CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente SL3832-2021 Radicación n.° 61561 Acta n° 25 Bogotá, D. C., siete (07) de julio de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por ESPERANZA RANGEL PRADOS, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2012, por la SALA LABORAL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, en el proceso ordinario laboral promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por el magistrado Dr. Jorge Luis Quiroz Alemán. I.
ANTECEDENTES Esperanza Rangel Prados, demandó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con lo establecido en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, a partir del 1º de enero de 2009, en cuantía equivalente al 75% Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 2 del IBL, calculado como lo dispone el inciso 3º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la misma normativa y las costas del proceso.
Como fundamentos fácticos de sus pretensiones, esgrimió que nació el 10 de julio de 1939; que laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá en siete interregnos, esto es, del 11 de marzo de 1980 al 1º de febrero de 1992; que cuenta con un tiempo de servicio en el sector público y privado cotizado a cajas o fondos y al ISS de 7.749 días; que ese espacio temporal asciende a 21 años, 6 meses y 9 días; que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tenía más de 54 años de edad y era beneficiaria del régimen de transición. Igualmente manifestó, que el régimen que le era aplicable en virtud de la transición, es “el que consagra la pensión de jubilación por aportes, valga decir el artículo 7 de la ley 71 de 1988”, norma que dispone como requisito para el reconocimiento de la prestación, acreditar veinte años de aportes sufragados en cualquier tiempo “y acumulados en una o varias de las entidades de Previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y el Instituto de Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación cuando cumplan sesenta (60) años de edad o más si se trata de hombres, o cincuenta y cinco años o más si se trata de mujeres”.
Finalmente argumentó, que el 29 de diciembre de 2008, solicitó a la convocada a juicio, el reconocimiento de la prestación, la cual fue negada mediante resolución número 042130 del 10 de septiembre de 2009, documento en el que Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 3 la entidad argumentó, que la actora debe cotizar 1.125 semanas para el año 2008, por lo que tomando en cuenta el contenido de la Ley 797 de 2003, sólo podrá acceder a su derecho pensional hasta finales del año 2011; que tal decisión fue confirmada por el referido fondo de pensiones, a través de las resoluciones número 026585 y 01635 del 3 de septiembre de 2010 y 29 de abril de 2011, respectivamente; que la fecha de causación de su pensión es el 1º de enero de 2009, teniendo en consideración la data de su última cotización. La entidad demandada, al contestar, se opuso a todas las pretensiones incoadas en su contra.
Manifestó no ser ciertos los hechos relacionados con el régimen pensional que aduce la actora es el aplicable para el caso, esto es, el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, así como el relativo a la fecha de causación de la pensión. Frente a los demás, dijo ser ciertos. Como excepciones de mérito, planteó las de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, pago y/o compensación, imposibilidad jurídica del ISS para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, buena fe, prescripción, y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintisiete Laboral Circuito de Bogotá, mediante fallo del 19 de septiembre de 2012, condenó al Instituto de Seguros Sociales a pagar la pensión de jubilación por aportes de la señora Esperanza Rangel Prados, a partir del 22 de febrero de 2009, en cuantía de $1.259.124,79 Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 4 mensuales, junto con los incrementos legales anuales y las mesadas adicionales de junio y diciembre.
Así mismo, condenó a la demandada a pagar a la actora, la suma de $63.097.239,31, correspondiente al retroactivo pensional causado entre el 22 de febrero de 2009 y el 30 de agosto de 2012, que incluye las mesadas adicionales y los incrementos legales. De igual forma, el juez de conocimiento condenó al ISS a pagar los intereses moratorios a la tasa máxima certificada por la Superintendencia Financiera, causados sobre cada mesada pensional debida, desde el 30 de junio de 2009 hasta cuando el pago de la obligación se efectúe. Impuso costas a la parte vencida.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el recurso de apelación interpuesto por los apoderados de las partes, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 10 de diciembre de 2012, revocó la decisión proferida por el juzgador de primer grado, y en consecuencia, absolvió a la demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra.
Como fundamento de su decisión, el juez colegiado rememoró, que para efectos de obtener la pensión de jubilación por aportes, el afiliado debe ser beneficiario del régimen transición pensional, y cumplir con los supuestos fácticos de que trata el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, norma que consagra, que a partir de su vigencia, los Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 5 empleados oficiales y trabajadores que acrediten 20 años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social o de las que haga sus veces y el ISS, tendrán derecho a una pensión de jubilación, siempre que cuente con 55 años de edad, si es mujer.
Posteriormente, al analizar las documentales que reposan en el expediente, el ad quem logró evidenciar, que la actora nació el 10 de julio de 1939, de lo que se desprende que cumplió 55 años de edad, el mismo día y mes del año de 1994, así como que para el 1º de abril de 1994, e incluso, para el 30 de junio de 1995, fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993, “y en ese último caso para las entidades territoriales”, tenía más de 35 años de edad, por lo que concluyó, que era beneficiaria del régimen de transición pensional de que trata el artículo 36 ibidem.
Así mismo, el juez de segundo grado explicó, que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, consagra que el afiliado debe haber acumulado aportes mínimos por 20 años en cualquier tiempo, bajo el entendido que los efectuados en cajas de previsión del sector público y el ISS, por lo menos hayan iniciado antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993.
Es así, que el Tribunal se adentró en el análisis de las pruebas obrantes en el plenario, específicamente en la resolución número 1635 del 29 de abril de 2011, expedida por el ISS, de la que extrajo, que la demandante realizó cotizaciones a ese fondo de pensiones, por un total de 4.315 días, equivalentes a 616,42 semanas, desde el 1º de abril de Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 6 1996 hasta el 31 de diciembre de 2008; a la Caja de Previsión Social del Distrito y al Fondo de Prestaciones del Magisterio, en forma discontinua, entre el 11 de marzo de 1980 y el 1º de febrero de 1992, para un total de 3.479 días, equivalente a 497 semanas.
Enfatizó la Sala, que no hay discusión entre las partes, y que se encuentra demostrado, que la última cotización de la activa al sistema general de pensiones, fue hecha para el ciclo de diciembre de 2008. De lo anterior, el ad quem enfatizó, que la demandante antes del 1º de abril de 1994, y si se quiere, antes del 30 de junio de 1995, sólo acreditó tiempo de servicio a la Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá, con aportes a cajas del sector público, no sucediendo lo mismo con los aportes al ISS, los cuales iniciaron el 1º de abril de 1996, cuando ya estaba en vigencia el sistema general de pensiones, situación que condujo a la Sala a concluir, que el régimen pensional que traía la actora antes de entrar en vigencia el sistema general de pensiones, no era precisamente el de la Ley 71 de 1988, pues para ese momento, sólo tenía tiempo de servicios en entidades oficiales con cotizaciones exclusivamente en cajas de previsión del sector público, razón por la que declaró la revocatoria de la sentencia proferida por el a quo.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente, que la Corte «case parcialmente» la sentencia atacada, y en sede de instancia, revoque los numerales 3 y 4 del fallo la emitido por el juzgador primer grado, para en su lugar, acceder a las súplicas del libelo genitor.
Con fundamento en la causal primera de casación, la parte recurrente formula un cargo, que fue replicado. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida, por la vía directa “interpretación errónea del inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y del artículo 7 de la ley (sic) 71 de 1988, lo cual condujo a la infracción directa (falta de aplicación) del propio artículo 7 de la ley (sic) 71 de 1988, (…) artículo 19 del decreto 1160 de 1989, (…) artículo 8 del decreto 2709 de 1994, y del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 (IBL)”.
En desarrollo de la censura sostiene, que el Tribunal interpretó de manera errónea, lo consagrado tanto en el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así como lo determinado en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, toda vez, que contrario a lo sostenido en el fallo que se ataca, los aportes y cotizaciones a Cajas de Previsión del Sector Público y al ISS, de que trata el artículo 7º ibidem, pueden serlo en cualquier tiempo, antes o después de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones.
Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 8 La precitada tesis, la fundamenta con el precedente jurisprudencial sentado por esta Sala de Casación, en sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación número 41830, y la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, mediante fallo del 9 de marzo de 2006, radicación número “11001-03-06-000-2006-00014-00 (1718)”, providencias de las que infiere, que aun en el evento de ausencia de cotizaciones al ISS, antes del 1º de abril de 1994, uno de los regímenes pensionales aplicables, es el contenido en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, norma que señala que los aportes pueden ser realizados en cualquier tiempo, y la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, “no tiene la virtualidad de truncar tal posibilidad”.
Afirma, que de aplicarse la interpretación que se demostró como acertada del inciso segundo del artículo 36 de la referida norma, así como del artículo 7º de la Ley 71 de 1988, el Tribunal habría concluido que la prerrogativa que gobernaba la situación pensional de la demandante, era precisamente ésta última, y sus decretos reglamentarios.
Sostiene, que si bien el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no fue señalado expresamente por el ad quem, es claro que el mismo fue interpretado y aplicado de manera errónea, lo que se infiere cuando en el fallo, la Sala concluye que “el régimen de pensiones que traía el demandante antes de entrar en vigencia el Sistema General de Pensiones, no era precisamente el de la Ley 71 de 1988”.
Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. LA RÉPLICA El opositor afirma, que no se configura la interpretación errónea predicada por la recurrente, tesis que respalda bajo las siguientes argumentaciones: “(…) una cosa es precisar que, para estar amparado para (sic) el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no es necesario que para la data en que esta empezó a regir la misma en el sector privado: 1° de abril de 1994, estuviera vigente, porque se esté cotizando, la afiliación o adscripción a un sistema de seguridad social en pensiones, y otra cosa muy diferente, además de acertado, al igual que lo primero, es el planteamiento del Tribunal relativo a que para estar cobijado por el régimen de transición, se requiere con anterioridad a la data en que empezó a regir la ley de seguridad social integral en pensiones, quien cumpla con alguno de los requisitos que dan derecho al mismo: edad, tiempo de servicio y cotizaciones, haya estado afiliado o adscrito a determinado sistema pensional, así no esté cotizando (…)”.
Asevera, que de calificar como errada la interpretación desarrollada por el Tribunal, la que a su juicio, está en consonancia con lo expuesto por esta Sala de Casación, en lo referente al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, implicaría que todas las personas que a 1º de abril de 1994 tuvieran la edad de 35 0 40 años, según fuera mujer u hombre, y que antes de esa data no estuvieron afiliados o adscritos a algún sistema pensional, tienen derecho a pensionarse por vejez o invalidez, con sujeción al Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988, o podrían escoger alguno de los regímenes que regulan esa prestación para el sector oficial, criterio que resultaría inadmisible.
Reitera, que el haber estado vinculado al régimen en materia pensional antes de la Ley 100 de 1993, es lo que posibilita a un beneficiario del régimen de transición a acogerse al mismo. Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 10 Arguye, que no puede tacharse de errónea la interpretación que del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, desarrolló el Tribunal, con relación al artículo 7º de la Ley 71 de 1988, en el sentido de que para la aplicación del mismo, a quien sea beneficiario del régimen de transición por edad o tiempo de servicio o cotizaciones, es imperativo que antes de la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, según sea el caso, es decir, el 1º de abril de 1994 y 30 de junio de 1995, tenga cotizaciones tanto en el ISS como aportes en una entidad de previsión social, o de la que haga sus veces, ya que si sólo tiene en una u otra, el régimen que lo cobija, sería el del Acuerdo 049 de 1990 o el de la Ley 33 de 1985.
De conformidad con lo anterior, el opositor solicita a esta Sala, se revise y recoja el criterio que fijó en la sentencia del 24 de mayo de 2011, radicación número 41830, invocado por el censor en apoyo de su posición, pues en su sentir, de mantenerse éste, implica que el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, cobije a todas las personas que a 1º de abril de 1994 tuvieran la edad de 35 o 40 años, según sea mujer u hombre, o 15 años de servicios o cotizaciones y hayan prestado sus servicios antes de esa data, a una entidad oficial o cotizados al ISS.
Esto, porque dichas personas, de no haber entrado en vigencia el sistema de la Ley 100 de 1993, estaban en la posibilidad, los primeros, de prestar sus servicios al sector privado y afiliarse al ISS, como también de hacer sus aportes a una Caja de Previsión Social, y los segundos, de prestar sus servicios a una entidad oficial y de aportar a una caja de previsión social.
Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 11 VIII. CONSIDERACIONES Se asume el estudio de la presente controversia, teniendo en cuenta que el eje central de la acusación, gira en torno a determinar, si fue equivocada o no la inferencia que obtuvo el sentenciador de alzada para efectos de negar el reconocimiento prestacional deprecado, con fundamento en el inciso del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el 7 de la ley 71 de 1988, preceptiva legal respecto de la que argumenta la existencia de una hermenéutica desacertada, cuando previó como como requisito adicional para el reconocimiento de la prestación, el estar cotizando al ISS, a la entrada en vigencia del Sistema de Seguridad Social.
En aras de despejar el anterior interrogante, debe precisar la Corte, que conforme a la vía de violación seleccionada, el recurrente admite las conclusiones fácticas a las que arribó tribunal; esto es, que la demandante nació el 10 de julio de 1939, y que para 1º de abril de 1994, data en que entró en vigencia el sistema general de pensiones, la actora no reportaba cotizaciones efectuadas como trabajadora particular al ISS, pero sí estuvo vinculada laboralmente para distintas entidades del sector público, desde el 11 de marzo de 1980.
Definido lo anterior, en cuanto al fondo de la acusación, en esencia, la censura defiende la posibilidad jurídica de que en virtud del régimen de transición, se acumulen los tiempos servidos por la demandante como empleada pública y cotizante particular, con el fin de acreditar los requisitos Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 12 necesarios para obtener una pensión de jubilación en el marco de la Ley 71 de 1988, sin necesidad de que para la data en que entró a regir la Ley 100 de 1993, hubiese reportado aportes al ISS.
Ahora bien, al margen de la argumentación que presenta la censura en torno a los alcances del régimen de transición, lo cierto es que el tribunal incurrió en el yerro denunciado, al determinar que no era posible que la accionante accediera a la pensión regulada por la Ley 71 de 1988, por no haber sufragado aportes al ISS al 1 de abril de 1994, pues ello riñe con lo adoctrinado por la Sala, en sentencia CSJ SL7995-2015, reiterada a su vez en la CSJ SL851-2019, donde precisó: «quien cuente con cotizaciones por servicios prestados al sector oficial --o servicios de esa naturaleza sin cotización, como quien cuente con cotizaciones por los prestados al sector particular, con independencia de la época en que los sufragó o los prestó, o del porcentaje que a cada uno de los referidos sectores correspondan, pero que cumpla los requisitos exigidos para tenérsele como beneficiado por el régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993, bien puede válidamente aspirar a que se le reconozca la pensión por aportes antes referida».
En efecto, frente a tal aspecto, la Sala en la citada providencia, memoró el pronunciamiento expuesto en la sentencia CSJ SL 24 may.2011, rad.41830, en los siguientes términos: Atendiendo el sentido ya indicado, en sentencia de 24 de mayo de 2011 (Radicación 41.830), concluyó la Corte que el Tribunal en el asunto allí tratado no tergiversó el entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 al avalar la posibilidad de accederse a la pensión por aportes de la Ley 71 de 1988, cuando apenas se hubiere cotizado a uno cualquiera de los dos sectores del servicio, en los siguientes términos: … no aparece tampoco equivocada la tesis del ad quem, pues del hecho que la demandante hasta el 1 de abril de 1994 solo hubiere cotizado en el sector público no deviene inexorablemente que no Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 13 hubiere estado en la posibilidad de acumular ese tiempo con el cotizado al ISS, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, facultad que de ninguna manera podía considerarse truncada por el hecho de haber entrado en vigor el nuevo sistema general de pensiones, si, como ocurre en este caso, la actora quedó inmersa en el régimen de transición, que le permitía conservar tal posibilidad.
En igual sentido, en sentencia CSJ SL15531 -2017, se explicó: … la Ley 71 de 1988 creó un régimen pensional propio, en el que además de establecer la edad, el tiempo de servicios o número de cotizaciones y el monto de la prestación, a fin de obtener la prestación jubilatoria, permitió la sumatoria de tiempos de servicio particular con «el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social», tal como lo adoctrinó esta Sala, en sentencia CSJ SL, 26 mar. 2014, rad. 43904.
Luego, quienes cumplan los requisitos para ser beneficiarios de la transición, pueden acceder igualmente al régimen de la pensión por aportes si hubieren cotizado en entidades de previsión social o prestado servicios oficiales y en el Instituto de los Seguros Sociales, sin que para tal fin, tenga trascendencia la época del pago o prestación de los mismos, en razón a que la Ley 71 de 1988 dispuso que tal acto se podría hacer «en cualquier tiempo», con lo cual no marcó un límite temporal, ni siquiera, una proporción o porcentaje entre los servicios oficiales y los particulares que deberá acreditar quien persiga esta prestación. De ahí que quien pretenda acceder a la pensión por aportes en virtud del régimen de transición, debe demostrar -además de los supuestos que lo hacen merecedor de tal beneficio y de los requisitos propios de dicho régimen-, que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, prestó sus servicios en cualquiera de los dos sectores, esto es, en el público o en el privado.
Es este, el cabal sentido que debe darse al régimen de transición frente a la pensión por aportes de que trata el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, pues no resulta viable exigir requisitos que no están comprendidos en la estudiada normativa o tergiversar los que sí lo están para concluir en una negativa del derecho por no demostrar cotizaciones a los dos sectores con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Conforme a lo anterior, resulta claro que se configura el yerro atribuido al juez de apelación, en tanto, que no era necesario que la demandante reportara cotizaciones al ISS como trabajadora particular, al momento en que entró en Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 14 vigencia la Ley 100 de 1993, pues al amparo del artículo 7 de la Ley 71 de 1988, no resulta exigible tal requisito.
Por todo lo anterior, se advierte la prosperidad del cargo planteado, y en consecuencia, se casará la sentencia impugnada, no habiendo lugar a costas por el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Conforme a lo establecido en sede de casación, observa la Sala que a efectos del estudio del derecho pretendido, deberán computarse los tiempos servidos por la actora a la Secretaria de Educación del Distrito Capital de Bogotá, así como las cotizaciones sufragadas al ISS, y en este orden, le asiste razón al Juez Primigenio, cuando en su fallo al analizar los elementos constitutivos de prueba, luego de hacer las cuentas respectivas, concluyó que la densidad de cotizaciones al ISS, sufragadas por la actora, corresponde a un total de 1.116 semanas.
Como consecuencia de los razonamientos que anteceden, y lo acreditado por la recurrente mediante resolución 042130 del 10 de septiembre de 2009, emitida por el extremo pasivo de la controversia, que obra a folios 34 - 37 del cuaderno primera instancia, el computo de dichos espacios temporales asciende a 1.116 semanas, es decir, 21-años 8- meses y 17 días, tal como se refleja en el siguiente diagrama: Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 15 TIEMPOS DE SERVICIO Secretaría de Educación del Distrito Capital de Bogotá 11/03/80 12/03/81 03/05/82 01/04/83 11/09/84 30/11/80 30/11/81 30/11/82 30/11/83 01/02/92 Menos 152 días de interrupción Equivalencia: Días:3.473 COTIZACIÓN ISS 4.344 días TOTAL tiempo de servicio y semanas cotizadas Total Semanas:1.116 -Equivalencia Años: 21 -meses: 8 Dias:17 Con fundamento en lo expuesto, se itera que la recurrente, nació el 10 de julio de 1939; es beneficiaria del régimen de transición y cuenta con el tiempo total de servicios y semanas cotizadas requeridas por el artículo 7° de la ley 71 de 1988, proporcionando a la demandante, la posibilidad de acceder a la pensión de jubilación por aportes, aspecto frente al cual se impartirá la confirmación del fallo de primera instancia. De acuerdo a lo enunciado, la prestación pensional controvertida se causa a partir del 1 de enero 2009, calenda a partir de la cual se acredita la desafiliación del sistema, la que se infiere de las circunstancias particulares que rodean el caso, esto es, ser esa la fecha de su última cotización, tener cumplido el requisito de edad y haber elevado la asegurada la solicitud de pensión a la enjuiciada, tal y como lo ha sostenido la Sala en asuntos similares, como en las sentencias CSJ SL2647-2020, CSL SL415-2018 donde se rememoró la CSJ SL5603-2016, en la que puntualizó: «De lo anterior, emerge con claridad, que si bien la regla general para entender que hubo retiro del sistema y el consecuente disfrute pensional, es la señalada en los artículos 13 y 35 del A. 049/90, excepcionalmente y ante la falta de prueba que acredite certeramente Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 16 tal desafiliación, esta se pueda inferir de determinadas circunstancias o hechos que se den dentro de cada caso, como sucede en el asunto bajo examen donde se evidencia la concurrencia de varias peculiaridades como son, el haber dejado de cotizar, tener cumplidos los requisitos para acceder a la pensión y la solicitud de reconocimiento y pago de la misma».
Ahora bien, dado que el monto de la prestación otorgada por el A-quo, se mantendrá incólume acorde a la presente determinación, resulta pertinente memorar que el ingreso base de liquidación (IBL) de la misma, corresponde al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, (CD1 min 20:04), lo que tal y como dispuso el juzgador primigenio asciende a la suma de $1.259.124.79, generando un retroactivo el retroactivo pensional hasta el 30 de junio de 2021, en cuantía de $269.072.689.06, como se relaciona a continuación: Desde Hasta 1/01/2009 31/12/2009 $1.259.124,79 14,00 $17.627.747,06 1/01/2010 31/12/2010 2,00% $1.284.307,00 14,00 $17.980.298,00 1/01/2011 31/12/2011 3,17% $1.325.020,00 14,00 $18.550.280,00 1/01/2012 31/12/2012 3,73% $1.374.443,00 14,00 $19.242.202,00 1/01/2013 31/12/2013 2,44% $1.407.979,00 14,00 $19.711.706,00 1/01/2014 31/12/2014 1,94% $1.435.294,00 14,00 $20.094.116,00 1/01/2015 31/12/2015 3,66% $1.487.826,00 14,00 $20.829.564,00 1/01/2016 31/12/2016 6,77% $1.588.552,00 14,00 $22.239.728,00 1/01/2017 31/12/2017 5,75% $1.679.894,00 14,00 $23.518.516,00 1/01/2018 31/12/2018 4,09% $1.748.602,00 14,00 $24.480.428,00 1/01/2019 31/12/2019 3,18% $1.804.208,00 14,00 $25.258.912,00 1/01/2020 31/12/2020 3,80% $1.872.768,00 14,00 $26.218.752,00 1/01/2021 30/06/2021 1,61% $1.902.920,00 7,00 $13.320.440,00 $269.072.689,06 -$27.676.000,00 $241.396.689,06 Valor del Retroactivo anual Valor del retroactivo neto desde 01/01/2009 al 30/06/2021 Fechas Incremento Valor Mesada de sentencia Mesadas por año Valor del Retroactivo pensional desde 01/01/2009 al 30/06/2021 Valor de los aportes a la Salud del 12% Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 17 En lo referente al reconocimiento de los intereses moratorios, previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, resulta pertinente destacar que, aun cuando de tiempo atrás conforme a la posición mayoritaria de la Sala, no eran de aplicación cuando la prestación fuere reconocida en virtud de la Ley 71 de 1988, ante la nueva conformación de la Corte, se reexaminó dicho criterio y mediante proveído CSJ SL1681- 2020, precisó la procedencia del concepto aludido frente pensiones otorgadas en virtud del régimen de transición después de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por considerarlas incluidas en dicho sistema general de pensiones, en los siguientes términos: En este orden de consideraciones, no existe razón para negar el derecho a los pensionados del régimen de transición (Ley 33 de 1985, Ley 71 de 1988, entre otras) a obtener los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, pues, se repite, estas prestaciones hacen parte del sistema general de pensiones.
Para ahondar en razones, el artículo 11 de la citada ley dispone que las pensiones reguladas integralmente por normas anteriores son aquellas adquiridas con antelación «a la fecha de vigencia de esta Ley (sic)». En otras palabras, las pensiones obtenidas después de la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, sea en virtud del régimen de transición o según las reglas de la pensión ordinaria de vejez, se entienden incluidas en este sistema, con todo lo que ello implica en materia de convalidación de tiempos, instrumentos de financiación (cálculos actuariales, los bonos pensionales o las cuotas partes pensionales), topes pensionales, reajustes, ingreso base de liquidación, causación de intereses moratorios, entre otras materias.
Ahora bien, en lo referente a la prescripción de las mesadas, debe tenerse como parámetro determinante, la exigibilidad del derecho pensional, pues tal y como se adujo en párrafos anteriores, corresponde como calenda inicial el 1 de enero de 2009, la cual presenta interrupción, con la Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 18 presentación de la reclamación administrativa, el 29 de diciembre de 2008, cuyos recursos fueron resueltos por el ISS el 29 de abril de 2011, mediante Resolución 001635, y la demanda inaugural formulada el 22 de febrero de 2012, extremos frente a los cuales, para la Sala resulta permisible avizorar el transcurso de una temporalidad insuficiente a efectos de configurar los tres años requeridos para las acciones que surgen con ocasión de las leyes sociales, en aplicación artículo 151 del Código Procesal del Trabajo, y de la Seguridad Social, en concordancia con el artículo 488 del C.S.T. Finalmente, conforme a lo consagrado en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, en armonía con lo dispuesto en el artículo 42 inc. 3° del Decreto 692 de 1994, la demandada deberá efectuar los descuentos de la suma reconocida como retroactivo pensional, por el valor constitutivo de las cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud a cargo de la demandante, a partir de la fecha del disfrute de la prestación económica, con el fin de que sea trasferido a la E.P.S. a la que se encuentre afiliado.
Conforme a lo expuesto, se REVOCARÁ PARCIALMENTE el numeral cuarto de la sentencia de primer grado, para en su lugar, declarar no probadas la excepción de prescripción propuesta por la demandada; se MODIFICARÁ el numeral primero, segundo y tercero del fallo de primer grado, en lo referente a la fecha a partir de la cual se reconocerá la prestación, esto es, el 01 de enero de 2009, calenda que además, se tendrá en cuenta a efectos de tasar el retroactivo y los intereses moratorios; se adicionará en el Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 19 sentido del deber que le asiste al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES a descontar del retroactivo pensional reconocido, las sumas correspondientes a los aportes a salud a cargo de la pensionada, con destino a la E.P.S a la cual esté afiliada; y, se CONFIRMARÁ en todo lo demás. Sin costas en el recurso, las de las instancias a cargo de la entidad demandada.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por el Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en providencia del 10 de diciembre de 2012, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ESPERANZA RANGEL PRADOS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
En sede de instancia, se dispone:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero del fallo emitido por el juzgador de primer grado, en el sentido de tener como calenda a partir de la cual se reconoce la prestación 01 de enero de 2009.
SEGUNDO: MODIFICAR el numeral segundo del fallo apelado y en consecuencia tener como extremo inicial del retroactivo pensional el 01 de enero de 2009, el cual al 30 de Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 20 junio de la presente anualidad asciende a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y NUEVE MILLONES SETENTA Y DOS MIL SEISCIENTOS OCHENTA Y NUEVE PESOS CON SEIS CENTAVOS m/cte ($269.072.689.06).
TERCERO: MODIFICAR el numeral tercero del proveído confutado, en lo atinente a la calenda de causación de los intereses moratorios, determinando como esta, el 1 de mayo de 2009.
CUARTO: REVOCAR PARCIALMENTE el numeral cuarto del fallo de primer grado, en lo atinente a la declaratoria parcial de la excepción de prescripción, y su lugar, se declara no probada la misma, conforme de dejo visto en la parte motiva.
QUINTO: EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES, deberá descontar del retroactivo pensional reconocido, las sumas correspondientes a los aportes a salud a cargo del pensionado, con destino a la E.P.S a la cual esté afiliado.
SEXTO: CONFIRMAR: en lo demás el fallo emitido por el juzgador de primer grado. Costas como se dejó visto en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 21 Presidente de la Sala Radicación n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 22 (Impedido) JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 ACLARACIÓN DE VOTO GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado ponente Radicación n.° 61561 Ref: ESPERANZA RANGEL PRADOS contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.
Como lo dejé asentado en la Sala respectiva, aun cuando estoy de acuerdo con el fallo de instancia adoptado en el presente asunto, debo aclarar mi voto en cuanto toca con el argumento expuesto por la mayoría, y que se contrae a que, en palabras de la providencia: «[…]Ahora bien, dado que el monto de la prestación otorgada por el A-quo, se mantendrá incólume acorde a la presente determinación, resulta pertinente memorar que el ingreso base de liquidación (IBL) de la misma, corresponde al previsto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, (CD1 min 20:04), lo que tal y como dispuso el juzgador primigenio».
Lo dicho, por cuanto el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, encuentra su regulación íntegra en él, incluido lo relativo al IBL. Y cuál es ese IBL de la citada Ley 100 de 1993 que se debería utilizar?, he aquí el motivo de mi aclaración. Aclaración de voto n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 2 La Sala ha sido de la opinión, que el régimen de transición protege solo la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y el monto consagrado en el régimen anterior; asimismo, ha considerado que la expresión monto, se refiere a la tasa de reemplazo o proporción sobre el ingreso base que determina la cuantía de la pensión. En lo que interesa al presente escrito, dispone la norma en comento:
ARTÍCULO
36. RÉGIMEN DE TRANSICIÓN. La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, hasta el año 2014*, fecha en la cual la edad se incrementará en dos años, es decir, será de 57 años para las mujeres y 62 para los hombres. La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o mas (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.
Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. En cuanto a la interpretación y alcance del IBL, aunque ha habido un entendimiento de que dicho precepto no comprende a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, es donde reside el núcleo central de mi aclaración, pues, esa lectura no es afortunada y la misma fue propiciada, entre otros motivos, por virtud de la declaratoria de inexequibilidad del apartado que figuraba a renglón seguido y que redondeaba, de manera precisa, la explicación sobre la aplicación del IBL, en el artículo 36: Aclaración de voto n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 3 El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Indice (sic) de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuere igual o inferior a dos (2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado, y de un (1) año para los servidores públicos. (Subrayas propias.
El texto subrayado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional en sentencia C-168 de 1995). Así las cosas, aceptando el hecho de que el mentado artículo 36 reguló íntegramente el tema y que el IBL que allí se dispone es especial, diferente al general contemplado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, la consecuencia que se deriva es que habían tres grupos diferenciados, según la proximidad de cada uno de ellos con el momento de la pensión: i) a quienes les faltaban 1 ó 2 años, dependiendo de si eran servidores públicos o trabajadores del sector privado; ii) a quienes les faltaban menos de diez años; y iii) a quienes teniendo derecho a la transición, les faltaban más de diez años.
Para cada uno de ellos, el inciso ofrecía una solución gradual y progresiva atendiendo la mayor o menor proximidad al momento de pensionarse. Lo que ocurrió, fue que la declaratoria de inexequibilidad desquició la arquitectura propia del precepto legal y, a partir de allí, ha sido difícil encontrar una solución que satisfaga a todos, propiciando toda suerte de interpretaciones, en veces contradictorias.
Aclaración de voto n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 4 La lectura que propongo a la problemática planteada, armoniza con el hecho de considerar que el régimen de transición tiene por objeto aminorar el impacto que supone un cambio abrupto de sistema, y que se preserven las condiciones más favorables del régimen anterior. Sobre el particular, en ejercicio de la acción de constitucionalidad, la Corte Constitucional al revisar el contenido del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, expresó en sentencia C-168-1995 que: En punto a la aplicación del principio de favorabilidad en materia de régimen pensional, considera la Corte que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador.
(Subrayas propias). Así pues, la solución que más se aviene con lo hasta ahora dicho, consiste en considerar que la norma contrasta los dos grupos que subsistieron luego de la declaratoria de inexequibilidad de la última parte del inciso, y el resultado final que se obtiene es que: i) para el grupo de los que les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho el IBL «será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello», es decir, para tener el estatus de pensionado; ii) en tanto que, cuando la norma señala «si éste fuere superior» está hablando, precisamente, del tiempo «que les Aclaración de voto n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 5 hiciere falta para ello» de la frase anterior, con lo cual es claro que se refiere, por oposición, a «los que les falte menos de diez años para adquirir el derecho», quedando claro entonces que, como se señala a continuación; iii) a los que les faltaban más de diez años, la regla que aplica en materia de IBL, será la del promedio cotizado durante todo el tiempo que les haga falta para adquirir el derecho.
Bajo esa óptica interpretativa, contraria a la que ha venido sosteniendo mayoritariamente la Sala, en mi sentir, resultaría problemático concluir que por virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hay una especie de remisión directa al artículo 21 de la misma normativa, pues en este análisis, ello no es consecuencia inmediata de que al trabajador le falten más de diez años para pensionarse, cuando dicha disposición comenzó a regir y porque, en síntesis, considero que el artículo 36 contiene, en principio, todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez.
Habrá, por supuesto, algunos casos especiales que escapen a esta regla general, por lo que, excepcionalmente, podrá acudirse a otras normas, en aplicación de los principios de favorabilidad y equidad que rigen el derecho del trabajo, si a ello hubiere lugar. Aclaración de voto n.° 61561 SCLAJPT-10 V.00 6 Por tanto, en el caso sub examine no procedía calcular el IBL con base en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
En los términos antedichos dejo expresado mi pensamiento respecto de la aludida afirmación contenida en la providencia en cita. Fecha ut supra.