CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 58824 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Magistrada ponente SL3835-2019 Radicación n.° 58824 Acta 32 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por GERARDO IVÁN MOSQUERA ORDÓÑEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., el 28 de junio de 2012, en el proceso que instauró en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Gerardo Iván Mosquera Ordóñez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, con el fin de que fuera condenado a: reliquidar la pensión de jubilación a partir del 6 de octubre de 1999, en cuantía del 75% del salario promedio que sirvió de base para determinar los aportes a pensión que pagó durante el último año de servicios, tal como lo define la Ley 6 de 1945, por remisión del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 860 de 2003, junto con la indexación de la « primera mesada pensional » y, las costas.

Fundamentó sus peticiones, en que: el 6 de octubre de 1999 solicitó el reconocimiento de su pensión, que fue negada por la demandada, luego de haber instaurado acción de tutela, en Resolución n.° 001105 de 28 de enero de 2002, con el argumento de que no se había emitido el bono pensional correspondiente a las cotizaciones efectuadas a Cajanal, decisión contra la cual interpuso recursos de reposición y apelación. Informó que, al resolver el recurso de reposición, en Resolución n.° 006175 de 2 de abril de 2002 le reconoció la pensión de vejez, teniendo en cuenta únicamente las 745 semanas cotizadas al ISS pero, le indicó que una vez el Ministerio de Hacienda emitiera el bono pensional, le reliquidaría la prestación; lo que cumplió con Resolución n.° 00023 de 11 de febrero de 2003, en la cual resolvió el recurso de apelación y, tuvo en cuenta los tiempos cotizados al sector público de acuerdo a lo dispuesto en la Ley 71 de 1988, por valor de $2.184.784.oo, que posteriormente fue modificada en Resolución n.° 00603 de 15 de junio de 2005, a una cuantía inicial de $2´464.088, junto con los incrementos anuales y el retroactivo correspondiente.

Dijo que: en escrito radicado de 15 de junio de 2007 solicitó a la convocada al juicio la revisión de su pensión de jubilación, con la convicción de que «cumplía con los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985, por lo que debía calcularse con el régimen de la Ley 6 de 1945», petición que le resultó desfavorable, de acuerdo con la Resolución n.° 000746 de 21 de enero de 2008, consecuentemente impugnó y fue resuelta en Resolución n.° 000326 de 8 de enero de 2009, que « sin indicar que recurso desataba », no accedió a la solicitud, arguyendo la firmeza de los actos administrativos.

Nuevamente, el 15 de junio de 2009, solicitó la reliquidación de la pensión de conformidad con la Ley 6 de 1945, a la que tampoco accedió la demandada de conformidad con lo expuesto en la Resolución n.° 025444 de 26 de agosto de 2010. La entidad administradora convocada al juicio, dio respuesta a la demanda (f.° 88-92 cuaderno de instancias), oponiéndose a la prosperidad de los pedimentos.

De los fundamentos fácticos, aceptó: el reconocimiento de la pensión al demandante, su edad y los tiempos de cotización. Propuso en su defensa las excepciones de prescripción, caducidad, compensación, cosa juzgada y pago, así como las que denominó, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno, no configuración del derecho al pago de indemnización moratoria, inexistencia de la obligación, buena fe, falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido, presunción de legalidad de los actos administrativos y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá, D.C., concluyó el trámite y profirió fallo el 26 de abril de 2012 (CD a f.° 389 cuaderno de instancias), en el que resolvió:

PRIMERO. – DECLARAR que el demandante señor GERARDO IVAN MOSQUERA ORDOÑEZ, identificado (…), es beneficiario del régimen de transición, consagrado en el Art. 36 de la Ley 100 de 1993, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO. – CONDENAR a la entidad demandada INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL- ISS- (sic), representado (…), a reconocer y pagar al demandante GERARDO IVAN MOSQUERA ORDOÑEZ, de condiciones civiles ya mencionadas, la pensión de vejez a partir del 1º Enero del dos mil (2000), en cuantía inicial de tres millones veintiocho mil quinientos pesos $3.028.500.- autorizando descontar lo que le ha pagado, conforme con la motiva del presente proveído.

TERCERO. – ORDENAR INDEXAR las sumas que por diferencia de la pensión de vejez del demandante, se condena en este acto, acorde con el certificado que expide el DANE sobre la variación del índice de precios al consumidor (IPC), desde el 01 de Enero de 2000 hasta cuando se haga efectivo el pago, acorde con la fórmula que para tal fin ha venido utilizando el Consejo de Estado, como se expuso en la consideración.

CUARTO. - DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por el demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES –ISS-, conforme lo motivado.

QUINTO. – CONDENAR en costas al demandado INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES –ISS-, por ser la vencida y a favor de la demandante, gracias a su oposición. TASENSE. Inconforme, la demandada apeló. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Para resolver la impugnación de la convocada a juicio, así como, en grado jurisdiccional de consulta la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D.C., emitió fallo el 28 de junio de 2012 (CD a f.° 393 CD del cuaderno de instancias), en el que decidió: Primero: REVOCAR la sentencia proferida el 26 de abril del año 2012, por el Juzgado Veintitrés Laboral del Circuito Judicial de Bogotá, en el proceso de la referencia, y en su lugar absolver al ISS de todas las pretensiones de la demanda.

Segundo: No se causan costas en esta instancia, pero las de la primera instancia estarán a cargo de la parte demandante. En lo que estrictamente interesa al recurso extraordinario, el Tribunal fijó los siguientes problemas jurídicos a resolver: i). si el demandante era beneficiario del régimen de transición pensional; ii). si le eran aplicables las Leyes 33 de 1985 y, 6 de 1945; en caso positivo, iii). precisar el ingreso base de liquidación, la tasa de reemplazo, la mesada inicial todo debidamente indexado; además, si el demandante tenía derecho a la pensión de jubilación por aportes ordenada por el a quo.

Para comenzar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encontró que el demandante sí era beneficiario del régimen de transición de la pensión de vejez; a partir de allí, estudió los requisitos establecidos en la Ley 33 de 1985 para causar el derecho y encontró que no cumplió los 20 años de servicio en el sector público, pues solo alcanzó 19 años y 1 día. A continuación, se remitió al régimen de transición establecido en el parágrafo 2 del artículo 1 de la Ley 33 de 1985, según el cual, a los empleados oficiales que a su vigencia hubieran cumplido 15 años de servicios continuos o discontinuos, continuarían aplicándose las disposiciones que sobre edad de jubilación regían con anterioridad, «según el demandante, el artículo 17 de la Ley 6 de 1945».

Para responder al pedimento del actor, citó la sentencia CSJ SL, 10 oct. 2006, rad. 28183 y, señaló que la Ley 6 de 1945 fue derogada por el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 de 1969 y que, a su juicio, el régimen anterior al que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el caso de los servidores públicos, es el contenido en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Luego de la precisión anterior, tuvo por cierto que al demandante le resultaba aplicable la Ley 71 de 1988, frente a la cual, cumplió los requisitos por lo que procedió a estudiar el requerimiento del IBL a aplicable para obtener el monto inicial de la pensión de jubilación allí consagrada, a partir de su condición de beneficiario del régimen de transición, punto frente al cual, concluyó: Esa disparidad de criterios para establecer el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición pensional a quienes se le aplica la norma pensional anterior a la que se encontraba el beneficiario, está claro en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo tiene definido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, por ejemplo en la sentencia 33578 de septiembre 2 de 2008, Ponente Dr. (…), en los siguientes términos textuales: «Ahora bien, es criterio que el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en la forma cómo quedó redactado, luego de que fuera parcialmente declarado inexequible por la Corte Constitucional, establece una regla para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión de quienes al momento en que entró a regir el sistema pensional establecido en la Ley 100 de 1993 les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho consistente, en que, en principio, debe tomarse el promedio de lo devengado en el tiempo que hiciera falta para ello, salvo que el promedio de lo cotizado en todo el tiempo sea superior, caso en el cual, deberá adoptarse este último promedio», dijo esa sentencia. En el caso concreto, el actor adquirió el derecho a la pensión el 26 de diciembre de 1998 cuando cumplió 60 años de edad, pues en ese momento tenía más de 1.000 semanas cotizadas entre el 1° de abril de 1994 cuándo inició la vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha de causación de la pensión, período dentro del cual transcurrió 1.720 días, tiempo inferior a los 10 años.

Entonces, erró el Juez de Primera Instancia al establecer el ingreso base de liquidación del demandante conforme al promedio de lo devengado durante el último año de servicio, pues debió establecerlo como lo hizo el Instituto de los Seguros Sociales en su oportunidad, con el promedio de lo devengado por el demandante en el tiempo que le hiciere falta para adquirir la pensión, contado desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y con base en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, admitido por la Corte y sustentado en tiempo, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia censurada, y en sede de instancia, confirme la proferida por el a quo. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica y, enseguida se estudia.

VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia impugnada de violar por interpretación errónea el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, 7 de la Ley 71 de 1988; por aplicación indebida el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, por infracción directa el artículo 22 del Decreto 1160 de 1989, 6 derogado por el 24 del Decreto 1474 de 1997, 8 del Decreto 2709 de 1994 y, 24 y 25 del Decreto 1160 de 1989 derogados por el 12 del Decreto 2709 de 1994.

Luego de transcribir cada una de las disposiciones acusadas en el cargo, afirma que mal interpretó el Tribunal el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el que se quiso garantizar con el régimen de transición que allí se contempla, que no se les aplicaría a sus beneficiarios dicha disposición normativa, sino que, en lo referente al tiempo de cotización, edad y monto de la pensión, por favorabilidad y por tener derecho adquirido a un régimen, se les debe aplicar el anterior al cual estaban afiliados.

Transcribió algunos apartes de las sentencias CC C-754 de 1994; CSJ ST, 8 ag. 2002, rad. 631 y, de la proferida por el Tribunal Contencioso Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, en el proceso n.° 2005-0128, a partir de las cuales concluye que: Es indudable señores Magistrados que la interpretación hecha por la Sala Laboral del Tribunal del artículo 36 y el haber avalado la aplicación que hiciera el Seguros Sociales (sic) del inciso (numeral) tercero (3) del artículo 36 de la Ley 100, no se compadece con la interpretación legitima hecha por las Altas Cortes, quienes al unísono han manifestado que la Ley 100 de 1993 no es aplicable para determinar el monto de la pensión de quienes son beneficiados por el Régimen de Transición (Art. 36 Ley 100 de 1993), sino que a esas personas se les debe aplicar integralmente y en consecuencia determinar el monto de la pensión con el régimen anterior al que se encontraban afiliados, que para el caso era la Ley 71 de 1988 y los Decretos Nacionales 1160 de 1989 y 2709 de 1994, que se analizaron.

VII. RÉPLICA La entidad demandada asevera que no existe discusión que el demandante es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « por lo que la ley a él aplicable, era la que la venía rigiendo al 1 de abril de 1994, en cuanto a los requisitos de edad, tiempo de servicio o número de semanas cotizadas, sin embargo en lo correspondiente al IBL la norma encargada de su regulación, tal y como lo ha dictaminado la H. Corte Suprema de Justicia es la Ley 100 de 1993 » (Negrilla del texto), la que, teniendo en cuenta que al momento de entrar en vigencia dicha normatividad le faltaban al demandante menos de 10 años para alcanzar el derecho pensional, el IBL corresponde al promedio de los salarios devengados durante el tiempo que le hacía falta para completar los requisitos para la pensión, o el promedio del de toda la vida laboral si le fuere más favorable y no, como lo reclama, el promedio del último año de servicios contemplado en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988.

VIII. CONSIDERACIONES Siguiendo lo planteado por el libelista, se examinará desde el punto de vista jurídico, cual es el IBL que le corresponde, esto es, si es el establecido en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, conforme lo solicita en el recurso o, el consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Contraria a la tesis que sostiene el recurrente, ha sido la pacífica y reiterada posición de esta Corte, en múltiples pronunciamientos en lo concerniente a que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó para sus beneficiarios las disposiciones anteriores pero solo en lo concerniente a tres elementos: la edad para acceder, el tiempo de servicios o semanas cotización y el monto de la prestación, entendido este último como la tasa de reemplazo; consecuentemente, el IBL se regula por lo previsto en el inciso 3 del art. 36 o, en el art. 21 de la Ley 100 de 1993, según por lo que no resulta viable acudir a disposiciones anteriores para establecerlo.

Así, entre otras, en sentencia con radicación CSJ SL 2124-2018, señaló: Por lo tanto, bajo las anteriores premisas, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al «promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior».

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es, con «el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuere inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…) ».

Al respecto en la sentencia CSJ SL447-2018, en la que se recordó lo dicho en la CSJ SL16415-2014, se señaló: «(…) Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales, sino que pasa a ser regido, en principio, y para quienes les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho por el inciso 3º del artículo 36 citado.

Lo anterior significa que fue el propio legislador quien, al diseñar la forma como estarían estructurados los beneficios del régimen de transición que creó para quienes al momento en que entró a regir el sistema de pensiones les hacía falta menos de diez años para adquirir el derecho prestacional, que es el caso de la actora, dispuso que ese régimen estaría gobernado en parte por la normatividad que, antes de entrar en vigor ese sistema, se aplicaba al beneficiario y, en otra parte, por el propio artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pero en uno solo de los elementos que conforman el derecho pensional: el ingreso base de liquidación. De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Y es claro, además, que al ingreso base de liquidación de la pensión se le quiso continuar otorgando una naturaleza jurídica propia, no vinculada al monto, porcentaje o tasa de reemplazo de la prestación, que es otro elemento de ésta, pero diferente e independiente; pues al paso que el ingreso base corresponde a los salarios devengados por el trabajador o a la base sobre la cual ha efectuado sus aportes al sistema, según el caso y el régimen aplicable, el monto de la pensión debe entenderse como el porcentaje que se aplica a ese ingreso, para obtener la cuantía de la mesada.

Por manera que no existe ninguna contradicción en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 cuando señaló que el monto o porcentaje de la pensión de los beneficiarios sería el establecido en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados y el ingreso base de liquidación de la prestación, para casos como el de la demandante, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para adquirir el derecho, o el cotizado durante todo el tiempo, si este promedio fuese superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor.

(CSJ SL, rad. 43336 de 15 feb. 2011, CSJ SL, rad. 38684 de 6 sep. 2012; CSJ SL16900-2015; CSJ SL 5012-2015, 22 abr 2015 rad.44094 y CSJ SL 8772-2015, 24 jun 2015 rad.49924) (…)». En consecuencia, con fundamento en el precedente jurisprudencial antes reseñado, resulta claro que el ingreso base para liquidar la pensión del demandante, se debía obtener, en la forma como lo determinó el Tribunal, esto es, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por lo que, desde el punto de vista jurídico, no puede ordenarse la reliquidación del IBL de la pensión de vejez en la forma en que él lo solicita.

Siendo suficiente lo expuesto en precedencia, que ha sido la posición invariable de esta Corte, resulta pertinente recordar que si bien, existieron diferentes posturas de las otras Corporaciones de cierre jurisdiccional, Corte Constitucional y, Consejo de Estado, frente a la definición del IBL de las pensiones del régimen de transición, tal controversia llegó a su fin con posterioridad a la expedición de la sentencia CC C-258-2013, junto con lo resuelto en la Sentencia SU-230 de 2015, reiterada tanto en sentencias de unificación, como de Salas de Revisión, entre otras las siguientes: CC SU-427-2016, CC SU-395-2017, CC SU-631-2017, SU-023-2018, CC SU-068-2018, CC SU-114-2018, CC T-078-2014, CC T-494-2017, CC T-643-2017, CC T-661-2017, CC T-039-2018, CC T-328-2018, CC T-368-2018, y, CC T-109-2019.

Por su parte, la Sala Plena del Consejo de Estado en sentencia CE, 28 ag. 2018, rad. 52001-23-33-000-2012-00148-01, acogiendo el precedente, decidió unificar jurisprudencia y fijar criterio de interpretación sobre el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, con lo cual puso fin a cualquier controversia que existiera al respecto. Así, a la luz de las precedentes reflexiones, el cargo no prospera.

Serán de cargo del demandante y en favor de Colpensiones, las costas en el trámite extraordinario. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $4.000.000, que serán incluidas en la liquidación que haga el juzgado de primera instancia, en los términos del artículo 366-6 del Código General del Proceso. IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 28 de junio de 2012, dentro del proceso que promovió GERARDO IVÁN MOSQUERA ORDÓÑEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Costas conforme lo indicado en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO JORGE PRADA SÁNCHEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00