CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 LUIS BENEDICTO HERRERA DÍAZ Magistrado ponente SL3833-2021 Radicación n.° 85465 Acta 32 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ANDRÉS JAVIER GRANADOS MARTÍNEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 6 de noviembre de 2018, en el proceso que instauró el hoy recurrente contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. I.

ANTECEDENTES ANDRÉS JAVIER GRANADOS MARTÍNEZ presentó demanda contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, comprendido entre el 1 de junio de 2011 y el 24 de diciembre 2014, el cual terminó Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 2 por causa atribuible al empleador y, en consecuencia, se condenara a la demandada al pago de los salarios dejados de percibir entre el 1 de septiembre de 2014 y el 24 de diciembre del mismo año; a la devolución de los aportes a seguridad social efectuados por el actor; al pago de las cesantías e intereses de cesantía, primas de servicio, vacaciones causadas entre enero y diciembre de 2014; al pago de la indemnización por terminación del contrato sin justa causa; al pago de las indemnizaciones moratorias contempladas en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, y 99 de la Ley 50 de 1990; a la indexación que corresponda; a lo que se demuestre ultra y extra petita y a las costas.

Fundó sus pretensiones, en esencia, en que fue vinculado mediante un contrato de prestación de servicios para desempeñar el cargo de asesor de diseño del aula virtual de inglés; que laboró entre el día 1 de junio de 2011 y el 24 de diciembre de 2014, sin solución de continuidad y ejerciendo funciones asignadas a trabajadores de planta, de forma personal y directa en las instalaciones de la Universidad; que cumplió un horario de lunes a viernes entre las 8:00 y 17:00 horas; que siempre estuvo subordinado, cumpliendo órdenes de su jefe inmediata, la directora general de la unidad académica de Aula Virtual; que percibía mensualmente, por nómina, una suma de $3.000.000; que debía pedir permisos para ausentarse y utilizaba los bienes y equipos de la Universidad; que nunca fue afiliado al sistema de seguridad social; que el día 24 de diciembre de 2014 terminó su contrato por causa atribuible a la empleadora, configurándose un despido indirecto; que la demandada no Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 3 realizó la liquidación de salarios pendientes, ni prestaciones sociales, y no le ha pagado cesantías, intereses, primas de servicio, las vacaciones del año 2014, la indemnización por despido injusto, ni las indemnizaciones moratorias contempladas en los artículos 65 del Código Sustantivo y 99 de la Ley 50 de 1990; y que ante el Ministerio de Trabajo se levantó un acta de acreencias laborales el día 3 de diciembre de 2014.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó como ciertos que contrató al actor como asesor y que le brindó los elementos necesarios para asegurar el cumplimiento del servicio; respecto a los demás, indicó que no eran ciertos o no le constaban. Propuso las excepciones de inexistencia de las obligaciones, falta de causa y objeto para demandar, cobro de lo no debido, prescripción y la genérica.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 27 de febrero de 2018 (fls. 113), declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes, entre el 1 de junio de 2011 y el 15 de marzo de 2015, en virtud del cual el demandante ejerció funciones de asesor del aula virtual de inglés, devengando un salario de $3.000.000; condenó a la demandada a pagar salarios, cesantías, intereses de Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 4 cesantías, primas de servicios y vacaciones, cuyos valores serán indexados; a pagar la indemnización por despido sin justa causa y los aportes a pensión durante la vigencia del contrato; la absolvió de las demás pretensiones; declaró probada parcialmente la excepción de prescripción, y no probados los demás medios exceptivos; condenó en costas a la pasiva.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que conoció en virtud de la apelación propuesta por la demandada, mediante fallo del 6 de noviembre de 2018, confirmó la sentencia del a quo. Para el Tribunal, el problema jurídico se contraía a determinar la existencia del contrato de trabajo y si había lugar al pago de salarios, prestaciones, vacaciones, aportes a seguridad social e indemnizaciones.

Recordó los elementos esenciales establecidos en el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo y la presunción incorporada en el artículo 24 de la misma codificación, por la que, quien alega la naturaleza laboral del vínculo debe probar la prestación del servicio, y quien la niega ha de demostrar que la relación no era subordinada. Aseveró que se debía constatar el cumplimiento de los parámetros del contrato formalmente pactado y, de no ser ello así, se presumía el contrato de trabajo, presunción que Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 5 competía a la demandada desvirtuar demostrando el desarrollo de los términos contractuales, de donde dio por probado que el demandante prestó sus servicios personales subordinados a la Fundación Universitaria en virtud de la prueba documental conformada por las certificaciones de la dirección de contratación de la Fundación que indican que lo hizo desde el 1 de junio 2011, mediante contrato de prestación de servicios, recibiendo honorarios por $3.000.000; los memorandos del 11 y 25 de abril de 2011 de la dirección de la unidad académica del aula virtual que le dio la bienvenida a la entidad, le indicó el horario de atención, sus funciones y la solicitud de disponibilidad en horario adicional para coordinar el material de inglés para la Facultad a distancia en Bogotá; la comunicación dirigida por la dirección general citada al cónsul de los Estados Unidos, informando el período de vacaciones del demandante; copia de su carnet como personal administrativo; comprobantes de nómina de los años 2012 y 2014; la comunicación suscrita por la vicepresidencia administrativa de la demandada informándole el cambio de su nómina hacia la Universidad abierta a distancia y virtual; el requerimiento para allegar los soportes de pago a seguridad social; y la constancia de no comparecencia a diligencia administrativa del 3 de diciembre 2014 ante la inspección del trabajo (fls 11 a 28).

Indicó que la demandada aportó la hoja de vida del actor; el contrato de prestación de servicios; la certificación de vinculación y la comunicación de terminación del contrato del 13 de marzo de 2015, suscrita por el rector, dada la extinción del objeto contractual debido a la reducción del Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 6 número de alumnos y la imposibilidad de recibir nuevos estudiantes, lo que obligaba a la entidad a reducir los apoyos administrativos, acorde con la realidad académica y financiera, con efectos a partir del 17 de marzo del 2015 (fl 80).

Destacó el juzgador que en el interrogatorio de parte, el actor indicó que laboró para la demandada desde el 1 de junio del 2011 hasta el 24 de diciembre del 2014, como asesor gráfico para los documentos y en el desarrollo de contenidos del aula virtual de idiomas, de lunes a viernes, entre 8:00 y las 17:00 horas; que las vacaciones se tomaban en diciembre; que durante su vinculación no hizo reclamación de prestaciones; que no tuvo llamados de atención; y que la directora del departamento era su jefe inmediata: le indicaba y coordinaba el trabajo y los cambios que debían efectuarse; que no hizo pagos a la seguridad social, pues no le eran exigidos por la universidad, ni debía allegar cuenta de cobro o informes, sino que su pago le era girado mensualmente por nómina; que desde el 1 de noviembre dejaron de pagarle, pero siguió trabajando hasta el mes de diciembre; que todos los trabajadores quedaron a la deriva y nunca recibió la carta de terminación aportada por la pasiva, pues fue remitida a una dirección en la que ya no residía. Se recibió el testimonio de la directora del departamento, quien laboró para la demandada desde marzo de 2011 hasta diciembre de 2014 y manifestó tener un proceso laboral contra aquella; respecto del demandante, indicó que lo conoció en la unidad académica del aula virtual y diseñaba el material, la papelería, avisos y cualquier otro Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 7 insumo solicitado por la Facultad a distancia; que cumplía un horario de lunes a viernes de 8:00 a 17:00, controlado por ella en cumplimiento de las órdenes del decano; que los pagos se hacían de forma mensual, sin presentar cuenta de cobro y que ella le daba las órdenes para manejar el material gráfico.

En su testimonio, una compañera de trabajo del demandante, quien presentó también demanda laboral, señaló que ella ingresó en el año 2012 y el demandante ya trabajaba en esa área, hasta el 24 de diciembre del 2014, data en la que todos los trabajadores fueron retirados; que realizaba diseños, edición de fotografías y todo el material multimedia para los cursos de inglés; y coincidió en los datos de horario y que recibía órdenes de su jefe.

Para el juzgador, entonces, la prestación del servicio no fue independiente, ni autónoma, pues la jefe del área definía los parámetros del material y verificaba las labores del demandante; el horario cumplido y las órdenes no estaban encaminados a la debida ejecución de un contrato de prestación de servicios, sino que denotaban un poder subordinante, por lo que advirtió que el a quo acertó al declarar la existencia de la relación laboral y reconocer las prestaciones; y en cuanto a las vacaciones del período comprendido entre enero y diciembre de 2014, advirtió que procedía su compensación proporcional, hasta marzo del 2015.

Aseveró el juez de la alzada que la aplicación de la indemnización moratoria no es automática, por lo que la simple verificación de la mora no es suficiente, resultando Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 8 necesario analizar la conducta del empleador para determinar si actuó de buena o de mala fe, pudiendo éste alegar circunstancias que lo eximan, conforme lo ha reiterado la Sala de Casación Laboral.

Así, analizada la conducta del empleador, destacó que no se advertía mala fe en su proceder, pues el no pago de salarios y prestaciones al término del vínculo laboral obedeció a la aplicación de los institutos de salvamento ordenados en la Resolución 1702 del 10 de febrero del 2015, proferida por el Ministerio de Educación Nacional para la protección temporal de recursos y bienes de la Fundación Universitaria, en el marco de la vigilancia especial dispuesta por Resolución 841 de 2015 que dispuso, en su artículo 1, la suspensión de los pagos y las obligaciones de la entidad, causadas hasta la fecha de la Resolución que adoptaba la medida, salvo los que fueron autorizados por ser necesarios para el restablecimiento del servicio educativo en condiciones de calidad, de acuerdo con la planeación que hiciera el Ministerio, de conformidad con el artículo 1, numeral 4, de la Ley 1740 de 2014; razones suficientes para no imponer la sanción reclamada.

Respecto a la indemnización por no consignación de las cesantías, señaló que ella tiene un carácter resarcitorio ante la omisión del empleador y su imposición está condicionada al examen de los elementos relativos a la buena o la mala fe en la conducta del empleador, por lo que, al no advertir mala fe en el proceder de la demandada, dispuso confirmar la absolución dispuesta por la primera instancia. No impuso Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 9 costas en la segunda instancia y confirmó en su totalidad la sentencia de primer grado.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case ‘parcialmente’ la sentencia confutada, para que, en sede de instancia, revoque en lo pertinente el fallo del a quo y, en su lugar, condene a la demandada al pago de la indemnización moratoria contemplada en el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y provea lo relativo a las costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por interpretar erróneamente los artículos 65 del Decreto Ley 2663 de 1950 Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002; 99 de la ley 50 de 1990, reglamentado por el Decreto 1176 de 1991.

Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 10 Para su demostración, afirma que el Tribunal consideró que no le son exigibles a la demandada las moratorias señaladas, dada su imposibilidad de realizar los pagos salariales, prestacionales y consignación de cesantías, debido a la intervención del Ministerio de Trabajo en noviembre de 2014, pero dicha postura está por fuera del marco legal y desconoce el principio constitucional de la igualdad, «en la medida que la Universidad demandada fue intervenida precisamente por los malos manejos dados por las directivas a tal punto que existen procesos judiciales en curso ante las autoridades penales y casos de corrupción que fueron puestos en conocimiento de la opinión pública por lo que tal actuación es violatoria del artículo 65 del CST y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, pero además del artículo 13 de la Constitución Política» Considera la censura, que no puede entenderse que existió buena fe en el proceder de la demandada, pues en la época de los hechos, como es de público conocimiento al ser publicado en los medios de comunicación, la Fundación Universitaria fue intervenida debido a los manejos irregulares del dinero de la Institución por parte de sus directivos, incluso, el recaudado por matrículas, «hecho más que contundente para entender que la mora se ha producido en hechos que son moralmente reprochables desde la perspectiva de la mala fe, situación que desde ningún punto de vista pueden (sic) ser entendidos como eximentes de la sanción moratoria», máxime que la carga de la prueba recae en el empleador en cuanto debe demostrar que actuaba de Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 11 buena fe.

Expone que: «No es por tanto admisible que la Universidad demandada haya entendido durante más de tres años que el demandante era un servidor de prestación de servicios independiente, cuando a sabiendas de su vinculación, llevo a que estuviera subordinado, siendo además el contrato de prestación de servicios por esencia de término corto, y no con vocación de permanencia en el tiempo como sucedió en el sub judice.

Además, se debe tener en cuenta que el contrato de prestación de servicios tiene por objeto el que se atiendan funciones que no son parte del objeto misional de la parte que se beneficia de sus servicios. y en el presente caso encontramos que el cargo del demandante, evidentemente hace parte del objeto social, lo que desnaturaliza el contrato de prestación de servicios, entendiéndose por ende que se encuentra disfrazada una relación de trabajo subordinado con el objeto de evadir el pago de acreencias laborales, lo que denota mala fe, en ese orden de ideas no existe una excepción legal que le permita al operador judicial abstenerse de condenar al pago de la indemnización moratoria en la medida que tal excepción no existe, máxime si tenemos en cuenta que la institución universitaria entró en ese estado de precariedad económica por la serias irregularidades que fueron hechos notorios y por ende de público conocimiento, ya que hicieron parte de las noticias y publicaciones en noticieros y de las revistas de opinión más importantes del país» El recurrente refiere vínculos de internet de «Revista Semana», y de los periódicos «El Tiempo» y «El Espectador», sobre noticias relativas a la quiebra y corrupción en la fundación Universitaria San Martín, y transcribe apartes de la nota periodística del Espectador», para enseguida aseverar que, «En ese orden de ideas existe una clara responsabilidad laboral en relación con el incumplimiento en el pago de salarios y prestaciones debidas, así como de consignación de cesantías que tiene como causa original los malos manejos de los fondos de la institución, lo que permite entender que existió una clara mala fe del empleador, que le imprime el carácter de obligatoria a la Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 12 condena por la indemnización moratoria que establece la ley y que si bien están suspendidos los pagos por medidas de salvamento sobre las cuales ha basado el a quo la decisión de absolver esto no quiere decir que el empleador haya dejado de pagar los derechos salariales y prestacionales del trabajador a pesar de haberlo querido hacer, sino que se trató de una evasión de la responsabilidad laboral al pretender abstenerse ilegítimamente de sus obligaciones con la suscripción de contratos de prestación de servicios y posteriormente haber incurrido en graves conductas que llevaron a la Universidad a la situación financiera que destacaron los medios de comunicación. Conforme lo anterior, la carga de la prueba en cuanto la buena fe, del empleador en procesos de esta naturaleza atañe a la entidad accionada, la que debía demostrar, con razones atendibles y con un nivel alto de certeza, que su actuación fue diáfana y sin ningún ápice de deslealtad contractual, lo que evidentemente no ocurrió ya que simplemente se limitó a asegurar que existían contratos de prestación de servicios y demás documentos de similar naturaleza, aspecto que como lo ha dicho la Corte, no es suficiente para demostrar su buena fe, al dejar de reconocer y pagar todas las acreencias mínimas de un trabajador como el demandante, descontarle como independiente de los factores de la Seguridad Social, mantenerlo vinculado sin vacaciones por más de 3 años, violando todos los preceptos constitucionales, legales, y las normas internacionales que en virtud del bloque de constitucionalidad, hacen parte de nuestra legislación interna conforme el artículo 53 de la Constitución Política, y luego de un proceso judicial largo y desgastante, salir inmune a las consecuencias de su incumplimiento y sin que la demandante reciba absolutamente nada a título de indemnización […] En síntesis: la sentencia del Tribunal, tiene todos los vicios de ilegalidad e inconstitucionalidad que se denuncian a través de la presente acusación, razón que se estima suficiente, para desquiciar el fallo impugnado y así determinar el éxito del recurso extraordinario, cuyo reflejo deberá aparecer en la sentencia de instancia, conforme al resultado previsto en el alcance de la impugnación».

VII. RÉPLICA La Fundación Universitaria San Martín reprocha al escrito de impugnación no ajustarse a las exigencias del numeral 4º artículo 90 del C.P.L., pues no indica qué debe Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 13 hacer la Corte en sede de instancia; la violación se acusa por interpretación errónea y, sin embargo, el desarrollo del cargo se fundamenta en supuestos errores de derecho, propio de la vía indirecta; no demuestra los yerros que imputa al fallo.

Y sobre el fondo del asunto, recuerda que, debido a las medidas de control y vigilancia y los institutos de salvamento, por cuenta de la Ley 1740 de 2014 y la Resolución y 1702 de 10 de febrero de 2015, de manera justificada, estuvo imposibilitada para atender las obligaciones, referidas a la indemnización moratoria en cuanto dichos institutos de salvamento incorporaban una serie de medidas que podía adoptar el Ministerio de Educación, entre ellas la suspensión de pagos a todos sus acreedores, como el demandante y finaliza memorando algunas decisiones judiciales de distintos órganos judiciales, en los que se abordó el alcance de dichos institutos de salvamento, acogidos por ley, para la protección temporal de sus recursos y bienes.

VIII. CONSIDERACIONES Como lo destaca la réplica, la demanda de casación presenta evidentes y profundas falencias de orden técnico que, se anticipa, hacen nugatorio poder estudiar de fondo el recurso, aun cuando se analizara la posibilidad de flexibilización en aras de poder darle curso. En efecto, la Corte ha señalado en forma reiterada y de tiempo atrás, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica establecidos en las normas Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 14 procesales que la regulan a efectos de que poder abordar su estudio de fondo.

Lo anteriormente expresado se torna vital en el caso de marras, pues al examinar el escrito que sustenta el recurso extraordinario interpuesto, se observa que el mismo carece de las exigencias previstas en el artículo 90 del CPTSS, en concordancia con el Decreto 528 de 1964, art. 63, lo que comporta la imposibilidad de ser subsanado de oficio, como se explica a continuación. En primer lugar, la censura no formula de manera apropiada el alcance de la impugnación que, en casación se constituye en el petitum de la demanda, por cuanto solicita a la Corte casar parcialmente la sentencia, pero no indica cuáles apartes de la sentencia deben ser casados y cuáles no, solicitud que torna inviable la pretensión casacional pues la Corte no puede organizar el petitum de la misma a su acomodo; y solicita que en sede de instancia se revoque en lo pertinente el fallo del a quo y se condene a la entidad demandada al pago de la indemnización moratoria contemplada en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990; pero no expresa con precisión cuál es el aparte pertinente.

Así, aun cuando haciendo un ejercicio mayúsculo de flexibilización pudiera entenderse que el censor pretende que se case la sentencia del Tribunal respecto a la negación de las dichas indemnizaciones y revoque la decisión del juez de primer grado que negó los citados pagos, para proceder a Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 15 ordenarlos, que de acuerdo con la historia del proceso es lo que suena razonable; y que la mención a errores de derecho, es apenas un lapsus calami, la sustentación del único cargo no da para completar ese ejercicio, pues el recurrente eludió el necesario e imprescindible esfuerzo por derruir los cimientos de la sentencia del Tribunal que sustentaron la confirmación de la decisión del juez individual, que negó las indemnizaciones del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo y del artículo 99 de la Ley 50 de 1990.

La sentencia del Ad quem en ese punto de derecho, se recuerda, fue construida sobre la base de que la falta de pago de salarios y prestaciones al término del vínculo laboral obedeció a la aplicación de los institutos de salvamento ordenados en Resolución 1702 del 10 de febrero del 2015 preferida por el Ministerio de Educación Nacional para la protección de recursos y bienes de la Fundación Universitaria, en el marco de la vigilancia especial dispuesta por Resolución 841 de 2015 que dispuso la suspensión de sus pagos y obligaciones, salvo los que fueren autorizados; situación que fue abordada en detalle por el opositor.

A partir de esos supuestos, el juez plural recordó que la condena a los pagos moratorios reclamados no es automática, dada la simple verificación de la mora; sino que es necesario analizar la conducta del empleador para determinar su buena o mala fe, pudiendo existir circunstancias que lo eximan del pago. La mala fe no fue encontrada por el ad quem, precisamente, en virtud de los supuestos relativos a los instrumentos de intervención de la Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 16 entidad, mismos que no fueron abordados por la censura.

Por el contrario, la censura eludió romper esos fundamentos de la sentencia, pues no hizo desarrollo alguno encaminado a desvirtuar los argumentos respecto a los institutos de salvamento como excluyentes de la mala fe; y se centró fue en tratar de demostrarla a partir de suposiciones o juicios de valor subjetivo --que podrían, a lo sumo, acercarse a alegaciones de instancia, proscritas en sede de casación--, cuestionando la forma en que el Tribunal dejó de considerar supuestos fácticos que, a su juicio, demostraban la mala fe del empleador, acudiendo a tres notas publicadas en sendos medios escritos de comunicación masiva, lo que, sea del caso evocar, no son dables de tenerlos entre los calificados en casación del trabajo como lo son, no se olvida, la confesión, los documentos auténticos y la inspección judicial, conforme a lo dispuesto en el artículo 7 de la Ley 16 de 1969.

De lo que viene, debe rechazarse el único cargo de la demanda de casación. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente. Fíjase como agencias en derecho la suma de $4.400.000,00 que serán tenida en cuenta al momento de efectuar la respectiva liquidación. IX. DECISIÓN Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 17 En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el seis (06) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) por la Sala Tercera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ANDRÉS JAVIER GRANADOS MARTÍNEZ contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. Costas, como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 18 Radicación n.° 85465 SCLAJPT-10 V.00 19