Radicación n.° 53170 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3834-2018 Radicación n.° 53170 Acta 031 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, hoy representada por FIDUCIARIA POPULAR S.A., quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN (hoy liquidada), contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 17 de febrero de 2011, dentro del proceso que fue promovido en su contra, por ANA LUCÍA ESTUPIÑÁN TRIVIÑO. I.

ANTECEDENTES Ana Lucía Estupiñán Triviño, demandó a la ESE Francisco de Paula Santander, con el objeto de que, una vez se declarara, que sostuvo un contrato de trabajo con el ISS desde el 6 de enero de 1984 hasta el 25 de junio de 2003, y con la ESE Francisco de Paula Santander, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2005, habiendo operado una sustitución patronal entre ambas personas jurídicas, se le condene, a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, es decir, con el 100% del promedio del salario de los dos últimos años, así como al reajuste de las mesadas pensionales futuras, con base en la variación del IPC anual certificado por el Dane; a la indexación; y, a las costas del proceso.

Como fundamento de sus pretensiones, expuso, que nació el 24 de mayo de 1955, por lo que cumplió los 50 años de edad, el mismo día y mes del año 2005; que inició labores en el ISS desde el 6 de enero de 1984 hasta el 25 de junio de 2003, tiempo durante el cual desempeñó funciones de auxiliar de servicios asistenciales, en las dependencias de la Clínica Comuneros; que laboró en la ESE Francisco de Paula Santander desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2006; que mediante la Resolución n.° 1269 del 16 de agosto de 2005, la ESE Francisco de Paula Santander, le reconoció la pensión de jubilación; que desde la fecha de vinculación al ISS, había venido recibiendo derechos convencionales, y autorizó el descuento por nómina de las cuotas sindicales; que prestó sus servicios al ISS por más de 20 años, cumpliendo con el requisito de la convención colectiva; que durante el tiempo que laboró para ambas entidades, ejerció las mismas labores, y en el mismo lugar, en la Clínica Comuneros, para la atención de los pacientes del ISS EPS y de la ARP; y, que el 19 de diciembre de 2005, presentó derecho de petición ante la demandada, quien le negó lo solicitado.

Al dar respuesta a la demanda, la ESE Francisco de Paula Santander, se opuso a las pretensiones; aceptó los servicios prestados por la demandante, la comunicación por medio de la cual se le informó del reconocimiento de pensión, y el derecho de petición elevado. Expresó que la prestación se le otorgó conforme a derecho; que revisado el expediente administrativo, se comprobó, que efectivamente era beneficiaria de la pensión de jubilación convencional, siéndole aplicable el art. 101, vigente hasta el 31 de octubre de 2004, en razón a que para el 24 de mayo de 2005, contaba con 50 años de edad y había completado los 20 años de servicio; y, que la señora Estupiñán Triviño, no solo prestó sus servicios al ISS, sino que acumuló tiempos de servicios en varias entidades de derecho público, esto es, el ISS y la ESE Francisco de Paula Santander, por lo que el reconocimiento de la pensión, correspondía a un monto del 75%.

En su defensa, propuso como excepciones las que denominó pago, falta de legitimación en la causa por pasiva, e inexistencia de la obligación. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Bucaramanga, mediante sentencia del 14 de noviembre de 2009, absolvió a la demandada de las pretensiones, y condenó a la demandante a pagar las costas del proceso.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, el proceso subió a la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, que por sentencia del 17 de febrero de 2011, revocó la de primer grado, y en su lugar condenó a la demandada, a reconocer y pagar a partir del 1º de septiembre de 2005, la pensión de jubilación consagrada en el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, sobre el promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios, teniendo en cuenta los factores de remuneración allí previstos, precisando, que la misma sería compartida con la de vejez a cargo del ISS como ente asegurador, quien debería asumir su reconocimiento una vez cumpliera con los requisitos para su otorgamiento; así como a pagar las costas del proceso.

El Tribunal en lo que concierne al asunto que interesa al recurso, partió de que los problemas jurídicos se orientaban a determinar, si la justicia ordinaria laboral era competente para conocer la controversia, teniendo en cuenta que la demandante pasó del ISS a la ESE Francisco de Paula Santander, adquiriendo la calidad de empleada pública; y, si le asistía derecho a la actora, quien pasó del ISS a desempeñar las mismas funciones de auxiliar de servicios asistenciales a la ESE, con ocasión de la escisión ordenada por el Decreto 1750 de 2003, a los beneficios de la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social.

Se refirió a las sentencias de la Corte Constitucional CC T-1166-2008 y C-314-2004; y dijo, que acorde con ellas, los trabajadores oficiales del ISS que pasaron a ser servidores de la ESE, no obstante mutar por razón de la naturaleza de la entidad, su calidad de trabajadores oficiales a la de empleados públicos, no perdieron las prerrogativas de carácter convencional previstas para los servidores oficiales del ISS, que subsisten en la condición de empleados públicos, por su paso a la ESE, por mandato del Decreto 1750 de 2003, y por esa razón la justicia ordinaria laboral es la competente para conocer de estos asuntos.

Relacionó el art. 18 del Decreto 1750 de 2003; y afirmó, que las prerrogativas previstas en la convención colectiva de trabajo, se constituyen en derechos adquiridos de los beneficiarios de ese régimen especial, condición que acreditó la señora Estupiñán Triviño en el proceso, como quiera que el sindicato que suscribió la misma, era mayoritario, como lo consigna el art. 1 de la misma convención, lo que genera los efectos del art. 471 del CST.

En lo referente a la reliquidación pensional, sostuvo: Ahora, en cuanto a la pensión convencional del demandante con fundamento en el Artículo 98 de la aludida convención colectiva, se observa que tal como se demuestra a los folios 17 a 20 del encuadernamiento, a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación por la E.S.E. Francisco de Paula Santander, con fundamento en la Ley 33 y 62 de 1985 y el Decreto 1158 de 1994, al cumplir con los requisitos previstos en el Art. 36 de la ley 100 de 1993 […] Revisadas las pruebas allegadas al encuadernamiento, encuentra la Sala que la actora cumple con los requisitos establecidos en la norma convencional trascrita, toda vez que cumplió 50 años de edad el 24 de mayo de 2005 (fol. 10), y que laboró para el ISS entre el 6 de junio de 1984 al 25 de junio de 2003 (7010 días) y para la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER entre el 26 de junio de 2003 al 30 de julio de 2005 (755) para un total de 7765 días, es decir, 21 años, 1 mes y 26 días (fol. 18).

De otra parte, la escisión del Instituto de Seguros Sociales de la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, todas las Clínicas y todos los Centros de Atención Ambulatoria, y la creación de empresas sociales del Estado, entre ellas la demandada, en nada perjudica el derecho de la demandante de acceder al 100% de la señalada pensión convencional, pues el cambio de naturaleza de la entidad beneficiaria del servicio no comporta que se hayan prestado servicios para dos entidades públicas distintas, sino que, por el contrario, a las voces del Artículo 17 del Decreto 1750 varias veces citado […] Lo anterior para señalar que la demandada tampoco puede argumentar en su defensa el cambio de naturaleza jurídica de la entidad encarga de reconocer el derecho a la pensión convencional, para negar al actor el derecho a que el porcentaje de la pensión sea del 100% como lo establece el Artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo de la cual es beneficiaria la accionante.

Así las cosas, la obligación de la E.S.E. se traduce en el pago del 100% del promedio mensual de lo percibido en los dos últimos años de servicios […] RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Fiduciaria Popular S.A., quien actúa como vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la ESE Francisco de Paula Santander (liquidada), concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia «[…] se revoque en todas sus partes la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga el 17 de febrero de 2011 y en su lugar se absuelva de todo cargo y condena a la ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER disponiendo sobre el pago de las costas como corresponda ».

Con tal propósito formuló dos cargos, pues aunque el segundo no se identificó como tal, se colige de la demanda, que ello fue el producto de un lapsus calami, y que en realidad se trata de dos cargos independientes, debidamente estructurados, los cuales se resolverán en forma conjunta, en atención a su comunidad de propósito y afinidad argumentativa; ambos fueron replicados.

PRIMER CARGO Acusó la sentencia por violar, por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, el: «[…] artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, sentencia de la Corte Constitucional C-314 de 2004; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y la infracción directa del artículo 416 del Código del Trabajo; en relación con el artículo 1 de la ley 33 de 1985, 58 de la Constitución Político.

(sic)». En su demostración, adujo, que: «La interpretación errónea se da en la medida que en Ad-quem, interpreta y llega a la conclusión que el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, es declarado inexequible en la parte concerniente a los derechos adquiridos, porque no se tuvo en cuenta la convención colectiva como creadora de derechos adquiridos, con base en la interpretación errónea que hace del la (sic) sentencia C-314 de 2004, expedida por la Corte Constitucional cuando hizo el estudio de la constitucionalidad del Decreto 1750 de 2003».

Señaló que el Tribunal incurrió en interpretación errónea de la norma y de la sentencia de constitucionalidad, en la medida en que la interpretación de dicha providencia no corresponde a las verdaderas razones expresadas por la Corte Constitucional. Indicó que el estatus de servidor público no constituye un derecho adquirido, y en consecuencia, tampoco lo es la convención colectiva, que está sujeta a la clase de servidor público, pues si se trata de un trabajador oficial válidamente la puede celebrar, pero si es empleado público tiene la restricción del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que el Tribunal ignoró, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003.

Afirmó que a quienes cambiaron su estatus de funcionario, es decir, pasaron de ser trabajadores oficiales a empleados públicos, y además cambiaron de empresa estatal, no se les podía seguir aplicando la convención colectiva que había sido suscrita con el ISS, porque estaban sometidos a la restricción del artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, norma vigente y declarada exequible por la Corte Constitucional; de otra parte, porque se estaría violando el derecho a la igualdad, resultando contrario a toda lógica, que por medio de una convención colectiva de trabajo se lograra modificar la voluntad de la ley para una persona determinada, ignorando su condición de empleado público frente a otros que gozan de la misma condición, para darle cabida a recibir los beneficios de un acuerdo sindical que a todas luces sería contrario a derecho, pues los empleados públicos no pueden presentar pliegos ni beneficiarse de convenciones colectivas.

Expresó que las meras expectativas, que son legítimas, no generan derechos, ya que el calificativo de legitimidad está atado al texto de la ley, que es la que gesta los mismos. Y que el Tribunal interpretó mal, porque le dio a la expectativa una consecuencia que no tiene, y por lo mismo, aplicó indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, ya que la demandante para la época que se produjo la escisión del ISS, no cumplía con el requisito de la edad, lo que constituyó una expectativa para lograr la pensión de jubilación, y como quiera que se vinculó a la ESE Francisco de Paula Santander en calidad de empleada pública, no podía aplicársele la convención colectiva suscrita entre el sindicato y el ISS, para la época en que cumplió la edad para exigir la prestación; aplicación indebida que consistió, en extender los efectos de la convención colectiva a quien no era trabajadora del ISS cuando cumplió el requisito de la edad.

Transcribió apartes de la sentencia de esta Corporación CSJ SL 35399, 23 jul. 2009, así como el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, y sostuvo, que de conformidad con la norma, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las empresas sociales del estado, se regirían por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, lo que excluía la posibilidad de aplicar a estos servidores, el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del ISS.

Expuso que la Corte Constitucional, consideró en la sentencia CC C-314-2004, que dentro de los derechos adquiridos que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las empresas sociales del estado, por razón de la escisión del ISS, estaban también comprendidos, aquellos que se derivaban de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente, que se tratara de situaciones consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Agregó, que como no es factible aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, que se refiere expresamente a las condiciones que regirán los contratos de trabajo, se colige. que los empleados públicos de la ESE Francisco de Paula Santander, que a partir de la escisión del ISS dejaron de estar vinculados por una relación contractual, como ocurrió con la demandante, no podían beneficiarse de la convención colectiva; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se tratara de un derecho adquirido, legal o convencional, que se hubiere consolidado con antelación a la escisión del ISS y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión deprecada, en los términos del artículo 98 de la convención colectiva de trabajo.

Indicó que en lo que se relaciona con la sentencia de exequibilidad CC C-349-2004, la misma se remitió a lo expuesto en la CC C-314-2003, por lo que resultan válidas las mismas consideraciones esbozadas en forma precedente. Manifestó que el Tribunal ignoró el artículo 416 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra la restricción a los empleados públicos, de no presentar pliegos de peticiones, y de no beneficiarse de las convenciones colectivas; y que de no haberse rebelado el Tribunal contra dicha norma, no hubiese interpretado erróneamente la sentencia CC C-314-2004, ni tampoco hubiere aplicado indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, en conclusión, su sentencia hubiere sido absolutoria para la ESE Francisco de Paula Santander.

SEGUNDO CARGO Acusó la sentencia por violar, por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo y el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. Como errores de hecho, enlistó: Dar por demostrado sin estarlo, que la demandante para la época en que cumplió 50 años de edad, era trabajador (sic) oficial del Instituto de Seguro Social (sic), teniendo en cuenta que nació el 24 de mayo de 1955.

No dar por demostrado estándolo, que para la época en que cumplió la edad de 50 años, la demandante se encontraba laborando para la ESE Francisco de Paula Santander. No dar por demostrado estándolo, que para el reconocimiento de la pensión de jubilación de la demandante se tuvieron en cuenta tiempos de dos entidades de derecho público diferentes.

No dar por demostrado estándolo, que la demandante para la época en que cumplió la edad de 50 años tenía la calidad de empleada pública. Como pruebas erróneamente apreciadas, relaciónó: - Convención Colectiva vigente para los años 2001 a 2004 suscrita entre el Instituto de Seguros Sociales y su Sindicato. - La Resolución 1269 de agosto 16 de 2005 que le reconoce pensión de jubilación a la señora ANA LUCIA ESTUPIÑAN.

En la demostración del cargo sostuvo, que el Tribunal no apreció acertadamente las pruebas allegadas al expediente, lo que lo llevó a incurrir en los ostensibles errores de hecho enunciados. Dijo que el ataque lo dirigió contra la sentencia por violación indirecta de la ley sustancial laboral, con base en la falta o incorrecta apreciación de los medios de prueba que generan los errores ostensibles de hecho en que incurrió el colegiado, requiriéndose un examen global de las pruebas analizadas, porque no se discutió el hecho del reconocimiento de la pensión de jubilación a la demandante, en la fecha y monto reconocidos.

Afirmó que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, de conformidad con lo pactado en el artículo 2, tendría una vigencia de 3 años, entre el 1º de noviembre de 2001 y el 31 de octubre de 2004; que ostentaba la calidad de trabajadora oficial del ISS desde el 6 de enero de 1984 hasta el 25 de junio de 2003; que con ocasión de la expedición del Decreto 1750 de 2003, a la actora se le cambió la naturaleza jurídica, y por ministerio de la ley pasó a ser empleada pública de la ESE Francisco de Paula Santander, creada por el mencionado decreto; y que para el 25 de junio de 2003, aquella no había cumplido los 20 años de servicios ni la edad para la pensión, el estatus pensional lo adquirió el 24 de mayo de 2005.

Transcribió los artículos 98 y 101 de la convención colectiva de trabajo. Y expuso, que en el caso objeto de estudio, se observa con mediana claridad, que la demandante no adquirió su estatus pensional siendo trabajadora oficial del ISS, ya que el tiempo de servicio y la edad, los cumplió siendo empleada pública de la ESE Francisco de Paula Santander, entonces, para el cómputo del tiempo, se suma el servido a la ESE y al ISS.

Señaló que el Tribunal incurrió en el error de extender los efectos de la convención colectiva de trabajo consagrados en el artículo 98, dado que la demandante a la fecha del cumplimiento de los 50 años, se encontraba prestando sus servicios a la ESE Francisco de Paula Santander, entidad de derecho público, con patrimonio autónomo, autonomía administrativa y personería jurídica propia; hechos que no se discuten y son aceptados por las partes, por lo que de bulto, incurre aquel en el error de interpretar en forma incorrecta el artículo 3 de la convención colectiva, ya que para que se aplicara la misma, era necesario tener la calidad de trabajador oficial, y estar vinculado al Instituto de Seguros Sociales.

Añadió que ese error de hecho es tan evidente, que el juez de segunda instancia le aplicó la convención, a una persona que a partir del 26 de junio de 2003, no era trabajadora oficial del ISS y no estaba vinculada a su planta, aplicando indebidamente el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo; norma que trae la definición de convención colectiva de trabajo, y que se refiere a trabajadores del sector privado o público.

Manifestó que a pesar de que esta Corporación ha señalado que no le corresponde hacer interpretaciones de la convención colectiva de trabajo, en razón a que debe estarse a lo acordado por las partes, en el presente caso la interpretación dada por el Tribunal, salta de bulto, teniendo en cuenta que la ESE Francisco de Paula Santander, no es parte en la misma, y adicionalmente, la interpretación dada por el colegiado, no corresponde a la otorgada por las partes del acuerdo, configurándose los errores protuberantes de hecho señalados.

Indicó que la convención colectiva de trabajo, en el artículo 98, ordena el reconocimiento de la pensión de jubilación cuando se cumplen los requisitos de tiempo de servicios y edad, pero que, de acuerdo con el artículo 3 del mismo texto convencional, se requiere estar al servicio del ISS al momento de no sólo el requisito del tiempo de servicios, sino el de la edad.

Transcribió apartes de sentencias de esta Corporación CSJ SL 28385, 24 abr. 2007, respecto de la aplicabilidad de la convención colectiva de trabajo, y CSJ SL 13109 2 mar.; y concluyó, que para la época en que la ESE demandada se escindió del ISS, la demandante no había cumplido la edad ni el tiempo de servicios para tener derecho a la pensión de jubilación, es decir, no se había causado dicha prestación, por lo tanto, ésta no puede ser reliquidada conforme a la convención colectiva de trabajo, como se dispuso en la sentencia recurrida.

RÉPLICA Aseguró la opositora, que la proposición jurídica del cargo es incompleta, porque no se indicaron en ella, las normas del Código Sustantivo del Trabajo, concernientes a la convención colectiva de trabajo, a los derechos colectivos y su extensión a terceros, al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a la sustitución patronal, a la calidad de trabajador oficial o empleado público; además de que no se puede solicitar el quebrantamiento de la sentencia por interpretación errónea, tratándose de una providencia de la Corte Constitucional.

Dijo que no se expresó con exactitud dentro de la demanda de casación, el tipo de proceso y las partes, como tampoco el precepto legal sustantivo del orden nacional estimado como violado, ni el concepto de infracción. Señaló que la recurrente presentó unos alegatos a través de la demanda de casación, cuando en este recurso sólo se tiene la potestad para confrontar si el respectivo fallador de instancia violó de manera directa la normatividad, la aplicó, o la interpretó erróneamente, sin que le sea viable revisar el expediente completo sin limitaciones; y que el error de hecho en la apreciación de las pruebas debe ser evidente, el cual debe determinarse y demostrarse mediante un razonamiento que haga ver la ostensible contradicción entre el defecto valorativo de la prueba y la realidad procesal.

CONSIDERACIONES Frente a los reparos de falta de técnica enrostrados por la parte opositora, se tiene, que éstos no se configuran, por las siguientes razones: en lo que respecta al alcance de la impugnación, porque si bien es impreciso en su redacción en lo que se pretende de la Sala fungiendo en sede de instancia, lo cierto es que es perfectamente determinable, infiriéndose que lo que se busca, es la confirmación de la sentencia de primer grado que absolvió a la ESE Francisco de Paula Santander, de todas las pretensiones, por lo que resulta superable; tratándose de la mixtura de aspectos jurídicos con fácticos, ello no obedece mas que al lapsus calami en que incurrió la recurrente, al identificar solamente un cargo, cuando de la demanda de casación se colige, que realmente se plantearon dos, independientes y debidamente estructurados; y en cuanto a la proposición jurídica, valga decir, que fue correctamente planteada, ya que lo pretendido por la demandante encuentra fundamento en la convención colectiva de trabajo, y en ambos cargos se citó el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo.

El problema jurídico se orienta a determinar, si se equivocó el Tribunal al concluir, el derecho que le asiste a Ana Lucía Estupiñán Triviño, a la reliquidación de la pensión de jubilación de conformidad con el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo 2001-2004, suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social, a cargo de la ESE Francisco de Paula Santander.

Los siguientes supuestos fácticos quedaron incólumes, por no discutirse en sede de casación y estar acreditados en las instancias: (i) que la citada señora prestó servicios al ISS desde el 6 de enero de 1984 hasta el 25 de junio de 2003; (ii) que a raíz de la escisión de la entidad, pasó a prestar servicios a la ESE Francisco de Paula Santander, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2005; y, (iii) que la ESE Francisco de Paula Santander, por medio de la Resolución n.° 1269 del 16 de agosto de 2005, le reconoció pensión de jubilación de conformidad con el Decreto 1653 de 1977 y con el art. 36 de la Ley 100 de 1993, a partir de la fecha del retiro definitivo de la entidad, en cuantía inicial mensual de $1.092.921, equivalente al 75% del promedio de lo percibido en los últimos 10 años de servicio, por concepto de todos los factores que constituyen salario.

Acusó la recurrente, la interpretación errónea o la aplicación indebida del artículo 18 del Decreto 1750 de 2003. El Decreto 1750 de 2003, «Por el cual se escinde el Instituto de Seguros Sociales y se crean unas Empresas Sociales del Estado», en sus artículos 17 y 18, dispuso que el paso del Instituto de Seguros Sociales, a las siete Empresas Sociales del Estado creadas, entre las cuales se encuentra la ESE Francisco de Paula Santander, no obstante modificar la naturaleza de su vinculación, se haría sin solución de continuidad, respetando como derechos adquiridos, las situaciones jurídicas consolidadas, entre las cuales, conforme lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-314-2004, en virtud a lo establecido por el artículo 53 de la Constitución, habrían de entenderse incorporados no sólo los derechos prestacionales de carácter legal, sino también los extralegales previstos en los acuerdos convencionales, al menos hasta que expirara su vigencia. Se propende entonces, por la protección de derechos adquiridos o consolidados, conforme lo señaló la Corte Constitucional al analizar la exequibilidad del artículo 18 del precitado decreto, por lo menos durante el tiempo que estos acuerdos conserven su vigencia, por ello se declaró inexequible su consagración; entendiendo lógicamente y conforme lo ha definido reiteradamente la jurisprudencia nacional, por derechos adquiridos, aquellos que han ingresado al patrimonio de la persona o cuyas exigencias o requisitos legales se han estructurado antes del cambio legislativo, más no las simples expectativas, las cuales son susceptibles de ser modificadas lícitamente por el legislador.

Sobre el tema, en la sentencia CSJ SL 12348-2014, esta Corporación, asentó: Al margen de las falencias técnicas que plantean los opositores, en torno a los temas que aborda la acusación, lo primero que cabe decir es que esta Sala de la Corte ha definido en repetidas oportunidades que los servidores del Instituto de Seguros Sociales incorporados a las plantas de personal de las empresas sociales del Estado, mudaron su condición de trabajadores oficiales a empleados públicos, salvo los que ejercían labores propias de mantenimiento de la planta física hospitalaria o de servicios generales.

En el mismo sentido, ha adoctrinado que esos nuevos empleados públicos tienen un régimen salarial y prestacional establecido legalmente, por lo que no pueden ser beneficiarios de los derechos establecidos para los trabajadores oficiales en las convenciones colectivas de trabajo. En la sentencia CSJ SL, 23 jul 2009, rad. 35399, reiterada, entre otras, en las sentencias CSJ SL468-2013 y CSJ SL644-2013, se dijo al respecto: De conformidad con el tenor literal del artículo trascrito, los servidores que pasaron a ser empleados públicos de las ESEs, se regirán por el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de la rama ejecutiva del nivel nacional, lo que excluye la posibilidad de aplicar a estos servidores el régimen propio de los trabajadores oficiales que tenían antes de la escisión del Instituto de Seguros Sociales.

La Corte Constitucional para declarar inexequible la expresión o definición concerniente a lo que se debería entender por que contenía el citado artículo 18, según la sentencia de constitucionalidad C-314 de 2004, en lo que interesa al recurso de casación, en esencia se fundó en lo siguiente: “(….) Ya que la convención colectiva de trabajo es un sistema jurídico que rige contratos de trabajo determinados, es posible afirmar que, en lo que respecta a los trabajadores cobijados por ella, aquella es fuente de derechos adquiridos por lo menos durante el tiempo en que dicha convención conserva su vigencia. Por lo mismo, dado que la definición prevista en el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003 deja por fuera los derechos derivados de las convenciones colectivas de trabajo por el tiempo en que fueron pactadas, aquella resulta restrictiva del ámbito de protección de tales derechos de conformidad con el contexto constitucional y, por tanto, debe ser retirada del ordenamiento jurídico.

“De conformidad con lo dicho, esta Corporación estima que la expresión (……..) es inconstitucional por restringir el ámbito constitucional de protección de los derechos adquiridos, el cual, como se vio, trasciende la simple definición contenida en el artículo 18.” (resalta y subraya la Sala).” De lo anterior se sigue, que la Corte Constitucional consideró que dentro de los que se debían respetar a quienes pasaran a ser empleados públicos de las Empresas Sociales del Estado, por razón de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, estaban también comprendidos aquellos que se derivaran de la convención colectiva de trabajo, pero lógicamente que se tratara de situaciones jurídicas consolidadas antes de la entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, los cuales debían cubrirse hasta por el tiempo en que fueron pactados.

Además, nótese que la mencionada motivación, cuando se refiere a quienes están cobijados por la convención colectiva, alude exclusivamente a los para el caso oficiales, y por consiguiente lo resuelto por esa alta Corporación no puede conllevar a que se entienda que dichos servidores o empleados públicos de las ESEs se puedan beneficiar de ahí en adelante indistintamente de prerrogativas convencionales y menos sobre derechos que no se causaron cuando éstos ostentaban la condición de trabajadores oficiales.

Bajo esta órbita, la vigencia del convenio colectivo de trabajo en relación a quienes por mandato legal se les cambió la naturaleza del vínculo laboral, y frente a derechos no adquiridos ni consolidados, no va más allá del momento en que mutaron de trabajadores oficiales a empleados públicos. Adicionalmente, es pertinente precisar, que como no es factible jurídicamente aplicarle a un empleado público una norma convencional, máxime que la fuente legal de esta clase de derechos que lo es el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo, se refiere expresamente a que las condiciones a fijar regirán son los; se colige que los empleados públicos de la Empresa Social del Estado Rafael Uribe Uribe, que a partir de la escisión del ISS que se produjo el 26 de junio de 2003 dejaron de estar vinculados por una relación contractual laboral, como ocurrió con la demandante, no pueden beneficiarse de la convención colectiva de trabajo; salvo que de conformidad con el artículo 18 del Decreto 1750 de 2003, se trate de un derecho adquirido ya sea legal o convencional que se hubiera consolidado con antelación a la escisión del Instituto de Seguros Sociales y bajo la condición de trabajadora oficial; que no sería el caso del reconocimiento o reliquidación de la pensión de jubilación implorada en esta litis en los términos del artículo 98 convencional, por haberse causado el derecho como atrás se dijo el 16 de Diciembre de 2004 siendo la accionante empleada pública.

Por consiguiente, tratándose de un empleado público de las ESE, los derechos consolidados o causados después de la entrada en vigencia del tantas veces mencionado Decreto 1750 de 2003, no es dable otorgarlos teniendo como fuente la convención colectiva de trabajo. Finalmente, en lo que incumbe a la sentencia de exequibilidad C- 349 del 20 de abril de 2004, cabe decir que por virtud de que la misma se remite a lo expuesto en la sentencia C-314 de 2004, sirven las mismas consideraciones para estimar que el respeto de los derechos adquiridos que allí se mencionan, se concibe en los términos antes expresados.

(negrillas fuera de texto). En igual sentido, la Corte ha determinado que los trabajadores oficiales del Instituto de Seguros Sociales, incorporados como empleados púbicos a las empresas sociales del Estado, podían adquirir la pensión de jubilación establecida en el artículo 98 de la Convención Colectiva de Trabajo, si habían consolidado ese derecho mientras tenían la condición de trabajadores oficiales, por tratarse de derechos adquiridos conforme a disposiciones vigentes.

(Ver, entre otras, las sentencias CSJ SL644-2013 y CSJ SL803-2013). Esa misma conclusión se ha construido desde el punto de vista fáctico, teniendo en cuenta que el artículo 98 de la convención colectiva de trabajo, razonable y objetivamente entendido, obliga a que el respectivo servidor cumpla los requisitos de edad y tiempo de servicios mientras mantiene la naturaleza jurídica de trabajador oficial (Ver CSJ SL888-2013 y CSJ SL713-2013).

En dichas decisiones también se precisó que, contrario a lo que aduce la censura, mientras el trabajador no tenga los requisitos de edad y tiempo de servicios, no genera algún derecho adquirido, sino que mantiene una mera expectativa pensional”. A la luz de este criterio jurisprudencial, resulta claro que la convención colectiva de trabajo suscrita entre el ISS y Sintraseguridad Social 2001-2004, en que fundamenta la actora la pretendida reliquidación pensional, no le era aplicable, toda vez que pasó a ser parte de la planta de personal de la ESE Francisco de Paula Santander, sin solución de continuidad, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de julio de 2005, por lo que durante este tiempo ostentó la calidad de empleada pública y, por ende, no le resultaban aplicables las disposiciones convencionales invocadas en el proceso; máxime que para el momento de entrada en vigencia del Decreto 1750 de 2003, no contaba con más de 20 años de servicios oficiales y no tenía 50 años de edad para la misma época, pues solo vino a cumplir estas exigencias con posterioridad al momento en que finalizó el vínculo con la Empresa Social del Estado, de manera que tampoco puede predicarse que antes de la escisión del ISS tenía un derecho adquirido susceptible de proteger legalmente.

En consecuencia, el cargo resulta fundado. y se casará la sentencia impugnada. Sin costas, por salir avante la acción extraordinaria. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia, acorde con lo planteado por la demandante en el recurso de apelación obrante a folios 282 a 289 del cuaderno principal, a la Corte le bastan las consideraciones efectuadas al estudiar el recurso de casación, para confirmar la sentencia emitida por el juez de primer grado, que absolvió a la demandada de todas las pretensiones formuladas por la actora en su contra.

Costas en las instancias a cargo de la demandante. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el diecisiete (17) de febrero de dos mil once (2011), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANA LUCÍA ESTUPIÑÁN TRIVIÑO contra la E.S.E. FRANCISCO DE PAULA SANTANDER, hoy representada por FIDUCIARIA POPULAR S.A., quien actúa como vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES DE LA ESE FRANCISCO DE PAULA SANTANDER EN LIQUIDACIÓN (hoy liquidada).

En sede de instancia, CONFIRMA la sentencia emitida por el juez de primer grado. Costas en las instancias a cargo de la demandante. Sin lugar a ellas en el recurso extraordinario. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 23 SCLAJPT-10 V.00