CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 60587 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3836-2019 Radicación n.° 60587 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL, representada por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES FONCEP, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 3 de octubre de 2012, en el proceso que instauró en su contra MARÍA BELLANIS CERQUERA.

I.

ANTECEDENTES María Bellanis Cerquera, llamó a juicio a Bogotá D.C., Secretaría de Hacienda Distrital, representado por el Fondo de Prestaciones Económicas, Cesantías y Pensiones Foncep, con el fin de que se le condenara: reconocer y pagar la sustitución pensional por muerte de Isidro Roa, a partir del óbito, previo reconocimiento post-mortem, de la pensión de jubilación proporcional (pensión sanción) conforme a lo previsto por el art. 1 de la Ley 12 de 1975; actualización del salario promedio devengado en su último año de servicios; pago de las mesadas pensionales causadas con sus aumentos legales, incluidas las adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas y, las costas.

Como pretensiones subsidiarias, demandó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional o de sobrevivientes, por muerte de Isidro Roa, a partir del óbito, previo reconocimiento post-mortem, de la pensión de jubilación proporcional (pensión sanción) de conformidad con lo establecido en el art. 8 de la Ley 171 de 1961, previa actualización del salario promedio devengado en su último año de servicios y en proporción al tiempo laborado; las mesadas pensionales causadas con sus aumentos legales, incluidas las adicionales de junio y diciembre, debidamente indexadas y, las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: contrajo matrimonio con Isidro Roa el 25 de junio de 1975, quien prestó servicios a la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, entre el 3 de diciembre de 1979 y el 1 de septiembre de 1994, en el cargo de obrero, en calidad de trabajador oficial, con un último salario promedio de $326.601.92; que la relación laboral terminó por decisión unilateral sin justa causa por parte del empleador.

Informó que para la fecha en la se produjo la terminación del contrato de trabajo, su cónyuge no se encontraba afiliado al Sistema General de Pensiones, que nació el 22 de junio de 1950, por lo que era beneficiario del régimen de transición, que dependía económicamente de él, y convivieron hasta el 8 de septiembre de 2008, fecha del deceso.

Para finalizar, afirmó que agotó la reclamación administrativa el 21 de febrero de 2012, de la que obtuvo respuesta negativa el 21 del mismo mes y año. Al dar respuesta la demandada (f.° 45 a 58), el FONCEP se opuso a las pretensiones. De los hechos, acepto: la condición de cónyuge supérstite de la demandante, la vinculación laboral de Isidro Roa a la Empresa Distrital de Servicios Públicos EDIS, los extremos temporales, el cargo; la expedición del Decreto 348 de 1995, en virtud del cual se fijó la vigencia del Sistema General del Pensiones en el Distrito Capital de Bogotá, a partir del 30 de junio de 1995, que el ex trabajador era beneficiario de este régimen, en cuanto la forma de terminación de esta señaló que lo fue por liquidación de la empresa; la reclamación administrativa y su respuesta adversa.

Propuso la excepción de prescripción de mesadas pensionales, así como la que denominó, inexistencia de la obligación y ausencia en la causa para pedir y, « la genérica». II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., concluyó el trámite y emitió fallo el 10 de julio de 2012 (CD a f.° 230), en el cual impartió decisión totalmente absolutoria en favor de la pasiva e impuso costas a la demandante.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver el recurso de la promotora del juicio, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., profirió fallo el 3 octubre de 2012 (CD a f.° 398), en el que revocó la decisión apelada y, en su lugar: condenó a la demandada a reconocer a la actora, la pensión sanción que le hubiere correspondido al señor Isidro Roa a partir del 8 de septiembre de 2008, en cuantía inicial de $570.244.88, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre y sus reajustes anuales; al pago de las mesadas pensionales causadas debidamente indexadas; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas con anterioridad al 2 de enero de 2009 e impuso costas en la primera instancia a cargo de la demandada, sin que se hubieran causado en la alzada.

En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal advirtió que el problema jurídico a resolver se circunscribía a: i) establecer si Isidoro Roa, se hizo acreedor a la pensión restringida de jubilación consagrada en la Ley 171 de 1961 y, ii) si al fallecer, la eventual pensión se transmitía su cónyuge supérstite. Para comenzar, expresó que: el contrato de trabajo que vinculó al señor Roa con la EDIS terminó el 1 de septiembre de 1994, fecha en la cual para los servidores distritales no había entrado a regir la Ley 100 de 1993; que aquél prestó servicios como trabajador oficial durante 14 años, 8 meses y el contrato de trabajo que terminó por decisión unilateral del empleador, según lo consignado en la Resolución 3564 de 1994 vista folio 144, aduciendo como justificación el cumplimiento del Acuerdo 41 de 1993, según el cual era procedente dar por terminados los contratos de trabajo de los vinculados a la EDIS en liquidación. Recordó que la terminación del contrato de trabajo por liquidación de la entidad a la cual prestaba servicios el trabajador, no se encontraba listada en el artículo 48 del Decreto 2127 de 1945, como justa causa de terminación del contrato de trabajo, circunstancia que condujo a un despido sin justa causa, según lo adoctrinado de manera pacífica por la jurisprudencia laboral de la Corte.

Aseveró que al concurrir los presupuestos que consagraba el art. 8 de la Ley 171 de 1961, norma aplicable, el ex trabajador dejó causado – antes de su fallecimiento- el derecho a la pensión sanción, por haber prestado servicios mediante contrato de trabajo por más de 10 años y haber sido despedido sin justa causa; agregó que, de acuerdo con reiterados pronunciamientos de la Corte, sólo quedaba pendiente el requisito de la edad para su exigibilidad.

En cuanto al segundo de los problemas, luego de hacer referencia a la sentencia CSJ SL 7 jul. 2009, rad. 34779 y la que identificó «29648 de febrero de 2006», en las que se estimó que en casos como este, aplican las preceptivas del artículo 1 de la Ley 12 1975, por tratarse de una sustitución pensional por subrogación objetiva del riesgo, lo que implica que la accionante debía comenzar a recibir la pensión desde la fecha de fallecimiento de su cónyuge, es decir el 8 de septiembre de 2008.

Luego de lo precedente, procedió a estudiar la prueba testimonial, con la que corroborar la convivencia y dependencia económica alegadas en la demanda, y, al respecto expresó: En efecto corresponde a la demandante la carga de la prueba relacionado con la convivencia con el causante todo ello en conformidad con lo preceptuado por el artículo 177 del Código Procedimiento civil presupuesto que se da por demostrado con la declaración de Floresmira Cortázar de Martínez, quién fue conteste al manifestar que el señor Roa convivió con María Bellanis Cerquera desde que los conoció esto es desde el año 70, pues fue su vecina; que la señora Cerquera se dedicaba al hogar y era el señor Isidro quien mantenía el mismo; que convivieron de manera permanente y continua durante el tiempo que los conoció y que tenían una tienda.

Entre tanto, Bárbara Tapias Trujillo de su testimonio se puede dar por demostrado que la señora María Bellanis estaba casada con Isidro Roja y convivían bajo un mismo techo desde hace más de 30 años y hasta el fallecimiento del señor Roa; que desde que los conoció nunca se separaron, que procrearon un hijo y, que la señora Cerquera dependía económicamente el señor Roa, quién tenía un pequeño negocio y sufragará los gastos de la familia.

En efecto, conforme a la prueba testimonial, quedó establecida la dependencia económica y la convivencia de la esposa del causante desde hacía más de 30 años anteriores a su fallecimiento, significa lo anterior que a la señora María Bellanis Cerquera le asiste derecho a que se le reconozca la pensión sanción que le hubiere correspondido a su esposo fallecido.

Como consecuencia de lo hasta aquí recordado, el Colegiado determinó que a la demandante le asistía derecho a la pensión restringida de jubilación a partir de la fecha antes indicada, en proporción al tiempo de servicios de su cónyuge a la demandada, determinó una tasa de reemplazo del 55.25%, para aplicar al salario devengado en el último año de servicio, actualizado con base en la variación del índice de precios al consumidor certificado por el DANE entre la fecha del despido y la de su fallecimiento, luego de lo cual encontró un ingreso base de liquidación de $1.032.117.44 y como mesada pensional inicial la suma $570.244.88.

Con base en lo precedente, ordenó el pago del retroactivo de las mesadas pensionales incluidas las adicionales de junio y diciembre, ordenó los reajustes anuales y, declaró la prescripción parcial de las exigibles con anterioridad al 2 de enero de 2009. Para terminar, adicionó la sentencia y dispuso que el retroactivo por mesadas pensionales fueran debidamente indexadas a la fecha del pago efectivo.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la pasiva, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita el recurrente a la Corte, case la sentencia atacada, y, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica.

VI. CARGO ÚNICO Por la vía directa en la modalidad de interpretación errónea del art. 8 de la Ley 171 de 1961, que llevó a la aplicación indebida la Ley 797 de 2003 art. 13, disposición que modificó el art. 47 de la Ley 100 de 1993; Ley 21 de 1975; Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario 2709 de 1994. En el desarrollo, indica que la disposición aplicable en este caso es aquella que se encontraba vigente al momento del fallecimiento del causante, hecho que ocurrió el 8 de septiembre de 2008, por lo tanto, el derecho reclamado se rige por el art. 47 de la Ley de 1993, modificado por el art. 13 de la Ley 797 de 2003.

Asevera que con el escrito de contestación de demanda se acompañaron las pruebas que acreditan que el señor Isidro Roa prestó sus servicios en diferentes entidades de carácter privado entre los años 1970 a 1979, habiendo realizado aportes al ISS para un total de 2.037 días y, posteriormente se vinculó al servicio de la EDIS, entre el 3 de diciembre de 1979 y el 1 de septiembre de 1994, sumando un total de tiempo de servicios y cotizados de 7.391 días, por lo que solicitó a la demanda el reconocimiento de la pensión de jubilación en los términos de la Ley 71 de 1988, la cual se resolvió negativamente al no acreditar la edad de 60 años.

Afirma que el señor Roa, tampoco podía acceder a la pensión restringida de jubilación, por no haber cumplido los sesenta años de edad, aspiración que se vio truncada con su fallecimiento y, al no concretarse el derecho pretendido, solo puede considerarse como una mera expectativa. Aunado a lo anterior, dice que tampoco podía acceder a dicha prestación, por haber alcanzado los 20 años de servicios y cotizaciones, en razón a que las normas excluyen de tal beneficio a quienes hayan cumplido o superado esos 20 años, pues después de ese tiempo, el despido injusto no pudo frustrar la expectativa pensional.

A continuación, refiere a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y a la indemnización sustitutiva, para los cual copia el contenido de los arts. 37, 46, en su texto original, 45, y 49 de la Ley 100 de 1993, así como el 12 y 13 de la Ley 797 de 2003, e indiaca que tratándose de la pensión de sobrevivientes, no es requisito para su otorgamiento que el afiliado haya llegado a la edad de sesenta años, requiriéndose únicamente el relacionado con las cotizaciones efectuadas entes del fallecimiento.

Explica que, en este caso, se encuentra acreditado que: i) el señor Isidro Roa, laboró por más de 20 años en una entidad particular, cotizando al ISS y al sector público a la Caja de Previsión Social del Distrito, ii) que la última cotización al sistema la realizó a la Caja de Previsión, iii) que el fallecimiento se produjo el 8 de septiembre de 2008, sin que se le hubiera reconocido pensión legal de jubilación al no haber acreditado la edad y, iv) que al momento del fallecimiento cumplía con los requisitos de semanas mínimas de cotización, 26 dentro del año inmediatamente anterior o, en gracia de discusión de ser aplicable la Ley 797 de 2003, 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso.

Para concluir, afirma, que de acuerdo lo expuesto la solución al problema planteado, es el otorgamiento de la indemnización sustitutiva. VII. RÉPLICA Expone que el recurrente, al escoger para el ataque la vía directa, por interpretación errónea de las disposiciones que cita en la proposición jurídica, debió indicar en la sustentación, de qué manera incurrió el ad quem en el dislate que le endilga a la sentencia impugnada.

Señala que la censura con su argumentación, no alcanza a quebrar el fallo atacado, que se apoyó en la jurisprudencia de la Corte, aspecto que no cuestiona, pues se remite a los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes y a que el causante no acreditó 50 semanas de cotización dentro de tres anteriores a su fallecimiento. Con relación a la pensión sanción, luego de referirse a algunos precedentes jurisprudenciales, indicó que, en los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, la regla es que la disposición aplicable es aquella que regula el derecho al momento del fallecimiento del pensionado o afiliado, que en este caso es el art. 1 de la Ley 12 de 1975 y 113 de 1985, las que se encontraban vigentes al momento del deceso del cónyuge de la demandante, sin que ello signifique que su aplicación es retroactiva para este caso, sino que el derecho nace con la muerte del causante.

VIII. CONSIDERACIONES Se recuerda que los fundamentos del fallo de segundo grado, fueron: i). de conformidad con la Ley y la jurisprudencia vigentes, el ex trabajador fallecido dejó causado el derecho a la pensión sanción de jubilación el día del despido, quedando pendiente solo el cumplimiento de la edad, como condición de exigibilidad y pago; ii). como falleció antes de cumplir los 60 años, en aplicación del art. 1 de la Ley 12 de 1975, de la Ley 113 de 1985 y de la jurisprudencia vigente de esta Corporación, se consolidó en favor de la promotora del proceso el derecho a la sustitución pensional por subrogación objetiva del riesgo, lo que implica que debe comenzar a recibir la pensión desde la fecha de fallecimiento de su cónyuge, es decir el 8 de septiembre de 2008; iii).

Con la prueba testimonial se corroboró la convivencia por más de 30 años y hasta la fecha del deceso del causante, así como su dependencia económica. De lo precedente emerge con claridad para la Sala, que en la sustentación del recurso extraordinario, la censura no ataca los fundamentos jurídicos de la decisión del juez de segunda instancia, acudiendo a puntos ajenos, tales como la discusión de los requisitos legales para acceder a la pensión de sobrevivientes o a la indemnización sustitutiva, la referencia a tiempos de servicios con otras entidades con las que habría completado más de 20 años de aportes al ISS y a Caja de Previsión Social con lo cual, dejó de lado el análisis de las verdaderas razones que tuvo el ad quem para condenar a « reconocer a la señora MARÍA BELLANIS CERQUERA la pensión sanción que le hubiere correspondido a su esposo fallecido ISIDRO ROA, a partir el 8 de septiembre de 2008».

De otro lado, al acusar el fallo por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de las disposiciones señaladas, el memorialista tenía la carga de explicar claramente y demostrar, en qué consistió el yerro hermenéutico del Colegiado y, cuál era la acertada lectura que de esas disposiciones debió hacer el ad quem, labor que omitió, pues en parte alguna se refirió a las disposiciones del art. 1 de la Ley 12 de 1975, Ley 113 de 1985 – que fueron la base de la condena – ni al entendimiento que esta Corte les dio para casos como el presente.

Además de lo expuesto, la forma en que exhibe su disertación el libelista, deja ver que no comparte, por ende, discute y no está de acuerdo con los fundamentos probatorios del fallo censurado, lo que confirma que, además, erró en la vía de ataque elegida. De otra parte, debe insistir la Sala el punto en controversia, ha sido objeto de pronunciamiento de esta Corporación, entre otras, en sentencia CSJ SL 7 jul. 2009, rad. 34779, que citó Tribunal como soporte de su decisión, en la que se dijo: El tema central de la controversia gira en torno a determinar cuales (sic) son las normas que gobiernan el derecho pensional de los beneficiarios, que en principio, son aquellas normas que están vigentes para la fecha de la muerte del causante.

En el sub lite, tratándose de la sustitución de una pensión que se causa por el retiro voluntario del trabajador, las reglas de la sustitución no modifican el momento de su causación, el que de conformidad con la tesis mayoritaria de la Sala es la del momento de retiro de la empresa, que en el sub examine ocurrió en el año de 1974. Para el momento del fallecimiento del causante el derecho estaba causado pero no era exigible.

La no ocurrencia de la condición fijada para que el derecho fuera cobrable no impide que el derecho sea sustituible; para salvar cualquier discusión bastaría invocar la Ley 12 de 1975, vigente para el momento de la muerte del causante, que introduce en la legislación la habilitación de la edad por la muerte anticipada para configurar el derecho pensional; si la muerte suple la edad para que el derecho nazca, a fortiori, obra para que pueda ser exigido el que ya se había causado.

De esta manera no le asiste razón a la censura que invoca una regla prevista para determinar el derecho derivado de los beneficiarios, aquella según la cual el marco normativo vigente en el momento de la muerte del causante, para resolver una diferente, como es la de discernir la existencia del derecho original a la pensión. (…) Así las cosas, se colige que en los casos de sustitución pensional o pensión de sobrevivientes, la regla general es que la norma que gobierna el asunto es la que regula el derecho al momento del fallecimiento del pensionado o del trabajador que cumple con los requisitos, excepto la edad, de la pensión a sustituir.

En ese orden de ideas, se precisa que no se equivocó el Tribunal cuando se valió en el presente caso del artículo 1o de la Ley 12 de 1975, y la Ley 113 de 1985, normatividades que se encontraban vigentes para la data del deceso del esposo de la demandante. No es que dicha disposiciones se apliquen retroactivamente en el caso sub judice, sino que el derecho para la actora sólo surge con la muerte de su cónyuge, para cuyo reconocimiento resulta necesario acudir a la norma que se encuentra en vigor en ese momento, garantizando de esta forma, el efecto general inmediato que se predica de las normas laborales conforme al artículo 16 del C.S.T. y de la S.S. A contrario sensu, resultaría equivocado indicar que la ley aplicable en el presente caso para el derecho de la sustitución pensional, era la existente al momento de la terminación del contrato de trabajo del de-cujus, por cuanto en ese momento aún no había surgido el derecho para la actora.

Ésta tan solo tenía una mera expectativa, que se concretó en derecho con el fallecimiento de su esposo, momento en el cual solo es factible y procedente aplicar las normas vigentes en esa fecha y no otras. Finalmente, se reitera que con la promulgación del artículo 1 de la Ley 12 de 1975 y de la Ley 113 de 1985 se introdujo en la temática de sustitución de pensiones, el derecho de la cónyuge supérstite o de la compañera permanente de recibir la pensión de jubilación del esposo si éste falleciere antes de cumplir la edad cronológica para esta prestación, pero que hubiere completado el tiempo de servicio consagrado para ello en la ley.

Así sucedió en el caso sub examine, por cuanto el esposo de la accionante falleció faltándole sólo cumplir la edad para ser beneficiario de la pensión restringida de jubilación. En tal sentido, no se exige para el reconocimiento de la pensión y a la luz de dichas normas, que el causante sea trabajador activo de la demandada, ni tampoco que éste se encuentre pensionado al momento de su muerte, para que la viuda sea acreedora de la pensión a que el esposo tenía derecho, como erradamente lo pretende afirmar el recurrente.

De lo que viene de decirse, al no haber atacado y por tano derruido los fundamentos de la sentencia recurrida, esta debe mantenerse incólume. Por lo expuesto el cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada al haber sido replicada la demanda de casación, para lo cual se fijan como agencias en derecho la suma de $8.000.000.oo, que serán incluidas en la liquidación que se realice en primera instancia en los términos del art. 366 del CGP.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 3 de octubre de 2012 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA BELLANIS CERQUERA contra BOGOTÁ D.C., SECRETARÍA DE HACIENDA DISTRITAL, representada por el FONDO DE PRESTACIONES ECONÓMICAS, CESANTÍAS Y PENSIONES - FONCEP.

Costas como quedó dicho. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00