguridad social han estado contemplados en los Decretos 692 de 1995, 917 de 1999 y 1507 de 2014, también lo es que no resulta atendible que en un Estado Social de Derecho, como lo es el nuestro, se desconozca la situación material y objetiva que posibilita al afiliado continuar desempeñando una actividad productiva en uso de su capacidad laboral, aún cuando padezca enfermedades crónicas o degenerativas que con el paso del tiempo agotan sus fuerzas hasta impedirle continuar en la vida laboral, situación que no puede ser reprochable para que continúe, paralélelo a ello, realizando cotizaciones, siempre que no se traduzcan en un fraude al sistema de seguridad social. [….] De esa suerte, el sentenciador de alzada no incurrió en yerro de orden jurídico al considerar que, en este caso excepcional, la fecha en que realmente el demandante causó el derecho a la prestación era aquella en que efectuó su última cotización en Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 20 calidad de trabajador dependiente, 21 de enero de 2017, encontrando que para esa data contaba con 100 semanas de cotización aportadas dentro de los tres años anteriores, criterio que se aviene a lo adoctrinado por esta Sala. […] para este caso, la fecha en que se causó el derecho era la que imponía al asegurado contar con el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez, dado que, se itera, está en una situación excepcional por padecer una enfermedad crónica, según pruebas que acreditan que desde el año 2003 fue diagnosticado con VIH SIDA, siendo en principio asintomático, hasta que la enfermedad fue evolucionando hasta producirle deterioro del estado general, calificándose la patología como catastrófica (fl. 97); y enfermedad sobre la cual esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, acogiendo el concepto expresado sobre este particular por la Organización Mundial de la Salud, como así se expresó en sentencia SL3275 DE 2019, en los siguientes términos: Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud (OPS), debido a sus características las enfermedades de tipo «crónico» son de larga duración y progresión generalmente lenta, y se catalogan como una patología para la cual «aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos ( ); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales».

De acuerdo con dicha organización, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante años o decenios y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud.

Se caracterizan también por tener «estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado. […] Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes.

Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 21 En suma, se impone concluir que el criterio jurisprudencial expuesto resulta el indicado para aplicarlo al caso aquí controvertido, en cuanto la patología de VIH SIDA que padece el demandante, es de larga duración, progresiva y lenta, de la cual aún no se conoce una solución definitiva pero que con el tratamiento indicado es dable mantener al paciente en estado funcional, de donde se desprende que mientras la enfermedad avanza de forma paulatina, es posible continuar desarrollando una actividad laboral que le permita al mismo tiempo realizar los aportes a la seguridad social, circunstancia que dio por demostrada el Tribunal y que no fue materia de reproche por la censura (subrayado añadido).

Lo dicho en precedencia es suficiente para concluir que el Tribunal no incurrió en conclusiones jurídicas equivocadas sobre enfermedades degenerativas de larga duración, como la que padece el demandante, ya que es posible tener en cuenta como fecha de referencia para el cómputo de las semanas, la última data de cotización, que en el examine fue en febrero de 2014, según lo encontró el ad quem en la historia laboral de folio 142 y 143 ibidem.

Incluso, el operador de segundo grado acertadamente indagó que los aportes efectuados se hubiesen efectuado como consecuencia de una actividad productiva real, como lo ha exigido esta Corporación, ya que encontró en el Documento de folio 100 del cuaderno principal, que el actor prestó sus servicios para la Fundación San Martín como auxiliar de oficina por 7 años y en CBC como mesero «desde marzo de 2010 a la fecha, incapacidad desde junio a la fecha» y, además, aseveró «que las cotizaciones y las incapacidades se realizaron en vigencia de la relación laboral y fueron pagadas por la empresa Fundación Universitaria San Martín y el grupo CBC S. A» (f.° 121, ibidem), aspectos no debatidos en esta sede, dado el sendero de la acusación. Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 22 Con todo, pese a la contundencia de los argumentos preliminares, en un eventual escenario de que se acogiera la tesis del recurrente, en sede de instancia se llegaría a la misma conclusión, por las siguientes razones: La EPS Sanitas, mediante Escrito del 24 de septiembre de 2014 (f.ª 119 a 121, cuaderno del Juzgado), certificó que el actor estuvo incapacitado por 180 días desde el 13 de julio de 2010 al 13 de enero de 2011 y 360 días adicionales hasta el 8 de enero de 2012, con cargo al SGP.

Y aunque la accionada manifestó en Documento del 16 de abril de 2015 (f.ª 127, ibidem), que los aportes posteriores a la estructuración, efectuados hasta enero de 2013, no fueron laborados por el convocante, en el expediente no reposa prueba que acredite ello, pues, se repite, la entidad prestadora de salud en memorial, incluso, posterior al que presentó la AFP, refirió a las incapacidades expedidas hasta el 8 de enero de 2012.

Ahora bien, Protección S. A. por Oficio del 20 de enero de 2017, adujo que el demandante realizó cotizaciones de junio de 2006 a febrero de 2014 (f.ª 141 a 143, ibidem). Así que desde el 9 de enero de 2012, el trabajador se reincorporó a su vida laboral y en uso de una real fuerza residual prestó sus servicios al Grupo CBC S. A. como mesero, labor que, según informe de la comisión laboral de Suramericana, ejerció el accionante con dicho empleador (f.ª Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 23 43 a 102, ibidem).

En ese orden, recordando que el padecimiento del actor es una enfermedad degenerativa y crónica que permite tomar como data final para contabilizar la densidad de semanas requeridas, el momento en que realmente el trabajador perdió su capacidad laboral, que se reitera, pese a presentar algunas incapacidades, continuó laborando y se consumó en febrero de 2014 cuando cesaron los aportes al SGP, la Sala observa que dentro de los tres años previos a dicho momento, sin contar aquellos ciclos en los que estuvo en incapacidad, es decir, desde el 9 de enero de 2012 al 30 de febrero de 2014, como lo plantea el censor, el señor M.A.G.R. cotizó 707 días, que equivalen a 100,9 semanas; totalidad superior a los 50 requeridas para acceder al derecho desde el 1.° de marzo de 2014, como lo ordenó el ad quem.

En consecuencia, por lo inicialmente expuesto, la acusación no prospera. Las costas en el recurso de casación serán a cargo de la parte recurrente, pues su acusación no salió avante y fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $8’800.000, las cuales se liquidarán conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre Radicación n.° 78294 SCLAJPT-10 V.00 24 de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el siete (7) de febrero de dos mil diecisiete (2017), dentro del proceso ordinario laboral seguido por M.A.G.R. contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas, como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. IMPEDIDO SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO