SCLAJPT-10 V.00 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3834-2022 Radicación n.° 91075 Acta 040 Bogotá, D. C., ocho (8) de noviembre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 27 de octubre de 2020, en el proceso que instauró en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA – OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA.
Se reconoce personería a Soluciones Jurídicas de la Costa SAS, representada legalmente por Carlos Rafael Plata Mendoza, identificado con CC 84.104.546 y TP 107.775 del Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 2 CSJ, como apoderada de Colpensiones, para los efectos y en los términos del poder conferido. I.
ANTECEDENTES Juan Luis Figueroa Serrano demandó a Colpensiones y a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, con el fin de que se declara que fue inducido a error grave por la segunda, al haber omitido información completa, veraz e imparcial sobre los beneficios, inconvenientes, consecuencias y efectos relacionados con la decisión de trasladarse al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad —en adelante RAIS—.
Igualmente, la ineficacia de dicha afiliación, y que la vigente es la del Régimen de Prima Media con Prestación Definida - en adelante —en adelante RPM—, administrado por Colpensiones, sin solución de continuidad. En consecuencia, que se condenara a Colpensiones a tenerlo como afiliado, así como a trasladar a la segunda, su historia laboral; y a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, a trasladar a la primera, la totalidad de los aportes cancelados al RAIS, desde el 1.° de diciembre de 2003, en un 100%, con los rendimientos generados.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 22 de septiembre de 1955; que cotizó para pensiones al ISS, hoy Colpensiones, en forma ininterrumpida durante el período comprendido entre el 1.° de agosto de 1983 y el 30 de noviembre de 2003, acumulando un total de 270.86 semanas; que en el RPM tenía la expectativa de pensionarse Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 3 a los 62 años de edad, y con 1300 semanas cotizadas, en cuantía mensual no inferior a una tasa de reemplazo del IBL entre el 65% y el 55%, en forma decreciente según el nivel de ingresos, con la expectativa de llegar hasta una tasa entre el 80 y el 70.5%.
Narró que a partir del 1.° de diciembre de 2003 atendió la solicitud de traslado efectuada por Old Mutual Pensiones y Cesantías SA; que el asesor no le entregó información con la transparencia necesaria en la exposición de razones, debidamente sustentadas para garantizar el derecho del afiliado a la toma correcta de la decisión de continuar vinculado al RPM, así se desprende del contenido del formulario de afiliación, concretamente de los errores y omisiones contenidos en él; que la poca asesoría ofrecida resultó equivocada, pues a pesar de contar con la historia laboral, el promotor se limitó a enfatizar que los resultados a obtener en el RAIS no le causarían desmedro alguno frente a las pretensiones pensionales en el RPM, información contraria a la que legalmente le correspondía como expectativa legítima.
Agregó que la AFP no le efectuó ni presentó proyecciones del monto pensional que le correspondería según la normatividad del RAIS, tampoco le advirtieron ni comunicaron del impedimento que se le presentaría al cumplimiento de los 52 años para regresar al RPM, ni las consecuencias que ello acarrearía en materia pensional; que durante el tiempo de afiliación al RAIS, la AFP en el ejercicio del deber que le asiste de brindarle asesoría permanente, no Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 4 le ha suministrado aquella por iniciativa propia, relacionada con su expectativa pensional; que ha cotizado al RAIS desde el 1.° de diciembre de 2003 hasta octubre de 2018, según historia laboral consolidada del 28 de diciembre de 2018, un total de 767.14 semanas, y cuenta con un total de 1056,29 válidas para efectos pensionales; que por oficio del 17 de diciembre de 2018 le solicitó a la AFP un informe sobre la rentabilidad anual obtenida por los aportes de la cuenta individual, los cálculos de la pensión en que en cada uno de los escenarios establecidos se hicieron para su vinculación, constancia de la asesoría e información suministrada al momento del traslado, entre otros, recibiendo respuesta el 10 de enero de 2019, en el sentido de que el 1.° de diciembre de 2003 firmó el formulario de afiliación de manera libre, voluntaria y sin presiones,aceptando las condiciones propias del régimen; que en lo relacionado con los cálculos de la pensión, indicó la AFP que bajo la modalidad de retiro programado tenía derecho a una mesada de $2.437.000, teniendo en cuenta que el cálculo se realiza de manera informativa mediante la realización de simulaciones; que efectuada la liquidación en caso de que estuviere afiliado al RPM, al cumplimiento de las 1300 semanas requeridas, el IBL sería de $5.089.207; que el 25 de enero de 2018 le solicitó a la AFP declarar que su traslado al RAIS carecía de validez, que comunicara a Colpensiones la reactivación de su vinculación al RAIS, y trasladara a esta el capital que obra en la cuenta de ahorro individual, así como la información contentiva de la historia laboral, por su parte, el 30 de enero de 2019, radicó ante Colpensiones solicitud para declarar que su traslado carecía de validez, y que estaba válidamente Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 5 afiliado al RPM; y que dichas solicitudes se le negaron por la AFP y Colpensiones, a través de escritos del 11 de febrero y 30 de enero, ambas de 2019, respectivamente.
Colpensiones al dar respuesta a la demanda, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó los relacionados con la fecha de nacimiento del demandante, la solicitud elevada ante Colpensiones para que se declarara que su traslado al RAIS era ineficaz, y la negativa dada a la misma. Respecto de los demás, señaló que el actor al momento del traslado del RPM al RAIS, no tenía cotizado el 80% de las semanas necesarias para acceder a un derecho pensional en el primero; y que los otros no le constan, pues hacen alusión a actos propios entre terceros ajenos a ella.
En su defensa propuso las excepciones de validez de la afiliación al régimen de ahorro individual, buena fe de Colpensiones, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, compensación y prescripción. Skandia Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías SA, al contestar la demanda se opuso a las pretensiones.
En lo referente a los hechos, aceptó el traslado del señor Figueroa Serrano del RPM al RAIS, a través de la suscripción de formulario del 1.° de diciembre de 2003; así como la solicitud elevada por aquel, para que se declarara Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 6 que el traslado de régimen carecía de validez, y la respuesta dada a la misma.
Tratándose de los demás, expuso que es una entidad seria nacida bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, y ha contado con departamentos especializados, donde capacitan a todos sus funcionarios y especialmente a sus asesores comerciales para que puedan explicar de manera satisfactoria, las características, particularidades, bondades y limitaciones del RAIS, siendo finalmente el afiliado, que en este caso, decide de manera voluntaria, libre y sin presiones la escogencia del régimen; que el actor al seleccionar el régimen, aceptó todas y cada una de las condiciones propias de aquel, conforme lo dispone la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios; y que la información y asesoría suministrada por la AFP al momento de la vinculación, se realizó de conformidad con las normas y condiciones propias del RAIS del cual hace parte la sociedad administradora.
Como medios exceptivos propuso los que denominó prescripción, cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia del 10 de agosto de 2020, resolvió: Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 7 PRIMERO: DECLARAR probadas las excepciones de validez de la afiliación al RAIS formada por Colpensiones, al igual que las de cobro de lo no debido por ausencia de causa e inexistencia de la obligación, propuesta por la demandada Old Mutual Pensiones y Cesantías, conforme las consideraciones expuestas.
SEGUNDO: ABSOLVER a las demandadas ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS, de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por parte del demandante JUAN LUIS FIGUEROA.
TERCERO: COSTAS. A cargo del demandante y a favor de las demandadas […]. […]. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de sentencia del 27 de octubre de 2020, al resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandante, confirmó la providencia de primer grado.
En lo que interesa al recurso extraordinario, precisó que el problema jurídico se orientaba a determinar si había lugar a declarar la ineficacia del traslado de Juan Luis Figueroa Serrano al RAIS, y en consecuencia si debía ordenarse su regreso al RPM. Indicó que no era objeto de discusión que el demandante se trasladó del RPM al RAIS, cuando contaba con 270.86 semanas cotizadas al sistema; que para esa fecha no se encontraba incurso en alguna causal de exclusión de dicho régimen, prevista en el art. 61 de la Ley 100 de 1993, debido a que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones contaba con 38 años de edad y menos de 15 años Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 8 de cotizaciones; y, que suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria.
Señaló que el interrogatorio de parte rendido por aquel, permite corroborar el consentimiento en el traslado; y que dicho acto jurídico reunió los requisitos señalados en el art. 11 del Decreto 692 de 1994, que son de validez, norma que preceptúa que la manifestación de voluntad debe ser libre, espontánea y sin presiones. Agregó que no se acredita circunstancia alguna para que el fondo le negara el traslado, ya que de conformidad con los arts. 112 de la Ley 100 de 1993 y 5 del Decreto 692 de 1994, a esas entidades les está vedado rechazar una solicitud cuando la persona cumple los requisitos para tal fin.
Respecto al engaño que alega el actor que sufrió al momento del traslado de régimen, dijo que el art. 1508 del CC consagra como vicios del consentimiento el error, la fuerza y el dolo; y frente al primero, la legislación prevé dos tipos: el de derecho, y el de hecho. En cuanto al error de derecho, afirmó: […] este se refiere según la definición doctrinal "a la existencia, naturaleza o extensión de los derechos que son objeto del negocio jurídico", en una palabra este tipo de error recae sobre las definiciones legales de los derechos y obligaciones que le acarrean a los contratantes la suscripción de determinado acto jurídico, y esta clase de error por expreso mandato del artículo 1509 del Código Civil, no vicia el consentimiento de quien lo presta.
Adicionalmente, sin desconocer la obligación legal de las entidades que administran los recursos pensionales de asesorar Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 9 a los afiliados desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, no se puede pasar por alto que todos los aspectos que regulan el tema pensional se encuentran regulados en la ley, y si se tiene en cuenta que el desconocimiento de la ley no sirve de excusa de conformidad con el artículo 9 del Código Civil, que fue declarado exequible por la Corte Constitucional mediante sentencia C- 651 de 1997, dicha falta de conocimiento no se puede invocar como pretexto para afectar de vicios el consentimiento, máxime cuando las consecuencias del traslado operan en virtud de la ley, al punto que así se señala en la aclaración de voto a la sentencia proferida en el proceso identificado con la radicación 68852 y también fue considerado por la Corte Constitucional en la sentencia C-401 de 2016.
Manifestó que el error de hecho se descarta, debido a que no existe discordancia entre el objeto del acto jurídico pretendido y el que efectivamente ocurrió, que fue el traslado de régimen pensional, como se reconoce en el interrogatorio de parte. Igualmente precisó, que no se alegó la existencia de dolo o fuerza, y que el traslado de régimen no conllevó un objeto o causa ilícitos; en ese orden estimó, que no se presentó ningún vicio que diera lugar a declarar la nulidad pretendida.
En lo que tiene que ver con la ineficacia consagrada en el art. 271 de la Ley 100 de 1993, indicó que por tratarse de una norma sancionatoria, su aplicación no le compete a esta jurisdicción, por cuanto en ella se establece «el hecho generador, (actos que impidan o atenten en cualquier forma el derecho a la afiliación o selección), la sanción (multa, la perdida de efectos de la afiliación) y la autoridad competente para su imposición (Ministerio del Trabajo y Seguridad Social o Ministerio de Salud en cada caso)»; y que aquella reservó para la autoridad administrativa el estudio de los hechos en ella contenidos, por lo que se debe tener en cuenta en esta Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 10 clase de actuaciones, los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y debido proceso consagrados en el art. 29 de la CP, como lo indicó la Corte Constitucional en la sentencia CC C412-2015.
Y que igual sucede con el incumplimiento de las obligaciones legales por parte de las administradoras de pensiones, como lo señala el art. 97 del Decreto 663 de 1993, el cual puede ser sancionado por la entidad de vigilancia, y cuenta con una regulación especial para su aplicación, contenida en el art. 211 ibidem, por lo que tampoco sería la jurisdicción ordinaria laboral la encargada de imponerla.
Mencionó las sentencias CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019 y SL4360-2019. Reiteró que de conformidad con el art. 271 de la Ley 100 de 1993, la competencia recaía en una autoridad administrativa, debido a que la decisión sobre la ineficacia no requería intervención judicial; destacó que no se remitía […] a las normas y jurisprudencia civiles o comerciales porque son ajenas a la legislación laboral, y esta última solo autoriza la aplicación analógica de normas exógenas cuando no hay norma que se refiera al tema, caso que no ocurre en la legislación de la Seguridad Social que consagra de manera especial y completa en el artículo 271 la regulación para la aplicación en los eventos de ineficacia en sentido estricto.
Apoyó su conclusión en la sentencia CC C345-2017, y puntualizó que en el sub examine, la manifestación de voluntad se encuentra plasmada en el formulario suscrito por el demandante, además, dentro del interrogatorio de parte rendido por aquel, este afirmó haberlo firmado de Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 11 manera libre y voluntaria.
Y que el acto de traslado cumplió con los requisitos señalados en la ley vigente para la época en que ocurrió, amén de que no se acreditaron las causales de nulidad absoluta o relativa del consentimiento, y no se verificó la inoponibilidad a terceros. Manifestó que, según la jurisprudencia, el deber de información debe ser valorado por el juzgador teniendo en cuenta las normas vigentes en el momento histórico del traslado, máxime si se considera que en materia laboral, de conformidad con el art. 16 del CST, las normas no tienen efecto retroactivo, por lo que para el año 2003 no existían obligaciones que se generaron entre otras, a partir de la expedición de la Ley 1328 de 2009, el Decreto 2241 de 2020, la Ley 1748 de 2014 y el Decreto 2071 de 2015, entre ellas, las de buen consejo y doble asesoría. Luego expresó: En el presente caso se verifica que la carga de la prueba bajo la responsabilidad de los fondos fue cumplida en la medida en que es el mismo demandante quien en el interrogatorio de parte acepta que se le entregó asesoría sobre aspectos propios del Régimen de Ahorro Individual, lo cual corrobora los hechos expuestos en la demanda; en el interrogatorio señaló que “fue una reunión de alrededor de 40 a 50 minutos, donde le explicaron aspectos básicos de los regímenes pensionales” más adelante agregó que “creería que si le hablaron de las características de los regímenes pensionales y que la insistencia siempre fue sobre la solidez financiera de los administradores privados” hecho, sobre el cual determinó su decisión para realizar el traslado de régimen.
Indicó que no podía desconocer que la razón genuina para promover la demanda era la inconformidad sobre el monto de la posible mesada pensional, y en esa medida, Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 12 señaló que en cualquiera de los regímenes el monto de la pensión se define al momento de su causación o de su petición y, no cuando se efectúa la vinculación, puesto que dicho monto depende de varios factores que se presentan durante la vida laboral.
Con base en la sentencia CC C1024-2004, estimó que lo pretendido vulneraba los principios de equidad, sostenibilidad financiera y solidaridad. Acudió a las sentencias CC C401-2016 y CC C083-2019. Agregó que lo anterior llevaba a colegir, que las diferencias entre los regímenes daban lugar a la exigencia de unos plazos determinados para garantizar la sostenibilidad y solidaridad de cada régimen, y el bienestar de los afiliados.
Concluyó que, al aplicar la jurisprudencia constitucional al presente caso, se encuentra que efectivamente declarar la ineficacia del acto de traslado del RPM al RAIS, vulneraba los principios constitucionales de equidad, solidaridad y sostenibilidad financiera del régimen de pensiones; y que no se daban los presupuestos jurisprudenciales para declarar la ineficacia del traslado señalados por la Corte, y no se prueban vicios del consentimiento consagrados en las normas legales citadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 13 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, se acceda totalmente a las pretensiones incoadas con la demanda en su integridad y en especial, a la devolución de COLPENSIONES por parte de la AFP del 100% de los aportes efectivamente cancelados por la indebida afiliación, tal como se propuso en las pretensiones condenatorias demandadas, condenando en costas como corresponda.
Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, objeto de réplica; los cuales se resuelve de manera conjunta. VI. CARGO PRIMERO Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de «falta de aplicación» de las siguientes normas: […]48, 53 y 365 de la Carta Política y violación medio del artículo 167 del Código General del Proceso en concordancia con el artículo 145 del CPL, que condujo a la interpretación errónea del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 21, 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9º de la Ley 797 de 2003 y 34 ibídem modificado por el art. 10 de la Ley 797 en cita y 1502 y 1508 del Código Civil e infracción directa de los artículos 105 y 287 de la Ley 100 de 1993, reglamentados por los artículos 4 y 12 del Decreto 720 de 1994, artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993.
En su desarrollo aduce que las normas contenidas en la Ley 100 de 1993, expedida como desarrollo del art. 48 superior y sus decretos reglamentarios, regulan íntegramente el acto de afiliación al Sistema General de Pensiones y el traslado entre regímenes y administradoras, Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 14 las competencias y sanciones en caso de infracción a la libertad de selección, siempre teniendo en cuenta para su debida aplicación, los principios y preceptos constitucionales sobre los cuales se soportan tales disposiciones, como los de eficiencia, igualdad, orden justo, solidaridad, universalidad e irrenunciabilidad de la seguridad social, que dentro de un estado social de derecho, persiguen el respeto de la dignidad humana.
Señala que el proceso de selección de régimen pensional mediante la afiliación a uno cualquiera de los regímenes que lo conforman (el RPM o el RAIS), por su extrema importancia en el derecho a la seguridad social, desde su vigencia ha sido objeto de especial protección, precisamente por lo esencial en la vida de los afiliados que la misma representa; se trata de garantizar la vida digna de las personas no solamente en su etapa vital, de actividad plena, sino también cuando por circunstancias naturales ajenas a su voluntad, como la senectud o por un estado de discapacidad se ve afectada, y por consiguiente, se precarizan sus ingresos económicos, limitando entonces el proyecto de vida construido y que esperan conservar.
Dice que ante la importancia extrema del proceso de selección de régimen pensional y en razón a la forma en que se estaban adelantando, es que la Corte ha fijado criterios por demás claros sobre la interpretación y aplicación al principio de eficiencia constitucional (arts. 48 y 365 de la CP, 2 de la Ley 100 de 1993); y que un paso excepcional en la dirección de verificar el cumplimiento de los postulados Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 15 legales que ha dado la corporación, contenido en jurisprudencia que data del año 2008, es el vinculado con la carga de la prueba.
Sostiene que del análisis a la sentencia «radicado 31989 de 2008, reiterada en las sentencias con radicados 31314 de 2008 y 33083 de 2011», se puede obtener una subregla de la regla procesal en casos que se pretende la nulidad o ineficacia de los traslados de regímenes pensionales, en el sentido de que opera la inversión de la carga probatoria, trasladándose a la AFP el deber de acreditar que actuó con la debida diligencia en el suministro de información clara, racional y objetiva, dejando suficientemente definido al potencial afiliado cada uno de los efectos jurídicos que se enfrentarían como consecuencia del traslado; actuación esta que cobra igual fuerza y responsabilidad cuando se trata de asesorar a quien se encuentra con edad y trayectoria laboral temprana, como a quien tiene edad madura y suficiente tiempo laborado, se tenga o no expectativa próxima de pensionarse, por cuanto lo pretendido como derecho fundamental, es el que permita garantizar los medios para asegurar la vida digna en la etapa de la vejez, fundamentalmente, cuando la precariedad laboral y por consiguiente los ingresos para financiarla pueden con seguridad estar seriamente afectados, como lo ha continuado reiterando la Corte, en el sentido de que independientemente de los beneficios que normas especiales otorgan a la pensión de vejez en el RPM, la norma general es que medida frente a la pensión en el RAIS, la diferencia o afectación es en proporción que lesiona significativamente las expectativas Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 16 legítimas del afiliado, por lo que resulta de obligación extrema darla a conocer al momento de ofrecer el producto, para que así se pueda afirmar que el cliente se encuentra debidamente informado.
Aduce que la debida asesoría para la correcta selección del régimen pensional que la Constitución y la Ley 100 de 1993 pretenden asegurar, implica como única obligación para el promotor, el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que en su labor de ilustración personalizada sobre el producto ofrecido, pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación especialmente calificada al afiliado acerca de lo más conveniente y, por tanto, también lo que podría perjudicarle, siempre primando el deber de evitar el muy posible daño que se pueda causar a quienes anhelan mantener los beneficios construidos en su vida laboral, y los que ya los disfrutan, esperan conservar.
Y que ha precisado la jurisprudencia de la Corte, que dentro de las obligaciones de las administradoras de pensiones del RAIS, está inmersa aquella de brindar la información y asesoría necesaria, suficiente y oportuna para que se produzca la escogencia y traslado entre regímenes pensionales y su permanencia en el seleccionado, desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el reconocimiento del derecho pensional, disponiendo que la carga de la prueba para demostrar el cumplimiento de tal deber de información, recae sobre la administradora de pensiones, y no en el afiliado, y que de no Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 17 cumplirse con tales requerimientos, es posible que las expectativas de las personas para acceder a una prestación económica se vean considerablemente afectadas, y en consecuencia, haya lugar a declarar la nulidad el respectivo traslado.
Resalta que la carga de la prueba está en cabeza de la administradora, ya que en ella está la obligación de verificar la idoneidad, honestidad, trayectoria, especialización y/o profesionalismo de los vendedores o promotores que les corresponde atender los procesos de selección de régimen, fundamentalmente (art. 4 Decreto 720 de 1994); así como el deber de suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación o su revisión (art. 12 ibidem), y ello en razón de ser esta información el principal o único conocimiento a tener en cuenta por el interesado para la toma de la trascendental decisión de escogencia de régimen pensional, siempre considerando de buena fe, que de esa forma por igual está actuando quien pretende vender su producto.
Expresa que la falta de demostración o incumplimiento del deber probatorio en cabeza de la AFP, constituye un elemento de juicio suficiente para anular o invalidar el acto de afiliación al RAIS, cuando nace en virtud de un traslado del RPM, ya que es obligación del fondo de pensiones, proporcionar al interesado, información suficientemente clara y completa sobre las consecuencias, lo que sin lugar a dudas se traduce principalmente en factores económicos, Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 18 que a futuro representa abandonar el RPM, pues el desconocimiento de estas implicaciones puede inducir a error ante la ausencia de la relativa a lo que ofrece el régimen al que se pretende afiliar, cumpliéndose así el presupuesto del art. 1508 del CC.
Agrega que la consideración expuesta por el Tribunal, de que la razón genuina para promover la presente acción se contrae a la inconformidad en cuanto al monto posible de la mesada pensional, se ajusta a la realidad, puesto que esta es la esencia o factor principal a tener en cuenta cuando se trata del derecho pensional, sin que esto constituya un defecto o motivo adverso para accionar, porque implique vulneración a los principios de equidad y sostenibilidad financiera del sistema, puesto que la pensión pretendida está en un todo sujeta a las reglas generales dispuestas por la ley para este efecto, y se considera que si así ha sido construida, es porque previamente se efectuaron proyecciones que permiten su viabilidad, amén de que lo pretendido es en este caso, es restablecer el derecho desconocido.
Expone que tratándose de las nulidades y/o ineficacias de los traslados, la Corte ha sido enfática en indicar que en estos casos, atendiendo la naturaleza y debida diligencia en cabeza de los fondos privados de pensiones, establecida en normas vigentes y desde la entrada en vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, normas como el Decreto Ley 656 de 1994 o el Decreto 720 de 1994, son las administradoras quienes deben demostrar, so pena de declararse nulos los traslados, que actuaron con la Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 19 debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado al momento de la afiliación. Por último, relaciona las sentencias CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314;
CSJ SL12136-2014 y CSJ SL4964-2018. VII. CARGO SEGUNDO Acusa el recurrente la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el literal b) del art. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; 48, 53 y 365 de la CP; 167 del CGP, aplicable en virtud del artículo 145 del CPTSS; y 1502 y 1508 del CC.
Indica que ello tuvo lugar, por haber incurrido el Tribunal en los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al RAIS. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. asesoró e informó debidamente al señor JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO de los efectos y consecuencias de su traslado del RPM al RAIS. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. asaltó la buena fe del señor JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO para que se trasladara al RPM administrado por el entonces ISS al RAIS por aquella administrado. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. impidió que el señor JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO ejerciera su derecho de afiliación y selección debidamente informado de régimen pensional al momento de su traslado del RPM al RAIS.
Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 20 Como pruebas indebidamente apreciadas, relaciona las siguientes: 1. Libelo introductorio. 2. Historia laboral expedida por COLPENSIONES. 3. Historia laboral consolidada expedida por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. el 28 de diciembre de 2018 4. Interrogatorio de parte formulado al demandante y demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. Y como pruebas no valoradas, refiere las siguientes: 1.
Escrito de contestación de la demanda por parte de la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. 2. Liquidación de la pensión de vejez. En su demostración señala que el Tribunal cometió el yerro de no apreciar correctamente la demanda con la cual se inició el proceso, pues no tuvo en cuenta que a través de ella se pretendió la declaratoria de ineficacia del traslado al RAIS, debido a la falta de información suficiente, transparente, eficaz y veraz al momento de suscripción del respectivo formulario de traslado, lo cual se traduce en el engaño al que fue sometido por parte de la AFP demandada; siempre estuvo dentro del debate probatorio la discusión de las condiciones de eficacia del traslado «viciado» por no ser libre y voluntario.
Afirma que por lo probado en el proceso adelantado para lograr el traslado y permanencia del afiliado en el RAIS, faltó la mínima labor y esfuerzo de trasmitir un mensaje claro sobre los mayores beneficios ofrecidos y que se obtendrían; si bien pudo haberse sentido medianamente cómodo en el Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 21 momento de la asesoría, por habérsele ofrecido una alternativa de gran importancia para sus intereses, como lo era asegurar su futuro pensional por la solidez financiera de la AFP, en nada puede decirse que se sentía suficientemente informado sobre el tema, amén de que lo conocido por el interrogatorio realizado, la asesoría solo se tradujo en un engaño en procura de beneficios para el promotor y el fondo.
Sostiene que no conocía las condiciones del régimen al cual se trasladaba, y no fue asesorado en debida forma al decidir sobre ello, lo que efectivamente ocurrió en ese momento, como se puede concluir objetivamente de lo afirmado en el interrogatorio, fue que en la reunión colectiva realizada por los promotores de la AFP, solo se hizo énfasis en la solidez financiera de aquella, sin siquiera particularizar su caso sobre las consecuencias del traslado, y fundamentalmente de los mayores beneficios que podría obtener, lo que tipifica el engaño a que fue sometido para lograr obtener un cliente, todo ello en contra de principios que tanto la Constitución como la ley han construido para proteger derechos irrenunciables como los de la seguridad social.
Luego expresa: Y lo anterior es así, pues de las pruebas obrantes en el expediente, no apreciadas debidamente al proferirse el fallo objeto del presente recurso extraordinario, se evidencia con claridad que la ADMINISTRADORA del RAIS demandada, que ha conocido la situación pensional del afiliado, no le permitió en la oportunidad debida conocer proyecciones con hipótesis de posibles montos de su pensión, que le pusieran en conocimiento cuál de los dos regímenes le era más favorable o conveniente realmente, o que le mostrara la diferencia entre uno u otro Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 22 régimen en forma objetiva, pues de haberlo hecho, el afiliado no se hubiera trasladado del RPM donde se encontraba inicialmente vinculado y ello, por cuanto las proyecciones, han sido impuestas por las normas que regulan el funcionamiento del RAIS como principal medida para establecer la diferencia prestacional que sin lugar a duda se genera con el RPM, que la AFP le debieron enseñar y le hubieran permitido observar que el monto de su pensión se vería seriamente afectado, aún tomando como referencia solamente la edad que tenía y el tiempo cotizado al momento del traslado que ya reflejaba nivel salarial cuantificable y ahora se aprecia con mayor precisión y sin embargo, no fue posible obtener proyección oportuna alguna de la pensión de vejez a pesar de habérsele debido presentar por el Fondo demandado por su iniciativa, como se indica en la demanda presentada con la prueba documental respectiva.
Las proyecciones a efectuar en el proceso de afiliación y permanencia en el RAIS, sin duda son un indicador relevante y serio que permiten observar en gran medida la realidad del monto prestacional que puede obtener la afiliada y por consiguiente, se torna en indispensable para concluir haberse ofrecido la asesoría requerida en la selección informada de Régimen pensional. […] Y es que, contrario a lo esperado por el afiliado con fundamento en la información que de manera grupal y de buena fe recibió de quien los asesoró para pretender el traslado, los escenarios fácticos y legales con mayores beneficios que consideró encontrar en el Régimen y Administradora seleccionada, con la muy escaza (sic), difusa y nada transparente información recibida al momento de ejercer la opción de traslado, sin tener la atención y asesoría personalizada fundamentada, transparente y oportuna, previa y posterior que se le debió brindar, todo ello indicado en los hechos de la demanda y ratificados en el interrogatorio efectuado al demandante, en nada se parecen a la realidad hoy conocida y esperada; la afiliación que efectuó no fue objeto de análisis ni valoración y menos de la asesoría que imperativamente tenía derecho a recibir, la consideración que tuvo de obtener una prestación pensional en mejores condiciones a la que percibiría de continuar vinculado a COLPENSIONES como se le expuso, no le fue confirmada o desvirtuada conociendo el Fondo escogido la información aún equivocada, contenida en el formulario de vinculación NO diligenciado por el afiliado y la historia laboral, que continuó construyendo el afiliado y siempre estuvo al alcance de la Administradora de su pensión. Nunca la AFP demandada, por iniciativa propia al momento del traslado o durante la permanencia de su afiliación al RAIS, le detalló en los términos que imperaba hacerlo los aspectos relevantes de su situación previsional, no obstante, las dudas que empezó a tener sobre lo percibido sin las plenas pruebas que lo soportan.
Asegura que desconoció el juez colegiado que la AFP no Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 23 cumplió con la obligación asignada por la Constitución y la ley, por imperativos vigentes desde antes de producirse el acto de traslado; las pruebas aportadas y recaudadas en el proceso, desconocidas o no valoradas al proferir el fallo, fueron relevantes y categóricas en la demostración de la omisión en que se incurrió, no solamente durante el proceso de traslado, sino en la permanencia de la afiliación en el RAIS, sin prever o advertir el daño que se originaria al afiliado, el cual se habría evitado de haberse actuado con el principio de eficiencia. Manifiesta que brilla por su ausencia en el expediente, la prueba física de la asesoría, información completa, personalizada y comprensible que ha debido entregar un administrador experto a un afiliado lego, que le hubiese permitido tomar una decisiónlibre y voluntaria; y que ello se prueba con la respuesta a la demanda, en la cual ni siquiera se aportó prueba sumaria de la asesoría que la AFP le suministró al momento del traslado, por lo que resultaría imposible que la afiliación fuera libre y voluntaria, o que cumplió con su deber de información. Deduce que todos esos desaciertos probatorios demuestran la comisión de los errores evidentes endilgados a la decisión impugnada.
VIII. RÉPLICA Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, frente al primer cargo aduce que no controvierte los principales argumentos Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 24 del Tribunal; que el sentenciador de segundo grado no desconoció la obligación de las administradoras de pensiones de dar información a los afiliados, y tampoco invirtió la carga de la prueba de la falta de haber brindado aquella; y que el ataque reclama la realización de una proyección pensional, obligación que no existía para la fecha en que se trasladó el demandante.
En cuanto al segundo cargo, afirma que nada dice sobre varias pruebas de las que considera mal valoradas; y que no incurrió el ad quem en los yerros fácticos imputados, ya que de un examen de los medios de convicción a los que se refiere la impugnación, aquellos no se logran demostrar. Colpensiones afirma que tal como lo expuso el juez colegiado en la parte considerativa de la sentencia recurrida, el señor Figueroa Serrano decidió trasladarse al RAIS en diciembre de 2003, como se evidencia en los diferentes documentos aportados al proceso, entre ellos, el formulario de afiliación suscrito, en donde expresó de manera libre y espontánea su voluntad de trasladarse de régimen pensional; por otra parte, se encuentra que para la fecha en que ello ocurrió, contaba con un número de semanas de cotización al Sistema General de Pensiones, inferior al requerido en ese momento para acceder a la pensión de vejez, motivo por el cual no existió una expectativa legítima frente a la posibilidad de pensionarse en el RPM, hoy administrado por Colpensiones.
Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 25 Señala que, en ese orden, se encuentra que el Tribunal conforme los argumentos expuestos, estableció que la carga de la prueba estaba en cabeza del actor, lo que validó con la arrimada al plenario, pues no se trata de simples afirmaciones de que no había recibido la asesoría en cuanto a las desventajas del traslado, encontrando que el material probatorio aportado no era suficiente para declarar la nulidad del traslado.
Añade que no puede el actor después de más de 20 años, cuando ya cuenta con la edad para pensionarse, solicitar que se declare la nulidad del traslado; y que frente al argumento de que se estableció un requisito adicional para validar el traslado, es necesario partir del hecho de que no existe una regla general, ni normas que hagan un listado de las exigencias que se deben tener en cuenta para el traslado de régimen, por lo tanto, tal y como lo hizo en el ad quem, se aplica la jurisprudencia vigente para la fecha en que se profirió el fallo, por lo que no hay ningún yerro por parte del juez plural.
Y que lo que pretende el recurrente es aprovechar los subsidios inter e intrageneracionales que contribuyen a la financiación del RPM, a pesar de no haber aportado a los mismos, cuando se encontraba en su pico de actividad laboral, lo que a todas luces desconocería el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional contemplado en el art. 48 de la Constitución Política; por tanto, la alegada violación directa de la ley, debe analizarse en toda su integridad, pues no se puede, por aplicar alguna norma Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 26 favorable al demandante, desconocer o ignorar los mandatos legales de la Ley 797 de 2003, los principios de la Constitución Política y la jurisprudencia constitucional contenida en la sentencia CC C086-2016.
IX. CONSIDERACIONES En forma preliminar advierte la Sala que, en efecto, se presenta la falencia técnica puesta de presente por Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, en cuanto al primer cargo, fundamentalmente porque parte de un supuesto falso, a saber, que el Tribunal invirtió la carga de la prueba que estaba a cargo de la AFP, de demostrar que le brindó información al afiliado al momento del traslado.
Ello en realidad no fue así, pues precisamente partiendo de que esa carga probatoria radicaba en la AFP, expresó: En el presente caso se verifica que la carga de la prueba bajo la responsabilidad de los fondos fue cumplida en la medida en que es el mismo demandante quien en el interrogatorio de parte acepta que se le entregó asesoría sobre aspectos propios del Régimen de Ahorro Individual, lo cual corrobora los hechos expuestos en la demanda; en el interrogatorio señaló que “fue una reunión de alrededor de 40 a 50 minutos, donde le explicaron aspectos básicos de los regímenes pensionales” más adelante agregó que “creería que si le hablaron de las características de los regímenes pensionales y que la insistencia siempre fue sobre la solidez financiera de los administradores privados” hecho, sobre el cual determinó su decisión para realizar el traslado de régimen.
Por esa razón no puede darse por sentada la interpretación indebida por parte del Tribunal, de las normas relacionadas en la proposición jurídica; y muchos menos la alegada «falta de aplicación» —que entre otras cosas no es un Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 27 submotivo de violación de la ley— de otras, en relación con las cuales lo que se presenta en la demostración del embate, es un típico alegato de instancia. No obstante, en el segundo ataque se acusa la sentencia impugnada de violar la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el literal b) del art. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993; así como 48, 53 y 365 de la CP.
Así las cosas, la decisión que debe adoptarse en esta oportunidad, es producto de un ejercicio de ponderación, con el que se busca determinar la vigencia equilibrada de los derechos de rango constitucional que garantizan el acceso a la seguridad social (en particular, los que atañen a la libre elección de un régimen pensional), al compararlos con las reglas procesales que rigen el recurso de casación laboral — diseñadas para proteger el acceso a la administración de justicia y el debido proceso—.
A partir de ese análisis, en este caso, se encuentra que estos preceptos deben ceder ante los derechos antes mencionados. El problema jurídico que abordará la Sala consiste en determinar si se equivocó el juez plural al no declarar ineficaz el traslado del demandante al RAIS, realizado a través de la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías SA.
Es claro que, en las instancias, quedaron acreditados los siguientes supuestos fácticos: (i) que Juan Luis Figueroa Serrano nació el 22 de septiembre de 1955, por lo que, al entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, contaba Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 28 con 38 años de edad; (ii) que se afilió al ISS el 1.° de agosto de 1985; y, (iii) que se trasladó al RAIS el 1.° de diciembre de 2003, a través de Old Mutual Pensiones y Cesantías SA.
El ad quem pese a encontrar que se activó la carga de la prueba, la cual estaba a cargo de Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, quien debía demostrar que le brindó al asegurado una información eficiente, eficaz y oportuna, consideró que, en el presente proceso, aquella cumplió con acreditar el cumplimiento de ese deber, pues el demandante suscribió el formulario de vinculación al RAIS de manera libre, espontánea y voluntaria; además, lo expuesto por él al absolver interrogatorio, permite corroborar su consentimiento.
El censor con el propósito de demostrar la violación pregonada, plantea la existencia de los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. no brindó información completa y transparente sobre las ventajas, desventajas y consecuencias del traslado al RAIS. 2. Dar por demostrado sin estarlo, que la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. asesoró e informó debidamente al señor JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO de los efectos y consecuencias de su traslado del RPM al RAIS. 3.
No dar por demostrado, estándolo, que la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. asaltó la buena fe del señor JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO para que se trasladara al RPM administrado por el entonces ISS al RAIS por aquella administrado. 4. No dar por demostrado, estándolo, que la demandada OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. impidió que el señor JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO ejerciera su derecho de Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 29 afiliación y selección debidamente informado de régimen pensional al momento de su traslado del RPM al RAIS.
Como se observa, los yerros versan sobre el incumplimiento por parte de Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, del deber de información al momento de verificarse el traslado del RPM al RAIS. De otra parte, no es viable concebir que la simple rúbrica impuesta en el formulario de afiliación, como señal de asentimiento, sustituya el suministro de la debida información que solo compete a las administradoras, argumento esgrimido como defensa de la entidad pasiva.
Sobre el particular, resulta útil traer a colación las reflexiones vertidas en la sentencia CSJ SL1688-2019, que corresponden al siguiente texto: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente – Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.
La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado. […] Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 30 que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (negrilla del texto). Esta transcripción revela que el ad quem cometió los errores que le enrostra el censor, pues su argumentación tuvo el propósito de desconocer el deber que, se recalca, lleva impregnado un interés social, que consiste en informar a las personas afiliadas al sistema pensional, de manera clara, cierta, comprensible y oportuna, acerca de las características, diferencias, beneficios, riesgos, ventajas y desventajas de los regímenes pensionales.
Según lo expuesto, las administradoras de fondos de pensiones están obligadas a ofrecer una asesoría suficiente y, por ello, si el afiliado alega que no fue así —como aquí ocurrió—, el sentenciador debía dedicar su atención a dilucidar si ese deber se satisfizo o no, con pruebas que lo demuestren de forma contundente. Más aún si, tal y como se indicó en el precedente transcrito, las AFP están en mejor posición que los afiliados para demostrar esas circunstancias.
En efecto, al revisar el contenido del documento visible a folio 23, si bien se advierte que el demandante suscribió solicitud de vinculación a la AFP Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, y que en el acápite denominado «VOLUNTAD DE AFILIACION (sic)», hizo constar que la selección del RAIS fue voluntaria, libre y sin presiones, ello no evidencia que previamente se le hubiere dado toda la información que se requería para ello (CSJ SL1688-2019).
A lo sumo, tal firma Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 31 acredita un consentimiento, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019 y CSJ SL2877-2020). Lo anterior evidencia que la administradora de pensiones a la cual se trasladó inicialmente el demandante, no acreditó haberlo informado acerca de las ventajas y desventajas del RAIS frente al RPM, y específicamente, respecto de la situación particular, para, si era necesario, desestimular al posible afiliado sobre su migración, por, eventualmente, ser contraria a sus intereses.
Con relación al interrogatorio de parte absuelto por el actor, se tiene que no es suficiente para evidenciar una confesión en torno al consentimiento informado en los términos señalados por la jurisprudencia, que exige dar cuenta al potencial asegurado sobre las posibles ventajas, desventajas y características de funcionamiento de cada uno de los regímenes pensionales, pues aquel fue enfático en afirmar, que lo que se le expuso en la reunión grupal a la que asistió, fue la solidez y estabilidad de los fondos de pensiones, frente al ISS.
En esa medida se configuraron los errores de hecho relacionados por el recurrente, a partir de la valoración que, del formulario de afiliación e interrogatorio, hizo el juez colegiado. Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 32 En consecuencia, incurrió el sentenciador de segundo grado, en la aplicación indebida alegada del literal b) del art. 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, este último, en la medida en que consagra como sanción la declaratoria de ineficacia por el incumplimiento del deber de información a cargo de la AFP.
Lo expuesto da lugar a casar la sentencia de segundo grado. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Las consideraciones que sirvieron de base para casar la sentencia impugnada, son procedentes para fundar la decisión que en instancia corresponde. A ellas se agrega que el deber de las AFP de brindar información clara, oportuna, trasparente y objetiva al momento del traslado se reguló legalmente desde la creación del sistema de capitalización, dada su complejidad financiera y la naturaleza del régimen que «propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados», de acuerdo con el artículo 59 de la Ley 100 de 1993.
Respecto al tema de la información suficiente, se tiene que esta corporación ha estimado que las administradoras de los distintos regímenes de pensiones, desde su creación, estaban obligadas a «brindar información objetiva, comparada Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 33 y transparente» a los usuarios sobre las características de los existentes tales como condiciones, acceso, riesgos, ventajas y desventajas de cada uno, así como los efectos y consecuencias del traslado.
En efecto, en la sentencia CSJ SL1452-2019, se identificaron distintas etapas sobre la evolución normativa del referido deber a cargo de las administradoras, según las normas que orientan la materia, que corresponden a los siguientes periodos: el primero, desde 1993 hasta 2009, el segundo, del 2009 al 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Así se sintetizó: Etapa acumulativa Normas que obligan a las administradoras de pensiones a dar información Contenido mínimo y alcance del deber de información Deber de información Arts. 13 literal b), 271 y 272 de la Ley 100 de 1993 Art. 97, numeral 1 del Decreto 663 de 1993, modificado por el artículo 23 de la Ley 797 de 2003 Disposiciones constitucionales relativas al derecho a la información, no menoscabo de derechos laborales y autonomía personal Ilustración de las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales, lo que incluye dar a conocer la existencia de un régimen de transición y la eventual pérdida de beneficios pensionales.
Deber de información, asesoría y buen consejo Artículo 3, literal c) de la Ley 1328 de 2009 Decreto 2241 de 2010 Implica el análisis previo, calificado y global de los antecedentes del afiliado y los pormenores de los regímenes pensionales, a fin de que el asesor o promotor pueda emitir un consejo, sugerencia o recomendación al afiliado acerca de lo que más le conviene y, por tanto, lo que podría perjudicarle Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 34 Deber de información, asesoría, buen consejo y doble asesoría. Ley 1748 de 2014 Artículo 3 del Decreto 2071 de 2015 Circular Externa n. 016 de 2016 Junto con lo anterior, lleva inmerso el derecho a obtener asesoría de los representantes de ambos regímenes pensionales.
En ese orden de ideas, de acuerdo con la fecha en que el demandante suscribió formulario para trasladarse del RPM al RAIS —diciembre de 2003—, la obligación de Old Mutual pensiones y Cesantías SA se enmarcaba en el primer período, es decir, debía brindar al interesado información clara y transparente acerca de los dos regímenes pensionales (CSJ SL1688-2019).
En el caso bajo examen, al revisar las pruebas, no se observa que Old Mutual Pensiones y Cesantías SA le hubiera brindado al afiliado la ilustración suficiente para migrar al RAIS, con plena conciencia de las implicaciones de su decisión. En ese orden, no existe duda acerca de que el 1.° de diciembre de 2003 la AFP no le proporcionó al afiliado Figueroa Serrano, la información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, por consiguiente, se declarará la ineficacia de la afiliación del demandante al RAIS, es decir, la exclusión de todos los efectos jurídicos del acto de traslado, pues el estudio «debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (art. 1746 CC)» (CSJ SL3199-2021).
Tal determinación implica privar de todo efecto práctico al acto de traslado, bajo la ficción jurídica de que el actor Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 35 nunca se desvinculó del RPM, administrado por Colpensiones. En vista de esas consideraciones, se revocará la sentencia de la juez de primer grado, y, en su lugar, se ordenará a Old Mutual Pensiones y Cesantías SA, que traslade a Colpensiones todos los valores que hubiere recibido con motivo de su afiliación, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales provenientes de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, como lo dispone el artículo 1746 del CC (CSJ SL5424-2021, CSJ SL17595-2017, CSJ SL, 8 sep. 2008, rad. 31989).
Por otra parte, no se declarará la prescripción de la acción para solicitar la nulidad de traslado, pues esta corporación ya ha tenido la oportunidad de manifestarse al respecto, y advertir que no procede, dado el nexo de causalidad que existe con el derecho fundamental e irrenunciable a la seguridad social. Concretamente, en la sentencia CSJ SL1421-2019 se expresó: De igual forma, destaca la Sala la inoperancia del medio exceptivo, frente a nulidad del traslado, no solo por su nexo de causalidad con un derecho fundamental irrenunciable e imprescriptible, acorde a los lineamientos normativos del artículo 48 de la Constitución Nacional, sino por el carácter declarativo que ostenta la pretensión inicial, en sí misma, acaecimiento ultimo frente al que además no resulta dable alegar el fenómeno advertido, en tanto los sustentos facticos que soportan la pretensión se hayan encaminados a demostrar su existencia e inexistencia como acto jurídico, lo que a su vez da lugar a consolidar el estado de pensionado, y en consecuencia propiciar la posibilidad del disfrute de un derecho económico no susceptible de extinción por el trascurso del tiempo.
Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 36 Tampoco se declararán probadas las restantes excepciones, dado que no existe fundamento que las sostenga. Las costas de las dos instancias estarán a cargo de las demandadas. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el veintisiete (27) de octubre de dos mil veinte (2020), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO en contra de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES) y OLD MUTUAL ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA - OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA.
Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia,
RESUELVE
Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 37 PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá el 10 de agosto de 2020. En su lugar, DECLARAR la ineficacia del traslado de JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO identificado con cc 19.299.674, del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad administrado por OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA.
SEGUNDO: ORDENAR a OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy SKANDIA ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA, que traslade todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones y rendimientos financieros generados, gastos de administración, bonos pensionales, sumas adicionales provenientes de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses, de la cuenta individual de JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO, a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), de conformidad con lo estipulado en el artículo 113 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: ORDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (COLPENSIONES), que reactive la afiliación de JUAN LUIS FIGUEROA SERRANO en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida, y que reciba los recursos trasladados por parte de OLD MUTUAL PENSIONES Y CESANTÍAS SA, hoy SKANDIA Radicación n.° 91075 SCLAJPT-10 V.00 38 ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS SA.
CUARTO: Declarar no probadas las excepciones propuestas por la parte pasiva. Costas de las instancias, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclara voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ En permiso ACLARACIÓN DE VOTO SL3834-2022 Radicación n.º 91075 ACTA n.º 40 Demandante: Juan Luis Figueroa.
Demandada: Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) y Old Mutual Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías S.A. Magistrado Ponente: Dr. Omar de Jesús Restrepo Ochoa. Con el debido respeto aclaro mi voto porque en las consideraciones, después de hacer las críticas sobre la técnica del recurso, la Sala acude a un ejercicio de ponderación que, a mi juicio, resulta innecesario o indebidamente justificado.
Si se acoge la necesidad de adentrarse en una valoración y ponderación, ello exige señalar y desarrollar las reglas y derechos de rango constitucional que están en tensión, pues de lo contrario podría llevar a posiciones como que siempre que hay un derecho pensional debe hacerse este ejercicio, lo que no ocurre en todos los casos y esta 2 conclusión no es una regla que deba atender la Corporación porque el recurso de casación es extraordinario y rogado.
Además, este argumento ubica el derecho a la libre elección de un régimen pensional por encima, por ejemplo, del reconocimiento de una pensión de sobrevivientes en los que se admite no analizar el fondo la discusión por razones propias de la técnica casacional. Más aún, no debe olvidarse que aun cuando exista una controversia sobre la ineficacia del traslado, sí existe derecho al acceso a la seguridad social, solo que bajo las reglas del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, pero no por ello se está atentando contra el derecho prestacional pues, se reitera, este existe solo que bajo las reglas señaladas.
De esta manera, creo que resulta inapropiado el análisis planteado, razón que me lleva a aclarar mi voto. Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA