Radicación n.° 63792 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3833-2019 Radicación n.° 63792 Acta 28 Bogotá, D. C., veintiuno (21) de agosto de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la sociedad ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el 22 de marzo de 2013, dentro del proceso adelantado en su contra por IBETH ROMÁN VILLADA y su hija AVR.

I.

ANTECEDENTES Ibeth Román Villada, en nombre propio, y en representación de su hija AVR, instauró demanda en contra de la sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. (en adelante Protección S.A.), con el fin de que le fuera reconocida y pagada la pensión de sobrevivientes causada con ocasión del fallecimiento de su compañero permanente y padre, desde el 22 de octubre de 2002, junto con los intereses previstos por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Como fundamento de sus pretensiones, señaló que Alexander Valencia Ceballos, en su condición de trabajador dependiente de la empresa Confecciones G.V. estuvo afiliado a Protección S.A., en el período comprendido entre 1 de marzo y el 21 de octubre de 2002; que falleció el día 22 de octubre de 2002, estando afiliado a la entidad adminsitradora de fondos de pensiones; que elevaron solicitud de reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su calidad de compañera y permanente e hija, la cual fue negada por la entidad, bajo el argumento de no haber recibido cotizaciones del afiliado fallecido desde el 4 de febrero de 2010 y que, en consecuencia, no se cumplió con el requisito de mínimo de cotizaciones establecido en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993.

Pusieron de presente que, al negar la prestación, Protección S.A. reconoció que el señor Valencia Ceballos acreditaba un total de 29,29 semanas como afiliado, sin cotización por parte de su empleador; que el día 30 de diciembre de 2010 la empresa Confecciones G.V. Ltda. efectuó el pago de las cotizaciones en mora y que dicho pago fue recibido por el fondo de pensiones.

Señalaron que ante estas circunstancias, interpusieron acción de tutela, que fue fallada a su favor en primera instancia y revocada por el superior, por lo que el derecho pensional no les fue reconocido. Sostuvieron que les asistía el derecho a la prestación de sobrevivientes, en la medida en que el causante cumplió con el tiempo de cotización exigido por la normatividad vigente al efecto, y que la mora del empleador en el pago de los aportes no podía ser obstáculo para el reconocimiento de la pensión solicitada.

En favor de su posición, citaron las sentencias de casación identificadas con las radicaciones CSJ SL 1 abril 2008 34270, CSJ SL 1 abril 2008 33063, CSJ SL 2 febrero 2008 35012, CSJ SL 30 marzo 2009 31325, CSJ SL 11 agosto 2009 34543, CSJ SL 29 septiembre 2009 35985, CSJ SL 29 septiembre 2009 37167, CSJ SL 3 marzo 2010 radicación 36683 y las sentencias de la Corte Constitucional CC T-272 de 2004, CC T-668 de 2007, CC T-757 de 2007, CC T-923 de 2008, y CC T-631 de 2009.

Protección S.A. contestó oponiéndose a las pretensiones, argumentando que el reconocimiento pensional era improcedente en la medida en que el señor Valencia Ceballos no efectuó cotizaciones en el período comprendido entre marzo y el 21 de octubre de 2002, de manera que no cumplió con el requisito exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993.

Afirmó que el hecho de que el empleador hubiese efectuado el pago de esos aportes con posterioridad al fallecimiento del afiliado no daba lugar al cumplimiento de la obligación a su cargo, de tal modo que no se contabilizaban las semanas referidas, por lo que la pensión no podía causarse. En sustento de su posición, citaron las sentencias de casación CSJ SL 4 marzo 2003 sin radicación, CSJ SL 18 mayo 2006 sin radicación, CSJ SL 17 agosto 2006 sin radicación, CSJ SL 30 enero 2002 sin radicación, CSJ SL 11 noviembre 2001 sin radicación, CSJ SL 11 julio 2002 sin radicación, CSJ SL 27 enero 2004 sin radicación y otras de radicación CSJ SL 29 junio 2001 15660, CSJ SL 20 agosto 2000 13818, la sentencia CC T-474-1998, y el concepto n.º 20607 del 7 de septiembre de 2004 proferido por el Ministerio de la Protección Social.

Propuso las excepciones que denominó inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, ausencia de derecho sustantivo, falta de causa en las pretensiones de la demanda, responsabilidad de un tercero, buena fe, prescripción y compensación. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto al Primero de Pereira, en sentencia del 18 de mayo de 2012, condenó a la entidad demandada, en los siguientes términos:

PRIMERO: DECLARAR que la señora IBETH ROMAN VILLADA, tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de manera vitalicia con ocasión al fallecimiento de compañero permanente, ALEXANDER VALENCIA CEBALLOS, a partir del 04 de diciembre de 2006 y mientras subsistan las causas que le dieron lugar.

SEGUNDO: DECLARAR que la menor […], tiene derecho a la pensión de sobrevivientes de manera temporal con ocasión al fallecimiento de su padre, ALEXANDER VALENCIA CEBALLOS, a partir del 4 de diciembre de 2006, hasta que arribe a los 18 años de edad o hasta los 25 años de edad siempre que demuestre que para esta última calenda se encuentra estudiando.

TERCERO: DECLARAR que la pensión será cancelada en un 50% para la señora Ibeth Roman Villada (compañera permanente del causante) y en un 50% para la menor […] (hija del causante).

CUARTO: ORDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. proceder a reconocer y pagar a la señora IBETH ROMÁN VILLADA y a su hija menor […], desde el 03 de diciembre de 2006, la pensión de sobrevivientes mencionada, en cuantía equivalente a un salario mínimo legal mensual y por 14 mesadas.

QUINTO: CONDENAR a la demandada a pagar los intereses moratorios desde el 05 de febrero de 2010, hasta que se efectúe el pago.

SEXTO: DECLARAR PROBADA PARCIALMENTE la excepción de prescripción propuesta por la demandada con respecto a las mesadas pensionales causadas entre el 21 de octubre de 2002 al 03 de diciembre de 2006, las demás excepciones de mérito propuestas por la demandada se declaran no probadas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras la apelación presentada por la demandante, la Sala Sexta de Decisión Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 22 de marzo de 2013, confirmó la providencia apelada, en su integridad.

En sustento de su decisión, y para lo que interesa al recurso de casación, el Tribunal estableció como problema jurídico a resolver el consistente en determinar si, en el caso en estudio, el afiliado Valencia Ceballos cotizó el número de semanas exigido por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993 « […] para dejar causado el derecho pensional por sobrevivencia […] pese a que el pago de los aportes a pensión fueron (sic) efectuados de manera extemporánea por el empleador ».

Como fundamento de la proposición planteada, estimó como probados los siguientes hechos: (i) la muerte del señor ALEXANDER VALENCIA CEBALLOS el 21 de octubre de 2002 (Fl. 21); (ii) su afiliación al sistema de Seguridad Social en pensiones, al Fondo de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A. desde el 01 de marzo de 2002 (Fl. 85), (iii) la calidad de beneficiarias de la actora y su meno (sic) hija (Fl. 24), y (iv) la solicitud pensional por sobrevivencia efectuada por la parte actora y negada por la AFP accionada (Fls. 25 a 39).

Para resolver el problema jurídico planteado, se remitió a la prueba documental de folio 40 del expediente, conforme con la cual se acreditó una afiliación válida al fondo pensional y un pago de cotizaciones por 29,29 semanas, cumpliendo así el requisito de la densidad de cotizaciones durante el año inmediatamente anterior al fallecimiento del afiliado.

Ahora bien, dijo el Tribunal, que se presentó la circunstancia consistente en la falta de cotización en vida del afiliado y el pago extemporáneo de los aportes por parte del empleador. Para responder a este último interrogante, manifestó que, […] debe indicar la Sala que si bien, CONFECCIONES G.V. LTDA. sufragó en forma extemporánea los pagos a la seguridad social, como lo señala la misma AFP demandada en la comunicación de fecha 27 de mayo de 2010 (Fls. 36 a 38) y en respuesta a los hechos 2.8, 2.9, 2.10 y 2.11 de la demanda; no es menos cierto que la Ley les ha otorgado mecanismos idóneos a las entidades de seguridad social para que puedan ejercer en forma expedita las acciones de cobro coactivo, a efectos de que los empleadores realicen los aportes respectivos a la seguridad social, tal como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Al punto, puso de presente que la jurisprudencia de esta Corte, […] ha venido elaborando una línea jurisprudencial, de la que a manera de ejemplo pueden consultarse la sentencia del 22 de julio de 2008, MP Eduardo López Villegas, Rad. 43270, sentencia del 16 de septiembre de 2008, rad. 31042, M.P. Dra. Elsy del Pilar Cuello y más recientemente la sentencia del 12 de julio de 2011, radicación 37298, M.P. Dr. LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS, donde se reiteró lo siguiente: “(…) en relación al tema de la mora en los aportes al Sistema General de Pensiones, esta Sala ha precisado que la administradora de pensiones no se exonera de su responsabilidad, si no cumple la carga de cobrar las cotizaciones debidas en la forma prevista en la ley, toda vez que no puede, como lo señaló el Tribunal, trasladar las consecuencias del incumplimiento del empleador al afiliado o beneficiario […] En ese orden, el Decreto 656 de 1994 estableció el régimen jurídico y financiero de las sociedades que administren fondos de pensiones y le impuso a dichas entidades una serie de obligaciones, entre las que se cuenta la de “adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas”, para lo cual las cuentas de cobro que elaboren por las sumas que se encuentren en mora “prestarán mérito ejecutivo” (art. 14-h), de donde se deduce que el legislador le dio a dichas administradoras las herramientas necesarias para hacer efectivo el cobro de los aportes en mora, por manera que si no hacen uso de esas atribuciones o lo hacen en forma ineficiente, quedan inmersa en el desconocimiento de los principios de eficiencia y eficacia a los que alude el artículo 4º del decreto citado, siendo responsable “de los perjuicios que por su culpa leve se puedan ocasionar a los afiliados.

Con base en este antecedente, y tomando como fundamento la prueba documental de folio 125 del expediente, el Tribunal determinó que Protección S.A. no llevó a cabo ninguna acción de cobro ni de verificación del estado de cuenta de los aportes del señor Valencia Ceballos, sino el día 22 de noviembre de 2002, esto es, un mes después de su fallecimiento, « […] lo que indica sin lugar a dudas que su obrar no fue consecuente con las herramientas otorgadas por la Ley de seguridad Social en Pensiones pues es evidente que no hizo uso de las que se halla revestida dicha AFP ».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el fondo demandado, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN En su demanda, el recurrente estableció el alcance de la impugnación, así: El propósito de este recurso es obtener que la H. Sala case el fallo acusado. Luego, se solicita que evoque la providencia del primer grado para que, finalmente, se absuelva a Protección S.A. de todo lo pedido contra ella.

En subsidio, se solicita que case parcialmente el fallo del Tribunal en cuanto no autorizó a Protección S.A. a descontar los dineros relacionados con los pagos de aportes al sistema de seguridad social en salud y a cargo exclusivo de las beneficiarias de la pensión; con posterioridad se impetra que revoque en forma parcial la providencia de la juez en lo que atañe a no haber facultado a la administradora para retener las sumas correspondientes a aportes al sistema de seguridad social en salud de manera que en sede de instancia se imponga a Protección S.A. la obligación de realizar las mencionadas deducciones y transferirlas a la EPS a la que la señora Román Villada y su hija estén afiliadas.

Con tal propósito, formuló cuatro cargos por la causal primera de casación, que fueron oportunamente replicados por la demandante, de los cuales los tres primeros serán resueltos de forma conjunta, toda vez que persiguen el mismo fin y se fundan en similares disposiciones normativas. VI. PRIMER CARGO Lo formuló por la vía directa, […] por la aplicación indebida de los artículos 24, 73 y 46 numeral 2º literal a) de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 19 y 28 del Decreto 692 de 1994, 13 literal d) de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1998 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 259 numeral 2º del Código Sustantivo del trabajo en concordancia con el 1609 del Código Civil y 29 y 230 de la Carta Magna.

En la sustentación del cargo, puso de presente que en esta sede no se discutían los presupuestos fácticos sobre los cuales se construyó la decisión del Tribunal, a saber: (i) la afiliación del señor Valencia Ceballos a Protección S.A., desde el 1º de marzo de 2002 hasta el 21 de octubre de ese mismo año; (ii) el fallecimiento del afiliado el día 22 de octubre de 2002;

(iii) la solicitud pensional elevada por las demandantes; y (iv) la mora del empleador. Con este fundamento, propuso el ataque contra la sentencia impugnada en el sentido de afirmar que « […] es necesario destacar que el fallador de segundo grado admitió que en vida del señor Valencia Ceballos, no obstante haber sido afiliado a Protección S.A., nunca se realizó al menos una cotización en dicha administradora », circunstancia esta que, a su juicio, era suficiente para negar el reconocimiento de la prestación pensional solicitada.

En sustento de su posición, citó la sentencia CSJ SL 18 mayo 2006 radicación 26692, y concluyó que, en la medida en que no hubo cotización, no se satisface la densidad de semanas requeridas por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, de manera que no se causó el derecho reclamado. En adición a lo anterior, manifestó que en el asunto examinado era procedente la aplicación de lo dispuesto por el artículo 1609 del Código Civil, toda vez que, al no efectuar cotizaciones, el empleador del afiliado incumplió con su deber contractual, legitimando a Protección S.A. para sustraerse del cumplimiento de la obligación a su cargo, puesto que, […] es sencillo colegir que [el empleador] no se libró de pagar la pensión de su dependiente, a lo que estaba compelido según lo dispuesto en los artículos 193 y 259 numeral 2º del Código Sustantivo del Trabajo, pues no subrogó ese riesgo en el sistema de seguridad social a voces del artículo 1609 del Código Civil y como consecuencia del incumplimiento de lo exigido en la ley para tal efecto, esto es, que su funcionario hubiera reunido en vida 26 semanas cotizadas.

Y como secuela de ello, es claro que la señora Román y su hija no están llamadas a acceder a una pensión sufragada por la entidad. VII. SEGUNDO CARGO Lo formuló por la vía directa, […] por la aplicación indebida de los artículos 24, 73 y 46 numeral 2º literal a) de la Ley 100 de 1993 y por la infracción directa de los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 19 y 28 del Decreto 692 de 1994, 13 literal d) de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1998 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 259 numeral 2º del Código Sustantivo del trabajo en concordancia con el 1609 del Código Civil y 29 y 230 de la Carta Magna.

Su desarrollo es idéntico al propuesto para el primer cargo, adicionando que, para optar por las prestaciones económicas a cargo del Sistema de Seguridad Social en Pensiones, no bastaba con la simple afiliación, sino que se requería el pago de las respectivas cotizaciones. VIII. TERCER CARGO Lo formuló por la vía directa, en los siguientes términos: A causa de los yerros fácticos que mas adelante se denuncian, en la sentencia acusada se aplicaron indebidamente los artículos 24, 73 y 46 numeral 2º literal a) de la Ley 100 de 1993 y se infringieron en forma directa los artículos 22 de la Ley 100 de 1993, 19 y 28 del Decreto 692 de 1994, 13 literal d) de la Ley 100 de 1993, 11, 12 y 13 del Decreto 2665 de 1988 (aplicables por remisión del artículo 31 de la Ley 100 de 1993, según jurisprudencia de la H. Sala), 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, 60 y 61 del Código Procesal del trabajo, y 29 y 230 de la Carta Magna.

(Según enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por al vía de los hechos, como ahora, la infracción directa se equipara a la aplicación indebida). A partir de esta proposición, propuso tres « yerros fácticos » imputables a la providencia recurrida, así: 1.- No dar por demostrado, estándolo, que no obstante que el señor Alexander Valencia Ceballos se afilió a Protección S.A. su empleador no efectuó una sola cotización mientras aquél estuvo vivo. 2.- Tener como cierto, sin serlo, que la Administradora era responsable del pago de la pensión rogada. 3.- No dar por demostrado, estándolo, que como secuela de su negligencia en la consignación de los aportes de su trabajador, la única entidad llamada a responder por el pago de la pensión de sobrevivientes era Confecciones G.V. Ltda. Errores que tuvieron como causa la apreciación equivocada del documento de folio 40 del expediente, que contiene el « historial de aportes de Alexander Valencia Ceballos ».

En desarrollo del cargo citó de nuevo la sentencia CSJ SL 18 mayo 2006 26692, para sustentar que al no haber cotizaciones, la afiliación se tornaba ineficaz y, en consecuencia, no había lugar a la causación de ninguna prestación a cargo de la entidad previsional. Trajo a colación el documento incorporado en el folio 40 del expediente, para concluir que, visto este, […] es fácil comprender que entre el 1º de marzo de 2002 (día de la inscripción del señor Valencia en la Administradora) y el 22 de octubre de ese mismo año, que fue la fecha de la muerte de dicho señor, hechos admitidos por el Tribunal y que no controvierte el cargo, no se hizo una sola consignación de aportes, destacando que solo hasta el 30 de diciembre de 2002 el patrono cumplió con su obligación legal frene al sistema de seguridad social.

IX. RÉPLICA La opositora replicó los cargos precedentes de manera conjunta, en consideración al hecho de que se construyen a partir de la misma proposición jurídica se desarrollan a partir de las mismas consideraciones. Manifestó que la sentencia impugnada era ajustada a derecho, toda vez que, […] tiene ya suficiente precedente de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en el que, de forma pacífica, reiterada y actual se ha dispuesto la obligación que les atañe a las entidades administradoras de pensión en ejercer oportunamente las acciones de cobro en contra de los empleadores morosos ene le pago de las cotizaciones en el sistema pensional, definiéndose que las prestaciones propias de éste le corresponden ser cubiertas a las AFP en el evento de incumplir la debida diligencia en el cobro.

Puso de presente que los cargos fueron construidos a partir de los argumentos de la sentencia CSJ SL 18 mayo 2006 radicación 26692, y que en ese sentido no atacan el fundamento de la sentencia del Tribunal, la cual se erige en el « […] precedente jurisprudencial que para el reconocimiento de prestaciones pensionales en materia de mora patronal ha adoptado esta Honorable Sala, mismo que ha resultado pacífico, reiterado y actual » y que, para el caso concreto, está manifiesto en la sentencia CSJ SL 6 febrero 2013 45173, la cual citó en extenso, y consolidó con las sentencias de radicado CSJ SL 21 septiembre 2010 38098, CSJ SL 30 agosto 2011 42243, CSJ SL 6 octubre 2011 39582, CSJ SL 25 julio 2012 35461, CSJ SL 25 julio 2012 40852, CSJ SL 24 abril 2012 38966 y CSJ SL 24 abril 2012 40243.

En ese sentido, consideró que los cargos no eran procedentes, habida cuenta de que la demanda no logró proponer razones válidas para modificar la posición de la Corte, por lo que, en el caso concreto, la presunción de legalidad de la sentencia del Tribunal se debería mantener inalterada. X. CONSIDERACIONES Para analizar los cargos, es presupuesto establecer que el problema jurídico a resolver, consistente en determinar si el Tribunal se equivocó al reconocerle a las demandantes el derecho a la pensión de sobrevivientes, de acuerdo con el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, habida cuenta de la mora patronal en el pago de los aportes pensionales.

Siendo este el asunto en juicio, los cargos formulados por el recurrente no tienen vocación de prosperidad, toda vez que, tal como acertadamente lo definió el Tribunal, el hecho de la mora patronal no puede ser causal de exoneración de la obligación que le asiste a la entidad previsional para reconocer las prestaciones a su cargo, máxime cuando, como en el asunto en juicio, se aceptó que el afiliado mantuvo su vinculación con Protección S.A. por un lapso de 29,29 semanas, cumpliendo así con la densidad mínima estabelcida por el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, aplicable en el momento de su fallecimiento.

Al respecto, así lo ha establecido esta Corte en sentencia CSJ SL 12 de julio de 2011 radicación 37298, cuando dijo que, […] en relación al tema de la mora en los aportes al Sistema General de Pensiones, esta Sala ha precisado que la administradora de pensiones no se exonera de su responsabilidad, si no cumple la carga de cobrar las cotizaciones debidas en la forma prevista en la ley, toda vez que no puede, como lo señaló el Tribunal, trasladar las consecuencias del incumplimiento del empleador al afiliado o beneficiario.

En este sentido, dado que Protección S.A., al estar sujeta al régimen que le impone el Decreto 656 de 1994, tiene a su cargo la obligación de « Adelantar las acciones de cobro de las cotizaciones retrasadas », para lo cual la misma norma le dotó de atribuciones tales como la de constituir títulos ejecutivos con las cuentas de cobro que expida, correspondientes al valor de los aportes en mora, concordanes con la obligación legal, clara y expresa, contenida en el artículo 24 de la Ley 100 de 1993, por virtud de la cual, Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes adelantar las acciones de cobro con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador de conformidad con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional.

Para tal efecto, la liquidación mediante la cual la administradora determine el valor adeudado, prestará mérito ejecutivo. Así, Protección S.A. no podía sustraerse de la obligación del reconocimiento de prestaciones a favor de sus afiliados o beneficiarios con el argumento de la mora patronal en el pago de los aportes, mediando una afiliación válida.

Y no puede proceder en ese sentido, toda vez que cuenta con la facultad y los atributos legales para identificar al aportante moroso, y ejercer las acciones de cobro correspondientes para recaudar el aporte, de tal modo que, i) garantice el cumplimiento de las obligaciones de los sujetos pasivos del pago de la cotización; ii) recaude los recursos necesarios para la financiación de las prestaciones económicas a crargo del Sistema de Seguridad Social en Pensiones; y iii) salvaguarde la sostenibilidad financiera del modelo previsional.

Esta, es la posición doctrinal vigente, tal como se señaló en sentencia CSJ SL-2564-2019, cuando estableció que, […] no son de recibo los argumentos del ataque, de que en caso de tardanza en el pago de aportes, la responsabilidad recae exclusivamente en el empleado, que no en la administradora encausada pues, tal cual lo ha adoctrinado esta Corporación de tiempo atrás, corresponde a las entidades encargadas de adminsitrar el sistema pensional, procurar el debido recaudo de las contizaciones de sus afiliados, en la medida en que cuentan en su favor de la acción de cobro coactivo, de conformidad con el artículo 24 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, tiene dicho la Sala, dado que la incuria del empleador, no puede afectar de ninguna manera, a los afiliados ni a sus beneficiarios, pues la finalidad del Sistema de Seguridad Social, responde a la materilización del derecho pensional en cualquiera de sus modalidades. Dicha postura ha sido impuesta por la sentencia CSJ SL 28 octubre 2008 radicado 32384, y ha sido reiterada invariable y pacíficamente desde entonces, en las sentencias CSJ SL907-2013, CSJ SL5429-2014, CSJ SL16814-2015, CSJ SL8082-2015, CSJ SL4818-2015, CSJ SL15718-2015,CSJ SL 11627-2015, CSJ SL16814-2015, CSJ SL CSJ SL13266-2016, CSJ SL 4952-2016, CSJ SL 6469-2016, CSJ SL15980-2016, CSJ SL17488-2016, CSJ SL13877-2016, CSJ SL685-2016, 3707-2016, CSJ SL 4892-2016, CSJ SL5166-2016, CSJ SL685-2017, CSJ SL3707-2017, CSJ SL4892-2017, CSJ SL10783-2017, CSJ SL5166-2017, CSJ SL19565-2017, CSJ SL2659-2018, entre otras.

Así las cosas, no son de recibo los argumentos en el sentido de negar el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes por la mora del empleador en el pago de los aportes y la consecuente aplicación de la excepción de contrato no cumplido prevista por el artículo 1609 del Código Civil, propuesta por la entidad recurrente. En ese sentido, en asuntos de seguridad social, en general, y concretamente en materia de aportes al Sistema, no es aplicable el precepto contenido en el artículo 1609 del Código Civil, toda vez que: (i) la fuente de la obligación es la ley, y no un acto jurídico bilateral;

(ii) el empelador tiene la obligación legal de efectuar el pago del aporte; y (iii) la administradora tiene la obligación de recaudar el aporte, concurrente con la facultad para obtener el pago por la vía coactiva. Con fundamento en las consideraciones anteriores, la Corte no encuentra razones que la lleven a variar su posición doctrinal en cuanto al presente asunto, por lo que los cargos no prosperan.

XI. CUARTO CARGO Lo formuló por la vía directa, así: Acuso la sentencia por la vía del derecho, por la infracción directa de los artículo 143, 152, 157, 160, 161, 178 y 182 de la Ley 100 de 1993, 10º de la Ley 1122 de 2007, 42 del Decreto 692 de 1994, y 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. En sustento del cargo, el recurrente manifestó que, teniendo en cuenta que la sentencia del Tribunal pasó por alto la obligación de efectuar los descuentos por concepto de cotización al Sistema de Salud, con cargo a pensión reconocida a las demandantes, se hace perentoria la casación en ese sentido, a efectos de imponer la orden de efectuar ese descuento.

En soporte de su argumento, citó la sentencia CSJ SL 20 febrero 2013 radicación 48875. XII. RÉPLICA Manifestó que este cargo se constituiría como una pretensión nueva, ya que lo solicitado no fue propuesto como asunto de impugnación en la proposición y sustentación del recurso de apelación y por ello debe desestimarse. XIII. CONSIDERACIONES Para resolver el cargo propuesto, debe partirse del hecho que el pensionado, independientemente de la modalidad prestacional de la que se beneficie, está obligado a efectuar aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud, desde el momento en que es reconocido como tal.

Es así como, partir de la declaración del derecho pensional de las demandantes, éstas se constituyeron como afiliadas obligatorias al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud, conforme con lo dispuesto por el numeral 1º del artículo 157 de la Ley 100 de 1993, y se causa a su cargo, efectuar los respectivos aportes. En el mismo sentido, debe tenerse en cuenta que lo pedido no constituye un hecho nuevo en casación, sino que se trata del efecto legal del reconocimiento del derecho pensional, cuya finalidad es la de contribuir a la financiación del Sistema de Salud, en aplicación del principio de solidaridad establecido en el artículo 48 constitucional y en el artículo 2º de la Ley 100 de 1993.

Sobre el particular, en senencia CSJ SL2179-2019, esta Corte dispuso que Al respecto, debe recordar la Sala que aunque el Tribunal omitió hacer referencia al descuento por concepto de aportes a salud, este opera por ministerio de la ley, en la medida que las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado en salud. […] Así se deriva expresamente del mandato contenido en el referido inciso 3.º del artículo 42 del Decreto 692 de 1994 cuando señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.

Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De igual manera, debe tenerse en cuenta que los pensionados en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, pues solo así puede sostenerse económicamente el sistema y, al mismo tiempo, otorgar las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.

En ese sentido, aunque le asiste razón a la recurrente, no hay lugar a modificar la decisión del Tribunal, habida cuenta que de la entidad pagadora de la pensión está en la obligación legal de efectuar el descuento correspondiente, sin que sea necesaria la orden ni la autorización judicial. En consecuencia, el cargo no prospera. Sin costas en casación. XIV.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintidós (22) de marzo de dos mil trece (2013) por la Sala Sexta de Decisión Laboral en Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral adelantando por IBETH ROMÁN VILLADA y su hija AVR contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTIAS PROTECCIÓN S.A. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.

ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00