Radicación n.° 52590 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3835-2018 Radicación n.° 52590 Acta 031 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO LÓPEZ MORENO, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el 30 de junio de 2011, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

No se acepta la sustitución procesal del Instituto de Seguros Sociales, a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, según solicitud que obra a folios 28 y 29 del cuaderno de la Corte, porque en este caso el ISS no fue demandado como administradora del Régimen de Prima Media con prestación definida (Dec. 2013/2012, art. 35, inc. 2), sino como empleador.

I.

ANTECEDENTES Álvaro López Moreno llamó a juicio al ISS, con el fin de que fuera condenado a reajustarle el valor de la pensión de jubilación, a partir del 1 de abril de 2007, hasta cuando se hiciere efectivo el pago; los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; la indexación de las condenas y las costas procesales.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró para el ISS entre el 2 de septiembre de 1974 y el 31 de marzo de 2007, por espacio de 32 años, 6 meses y 29 días; que fue beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita el 31 de diciembre de 2004, la cual se hallaba vigente; que le fue reconocida la pensión de jubilación por la entidad empleadora, mediante la Resolución n.° 2647 del 29 de mayo de 2007, a partir del 1 de abril de dicha anualidad, en cuantía mensual de $3.138.208,oo.

Señaló, que la pensión se liquidó con el promedio salarial de los últimos tres (3) años de servicios, comprendidos entre el 1 de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2007, sin actualizar con el IPC los salarios tenidos en cuenta, como lo dispuso la Corte Constitucional; que, además, hubo inconsistencias, pues no se tuvo en cuenta la prima de servicios de $2’834.308,oo, de junio de 2004, ya que se tomó solo el valor de $1’417.154,oo; el total de la prima de vacaciones del mes de diciembre de 2004, de $3’546.362,oo, ya que se tomó el valor $1’477.651,oo, y del mes de febrero de 2006, no se tomó el valor de $180.809, por reajuste del mismo concepto.

Expuso, que aplicando los valores mencionados, la primera mesada pensional debió ascender a la suma de $3’425.551,oo, a partir del 1 de abril de 2007; que interpuso a tiempo los recursos en la vía gubernativa contra la resolución que le otorgó la pensión, a efectos de logar el referido reajuste, pero le fueron resueltos desfavorablemente.

Al dar respuesta a la demanda, el ISS se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, negó que la pensión de jubilación del actor se hubiere liquidado incorrectamente, porque «[…] no se trataba del régimen general, sino del especial», por lo cual la entidad aplicó integralmente la Convención Colectiva de Trabajo; que en ese orden tuvo en cuenta los valores comprendidos en los tres últimos años de servicios, de abril de 2004 a marzo de 2007.

En su defensa, propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por activa, ausencia de fundamentos fácticos y jurídicos, inexistencia del derecho y de la obligación, indebida interpretación de la ley, y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Décimo Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 6 de julio de 2009, declaró probaba la excepción de inexistencia del derecho y de la obligación. En consecuencia, absolvió al ISS.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., mediante sentencia del 30 de junio de 2011, confirmó la decisión. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal dio por establecido que el ISS le reconoció la pensión de jubilación al actor mediante la Resolución n.° 2647 de 2007, en cuantía de $3’138.208, a partir del 1 de abril del mismo año, por acreditar 20 años de servicios y 55 de edad; que la liquidación de la prestación convencional se efectuó, «[…] con el 100% del promedio de lo percibido por el demandante durante los tres (3) años de servicios comprendidos entre el 1 de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2007, liquidado según los factores salariales pactados en la Convención Colectiva de Trabajo artículo 98».

Trascribió la referida cláusula convencional: Artículo

98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

(ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos (sic) últimos años de servicio. (iii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 (sic) y treinta y uno de diciembre de 2017, el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos (sic) últimos años de servicio.

Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: A). Asignación básica mensual. B). Prima de servicios y vacaciones. C). Auxilio de alimentación y transporte. D). Valor de trabajo nocturno, suplementario y en horas extras. E). Valor del trabajo en días dominicales y feriados. No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del cien por ciento (100%) del promedio a que se refiere el presente artículo.

Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez. Expuso, que a folios 117 a 118, se encontraba la certificación de los acumulados generados por el demandante desde el año 2003, pero no se aportó al proceso la liquidación especificada de la pensión convencional que efectuó la entidad accionada, «[…] advirtiendo que el único registro del resultado del promedio mensual percibido por el actor durante los últimos tres años en la suma de $3’138.208, que registra la resolución de reconocimiento de la pensión (folios 3 a 5) no permite la revisión de la liquidación de la pensión».

Dijo que, debido a la deficiencia probatoria advertida, no le resultaba viable efectuar suposiciones ajenas al procedimiento matemático que correspondía seguir rigurosamente, con exclusión de las inferencias y deducciones que efectuó el a quo en la providencia impugnada. Aludió al tema de la indexación de la primera mesada pensional y señaló que la Corte Suprema de Justicia había fijado una posición favorable después de la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991.

Para tal efecto transcribió apartes de la sentencia CSJ SL 33852, 10 jun. 2008, y concluyó que, al no existir discordancia alguna en cuanto a que la pensión fue reconocida al demandante a partir del 1 de abril de 2007, debía prosperar el argumento del apelante. Sin embargo, tras aplicar la fórmula de la indexación extractada de la sentencia CSJ SL 32535, 5 may. 2009, a la pensión convencional reconocida, coligió: […] que el salario que percibió el actor no sufrió devaluación que amerite la corrección monetaria peticionada, advirtiendo que de acuerdo con la liquidación técnica se evidencia que el valor económico de la moneda no sufrió envilecimiento de modo que no se altera el acto inicial de reconocimiento porque no se presentó un desmejoramiento de la cuantía […].

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte: Case parcialmente la sentencia impugnada, esto es la proferida el 30 de junio de 2011 por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en cuanto confirmó la absolución al reajuste de la pensión de jubilación convencional concedida al demandante; que en sede de apelación revoque parcialmente el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Décimo Laboral de Bogotá el 6 de junio de 2009, y en su lugar condene al Instituto de Seguros Sociales a reajustarle la pensión de jubilación concedida al demandante, condenando en constas como corresponda.

Con tal propósito formuló un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia de violar la ley sustancial, por vía indirecta, por aplicación indebida de los artículos 467, 468, 469 y 471 del CST; 51, 60, 61 y 145 del CPTSS; 174, 187, 251, 252, 253, 254, 262, 264 y 268 del CPC. Enlistó, como errores protuberantes de hecho: 1.

Dar por demostrado, siendo lo contrario, que el demandante no aportó la liquidación específica de la pensión convencional. 2. No dar por demostrado, estándolo, cual fue el cien por ciento de lo percibido por el demandante en los tres últimos años de servicio. Dijo que los yerros anteriores se derivaron de la apreciación errónea de la Cláusula 98 de la Convención Colectiva que obra a folios 40 a 110; de los documentos de folios 117 y 118, y de la Resolución de folios 3 a 5.

Y por la falta de apreciación del documento de folios 6 a 9, y la Resolución n.° 3701 del 16 de julio de 2007 que obra a folios 11 y 12. En la demostración del cargo, reseñó que el Tribunal hizo una mala transcripción del numeral (ii) de la cláusula 98 de la Convención Colectiva de Trabajo al expresar que el promedio salarial era el de los dos últimos años, cuando en verdad debió decir que era el de los tres últimos años; que luego hizo deducciones equivocadas y a la ligera, como que no se aportó al proceso la liquidación especificada de la pensión y que por ello no resultaba viable hacer suposiciones ajenas al procedimiento matemático.

Estimó, para denotar el error del ad quem, que simplemente debían sumarse todos los factores de remuneración establecidos en la cláusula 98 convencional y dividirse por 36 meses, y el resultado debía ser el valor de la primera mesada pensional. Insistió, que el Tribunal olvidó pronunciarse acerca de los valores que no se incluyeron en la liquidación: el total de la prima de servicios de $2’834.308,oo, percibida en junio de 2004, pues apenas se tomó $1’417.154,oo; el total de la prima de vacaciones percibida en diciembre de 2004, por $3’546.362,oo, ya que solo se sumó $1’477.651,oo, y que en el mes de febrero de 2006, recibió $180.809,oo, por concepto de reajuste de la última prestación mencionada y tampoco se sumó. Recalcó, que esos valores se debían sumar en el 100% y no proporcionales, como lo afirmó el ISS, ya que esa era la aplicación adecuada de la citada cláusula 98 del acuerdo colectivo; que no se necesitaba ningún esfuerzo para así deducirlo.

RÉPLICA Refutó la interpretación que, de la cláusula 98 de la CCT, sugería el recurrente, pues era claro que la disposición se refería al «promedio mensual»; con independencia del lapsus en que incurrió el Tribunal en su transcripción. CONSIDERACIONES Es pertinente recordar, que el error de hecho en materia laboral se presenta, según el caso, cuando el sentenciador hace decir al medio probatorio algo que ostensiblemente no indica o le niega la evidencia que tiene, o cuando deja de apreciarlo, y por cualquiera de esos medios da por demostrado un hecho sin estarlo, o no lo da por probado estándolo, con incidencia en la ley sustancial que de ese modo resulta infringida; además, para que se configure, es indispensable que venga acompañado de las razones que lo demuestran, y como lo ha dicho la Corte, que su existencia aparezca notoria, protuberante y manifiesta.

Para mejor ilustración, la Sala reproduce a continuación el precepto convencional que sirvió de fundamento para el reconocimiento pensional:

ARTÍCULO

98. PENSIÓN DE JUBILACIÓN (f.° 70) El trabajador oficial que cumpla veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo al Instituto y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es hombre o cincuenta (50) años si es mujer, tendrá derecho a pensión de jubilación en cuantía equivalente al 100% del promedio de lo percibido en el periodo que se indica a continuación para cada grupo de trabajadores oficiales: (i) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2002 y treinta y uno de diciembre de 2006, el 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicio.

(ii) Para quienes se jubilen entre el primero de enero de 2007 y treinta y uno de diciembre de 2016, el 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio. (iii) Para quienes se jubilen a partir del primero de enero de 2017, 100% del promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio. Para estos efectos se tendrán en cuenta los siguientes factores de remuneración: a. Asignación básica mensual. b. Prima de servicios y vacaciones. c. Auxilio de alimentación y transporte. d. Valor de trabajo nocturno, suplementario y en horas extras. e. Valor del trabajo en días dominicales y feriados.

No obstante lo anterior, cuando hubiere lugar a la acumulación de las pensiones de jubilación y de vejez, por ningún motivo podrá recibirse en conjunto, por uno y otro concepto, más del cien por ciento (100%) del promedio a que se refiere el presente artículo. Por consiguiente, en dicho caso el monto de la pensión de jubilación será equivalente a la diferencia entre el referido porcentaje y el valor de la pensión de vejez.

Como puede verse, el Tribunal incurrió en un lapsus al trascribir los numerales (ii) y (iii) de la norma convencional, en tanto plasmó el «[…] promedio mensual de lo percibido en los dos (sic) últimos años de servicio», cuando la versión exacta expresaba «[…] promedio mensual de lo percibido en los tres últimos años de servicio». Corresponde a la Sala verificar, si ese yerro de trascripción de la disposición convencional tiene incidencia en la cuantificación de la mesada pensional, a partir de las pruebas calificadas invocadas por el recurrente.

El Tribunal dio por establecido que el ISS le reconoció la pensión de jubilación al actor mediante la Resolución n.° 2647 de 2007, en cuantía de $3’138.208, a partir del 1 de abril del mismo año, por acreditar 20 años de servicios y 55 de edad; que la liquidación de la prestación convencional se efectuó, «[…] con el 100% del promedio de lo percibido por el demandante durante los tres (3) años de servicios comprendidos entre el 1 de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2007, liquidado según los factores salariales pactados en la Convención Colectiva de Trabajo artículo 98».

Por su parte, el censor adujo que el Tribunal olvidó pronunciarse acerca de unos valores que el ISS no incluyó en la liquidación: el total de la prima de servicios de $2’834.308,oo, percibida en junio de 2004, pues apenas se tomó $1’417.154,oo; el total de la prima de vacaciones percibida en diciembre de 2004, por $3’546.362,oo, ya que se tomó la suma de $1’477.651,oo, y que en el mes de febrero de 2006 recibió $180.809,oo, por concepto de reajuste de la misma prestación, suma que tampoco se ponderó. Examinadas las pruebas documentales invocadas por el casacionista, la Sala encuentra lo siguiente: A folios 117 y 118, reposa un cuadro que contiene todos los ítems salariales y prestacionales percibidos por el actor en los tres últimos años de servicios, comprendidos entre el 1 de abril de 2004 y el 31 de marzo de 2007.

Se extractaron los valores estipulados en la norma convencional, correspondientes a la asignación básica mensual; las primas de servicios y de vacaciones; los auxilios de alimentación y de transporte; el valor de trabajo nocturno, suplementario y en horas extras y el valor del trabajo en días dominicales y feriados. Se obtuvo un total de $105.467.026, que divido por 36 arroja un resultado de $2’939.640; es decir, inferior a la suma que obtuvo el ISS, de $3’138.208.

Es importante advertir que se incluyeron los valores, que a juicio del recurrente no se habían ponderado. Los otros documentos, que en el cargo se enlistaron como no apreciados por el ad quem, en nada contribuyen a las expectativas del censor, puesto que, en la Resolución n.° 2467 del 29 de mayo de 2007 (f.° 3 a 5), por medio de la cual se reconoció la pensión de jubilación convencional, el ISS simplemente dijo que los factores salariales y prestacionales correspondientes a los últimos 3 años de servicios sumaron $112.975.504, que divididos por 36, arrojaron la mesada pensional reconocida de $3’138.208.

Ahora, en la Resolución n.° 3701 del 16 de julio de 2007 (f.° 11 y 12), al resolver el recurso de reposición, la entidad empleadora expuso, en relación a los criterios discutidos por el recurrente: […] que respecto de los valores tomados en el mes de junio y de diciembre de 2004 por concepto de prima de servicios y prima de vacaciones estos son proporcionales en consideración a que corresponden a pagos no comprendidos dentro del periodo 1° de abril de 2004 al 31 de marzo de 2007, ya que el valor que se toma para estos efectos son los causados durante los tres últimos años como lo prevé la convención colectiva.

Este es uno de los errores endilgados por el censor, en cuanto a la correcta aplicación de la norma; pero es claro que el Tribunal no generó esa discusión jurídica, propia de la vía directa. No obstante, es cierto que la norma extralegal (art. 98 de la CCT) utiliza la expresión «percibidos» y no la acepción «causados». Sobre este particular, en sentencia SL12250-2015, la Sala aclaró: […] En este punto, conviene precisar que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido.

(Subrayas externas). Sin perjuicio de lo anterior, la Sentencia permanece incólume, puesto que el Juez Colegiado al aplicar el precepto convencional fue fiel a su literalidad; además, la Sala en su verificación, tuvo en cuenta la inclusión de la sumatoria de los factores salariales y prestacionales contenidos en los documentos acusados (f.° 117 y 118), o sea, aquellas sumas «percibidas por el recurrente», que según él no ponderó el ISS y tampoco el Juez Plural: «[…] el total de la prima de servicios de $2’834.308,oo, percibida en junio de 2004; el total de la prima de vacaciones percibida en diciembre de 2004, por $3’546.362,oo, y el reajuste de la prima de vacaciones pagado en el mes de febrero de 2006».

Aun así, el resultado no rebasa la cuantificación obtenida por el ISS. Por último, los documentos obrantes a folios 6 a 9, contienen la postura del demandante al momento de agotar la vía gubernativa, que es igual a la debatida en el cargo; pero no tienen el alcance de configurar el error de hecho protuberante en la sentencia confutada, habida cuenta que resultaría beneficiándose de una prueba confeccionada por él. De manera que, razón tenía el Tribunal, en uso de las facultades establecidas en el artículo 61 del CPTSS, al echar de menos, que no se hubiera aportado al proceso el detalle de la liquidación de la pensión realizada por el ISS, antes de proferir la Resolución por medio de la cual reconoció la pensión de jubilación convencional, a efectos de contrastarla con la norma colectiva, porque en el acto administrativo solo se plasmó la sumatoria de estos factores; aunado a ello el examen de la documental obrante a folios 117 y 118, permite respaldar la decisión. Así se lo ha dicho esta Corte, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 39458, 7 nov. 2012, en la que expresó: […] Valga repetir que en materia de apreciación probatoria por el Tribunal, sólo es posible a la Corte corregir su equivocada valoración siempre y cuando sea manifiesta la disociación entre la aprehensión del juez y el medio de instrucción calificado, pues sólo frente a un yerro de estas características es que puede esta Corporación infirmar la decisión, ya que es función propia de los jueces de las instancias la valoración de las pruebas legalmente aducidas en juicio, de modo que si éstas admiten más de una apreciación lógica de acuerdo con los postulados de la sana crítica, es a ellos a quienes corresponde determinar la que más se acomode al caso, sin que se pueda entrar a suplir su criterio con uno diferente, así éste se estime igualmente apropiado Consecuente con lo anterior, el cargo no prospera.

Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000,oo), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., el treinta (30) de junio de dos mil once (2011), en el proceso que instauró ÁLVARO LÓPEZ MORENO, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en los considerandos Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00