CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3832-2020 Radicación n.° 81724 Acta 36 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá, D. C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LA SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. (antes BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A.), contra la sentencia proferida el tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le promovió JOHSEP DAVID GÓMEZ MUÑOZ.
I.
ANTECEDENTES Johsep David Gómez Muñoz llamó a juicio a Porvenir S. A., para que se le reconociera una pensión de invalidez de Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 2 origen común, a partir del 20 de abril de 2014, día en que dejó de recibir las incapacidades, los intereses moratorios y la indexación. Relató, que se encontraba afiliado a Porvenir S. A., desde el 10 de octubre de 2012; que el 23 de octubre del mismo año sufrió un accidente de origen común por un incidente automovilístico, donde soportó fractura de tibia y peroné derechos, TEC moderado y lesión del plexo branquial; que estuvo casi un mes en coma e incapacitado por un lapso inicial de 180 días, que fueron cubiertos por la EPS Coomeva; que el accionado cubrió las mismas hasta el 20 de abril de 2014; que a la fecha de la demanda, continuaba en esa situación sin que fueran pagadas por el fondo.
Narró, que Inmecset Ltda., cumplió con las cotizaciones a pensiones en Porvenir S. A.; que desde la fecha del accidente y hasta la presentación de la demanda, seguía en tratamiento médico, terapias para verificar su recuperación, estando pendientes dos cirugías de rodilla y codo derecho; que Seguros Alfa S. A., le calificó pérdida de capacidad laboral el 26 de agosto de 2014, en un 60.95 %, por «TRAUMA CRÁNEO ENCEFÁLICO CON SECUELAS MOTORAS Y DE LAS FUNCIONES MENTALES SUPERIORES Y FRACTURAS DE TIBIA Y PERONÉ»; que se fijó como fecha de estructuración de la invalidez el 23 de octubre de 2012, data del accidente.
Informó, que apeló ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia; que reclamó la Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 3 pensión de invalidez, pero le fue negada porque la estructuración de esta fue el 23 de octubre de 2012, cuando se accidentó por lo que no cumplía con las 50 semanas cotizadas en el año inmediatamente anterior; que la demandada desconoció el dictamen de la junta regional, que fijó en otra fecha la configuración de su estado.
Dijo, que el 1° de julio de 2014 elevó petición a Porvenir S. A., reclamando el pago de las incapacidades suspendidas desde el 20 de abril de 2014; que la respuesta fue negativa; que se afectaron sus derechos fundamentales ya que no podía trabajar y no tenía otro medio de subsistencia (f.° 1 a 9, cuaderno de primera instancia). La demandada, se opuso a las pretensiones; aceptó que cubrió el subsidio por incapacidad hasta el 20 de abril de 2014; que tenía contratado el seguro de contingencias con Seguros de Vida Alfa S. A.; que el 26 de agosto de 2014, se le realizó al demandante el examen de pérdida de capacidad laboral, donde se estableció una del 60.95 % con el diagnóstico allí referenciado; que éste envió petición reclamando el pago suspendido de sus incapacidades; que el dictamen se encontraba en firme y que a la fecha no había recibido pago por incapacidades desde la primera mencionada.
Expresó, que no era cierta la fecha de la afiliación del actor al fondo, pues se hizo el 7 de septiembre de 2012, efectiva a partir del día siguiente; que la empresa referida por el accionante, realizó cotizaciones desde la primera calenda Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 4 hasta noviembre de 2014; que si bien Alfa S. A. determinó como data de estructuración el 23 de octubre de 2012 no le constaba que ese fuera el día del accidente; que negó la prestación solicitada porque el afiliado no cumplía con el requisito de densidad de aportaciones que exigía el numeral 1° del artículo 39 de la Ley 100 de 1993.
Propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, falta de causa en las pretensiones de la demanda y falta de acreditación de los requisitos legales para reconocer la pensión de invalidez, buena fe de la entidad demandada, necesidad del equilibrio financiero del sistema, petición antes de tiempo, compensación e innominada o genérica (f.° 71 a 88, ibidem).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, el 6 de diciembre de 2016, resolvió: Primero: Condenar a Porvenir S. A. al reconocimiento y pago al [demandante] de la pensión de invalidez de origen común a partir del 6 de agosto de 2014 y a pagar la suma de $20.932.798,oo por concepto de mesadas pensionales adeudadas entre dicha fecha y el 31 de diciembre de 2016, conforme a la liquidación realizada y que se anexará al expediente.
A partir del 1° de enero de 2017 la accionada deberá continuar pagando al demandante una mesada pensional correspondiente al salario mínimo legal fijado para el próximo año por el Gobierno Nacional sin perjuicio de los aumentos legales a futuro decretados y la mesada adicional correspondiente. Segundo: Se condena a Porvenir S. A. a reconocer y pagar al [demandante] los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 a partir del 30 de septiembre de 2015, los cuales deberán ser liquidados en la forma indicada en la parte motiva de la providencia. Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 5 Tercero: Costas a cargo de Porvenir S. A. […].
Cuarto: Se absuelve a Porvenir S. A. de la pretensión declarativa tendiente al reconocimiento de la indexación de conformidad con lo dicho en la parte motiva de la providencia. Quinto: Las excepciones propuestas quedan resueltas implícitamente (f.° 173, en relación con el CD de folio 184, ib). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 3 de mayo de 2018, previa apelación de la accionada, confirmó la sentencia de primer grado «con la aclaración que si ha habido pago de mesadas pensionales como consecuencia de una orden proferida en una acción de tutela, éstos deben tener en cuenta para cuantificar lo debido y, por su puesto, liquidar los intereses moratorios».
Argumentó, que no era objeto de discusión: i) que el demandante fue calificado con una pérdida de capacidad laboral del 60.95 %; ii) que la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia determinó como fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral el 6 de agosto de 2014 y, iii) que en los tres años anteriores a esta fecha, aquél tenía cotizadas más de 50 semanas.
Adujo, que teniendo en cuenta el artículo 1° de la Ley 860 de 2003 y el 39 de la Ley 100 de 1993, el accionante tenía derecho a la pensión de invalidez, a partir del 6 de agosto de 2014; que había quedado claro, desde la contestación del hecho 3° de la demanda, que al reclamante Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 6 solo se le pagaron incapacidades hasta el 20 de abril de 2014; que el reparo que hacía la recurrente cuando afirmaba que: […] para Porvenir es incierta en este momento la valoración y estudio que haya hecho seguros Alfa de la situación actual del demandante, razón por la cual no tenemos la posibilidad de decidir si hay o no lugar al pago de esa mesada pensional por lo menos de manera oficial, en la medida en que nosotros solo somos un pagador de esa mesada pensional, quienes administramos el dinero mas no quienes proferimos órdenes por ese trámite administrativo […] (f.° 180, ib), Era intranscendente para afectar las condenas impuestas, pues como bien lo reconocía ella misma, la obligada al pago de la pensión nunca sería la compañía aseguradora, ya que en los términos del artículo 70 de la Ley 100 de 1993, ella solo era la responsable de cubrir la suma adicional que fuera necesaria para completar el capital que financie el monto de la pensión y, en los términos del artículo 142 del Decreto Legislativo 19 de 2012, determinar en una primera oportunidad: i) la pérdida de capacidad laboral; ii) el origen y, iii) la fecha de estructuración de la invalidez.
Consideró, teniendo en cuenta lo anterior, que si hubo comunicación entre el fondo demandado y la compañía aseguradora referida, era asunto que a ellas solo atañía; que ello nada alteraba el derecho del actor a la pensión de invalidez o la fecha en que debía de comenzar a cancelarse; que las afirmaciones de la apelación, en relación a las órdenes dadas en el cumplimiento de una acción de tutela, carecían de prueba, razón por la cual no se podía fundar en ellas el reconocimiento de alguna excepción y mucho menos la de pago; que si hubo solución de una o varias mesadas Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 7 pensionales, lo más lógico era que se debía descontar de lo debido.
Afirmó, que no prosperaba la absolución de los intereses moratorios, debido a que existía una obligación pensional desde el 6 de agosto de 2014; que, por tanto, hubo una demora en su pago, el cual superaba el término de cuatro meses a que se refería el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; que si por la acción constitucional referenciada, pagó alguna mesada pensional, el límite de liquidación de los intereses iría hasta el momento de ese reconocimiento (f.° 200 en relación con el CD de folio 199, cuaderno del Tribunal).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por PORVENIR S. A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia acusada y que revoque la sentencia de primera instancia, absolviéndola de las pretensiones. En subsidio, solicita que quiebre parcialmente la decisión del Tribunal en cuanto no autorizó a la administradora a descontar los aportes correspondientes al sistema de seguridad social en salud, a cargo exclusivo del beneficiario de la pensión, solicitando revoque en forma Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 8 parcial la sentencia de primer grado por no haberla facultado para descontar los mencionados aportes (f.° 6 del cuaderno de casación).
Con fundamento en la causal primera de casación, formula tres cargos, que fueron replicados, de los cuales se estudiarán conjuntamente los dos primeros, por tener unidad temática. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia de violar por la vía directa, en el sub motivo de indebida aplicación de los artículos 38 y 41 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 142 del Decreto 19 de 2012) y 1° numeral 2° de la Ley 860 de 2003; por infracción directa de los artículos 11, 24, 32, 33, 34, 35 y 40 del Decreto 2463 de 2001; 164, 167 y 174 del CGP, aplicables en asuntos laborales al tenor de lo dispuesto en el artículo 145 del CPTSS; 60 y 61 del CPTSS; 29 y 230 de la CN y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Aduce, que del contenido de los artículos 29 de la CN, 174 del CGP, 24 y 31 del Decreto 2463 de 2001, es palmario que para que el dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia del 30 de octubre de 2014 le fuera oponible, era necesario que: i) le hubieran comunicado que se iba a iniciar el proceso para que pudiera hacerse parte en él; ii) notificado el contenido del mismo y, iii) poner en su conocimiento los recursos que tenía, concediéndole un plazo de diez días para poder sustentarlos.
Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 9 Expresa, que al haberse obviado lo anterior, se violaron sus derechos de defensa y debido proceso, con la consecuencia del artículo 29 de la CN, en el sentido que: «es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso»; que, por ende, el dictamen mencionado no puede tenerse como base de su condena, por resultarle inoponible; que, conforme al artículo 164 del CGP, el actor estaba en la obligación de demostrar, mediante prueba eficaz y oportunamente allegada al juicio, que al 6 de agosto de 2014, había perdido un 50 % o más de su capacidad laboral, para dar cumplimiento al artículo 38 (sic) de la Ley 100 de 1993 y no lo hizo.
Manifiesta, que el afiliado no demostró pérdida de capacidad laboral, brillando el «disparate» del Juez colegiado al haber confirmado la condena sin contar con los medios probatorios que le sirvieran de soporte a su «infundada» determinación; que formula su acusación con referencia en la jurisprudencia, que alude a que se pueden aducir aspectos fácticos a pesar de que el cargo se dirija por la vía directa, toda vez que los desacuerdos no se relacionan con ellos, sino con las consecuencias jurídicas que les hizo producir; que también debe tenerse presente la sentencia CSJ SL10507- 2014 y el artículo 1° del Acto Legislativo de 2005.
Sostiene que, aunque sobre el tema que plantea no se hizo referencia al sustentar el recurso de apelación, el mismo podía ser abordado en el ámbito de casación, pues es evidente que el sentenciador está obligado Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 10 constitucionalmente a pronunciarse sobre la nulidad de pleno derecho del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia (f.° 12 a 17, ibidem).
VII. CARGO SEGUNDO Lo propone así: En la sentencia acusada se aplicaron indebidamente los artículos 1° numeral 2° de la Ley 860 de 2003 y 48 y 53 de la Constitución Política y se infringieron en forma directa los artículos 164 y 167 del Código General del Proceso, 60 y 61 del Código Procesal del Trabajo, 1°, 29 y 230 de la Carta Magna y 1° del Acto Legislativo de 2005.
Argumenta, que existe una absoluta conformidad con las conclusiones fácticas sobre las que se asentó la decisión recurrida, esto es: i) que el actor tenía una pérdida de capacidad laboral del 60.95 %, estructurada a partir del 6 de agosto de 2014, según dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia; ii) que para dicha fecha cumplía el requisito de 50 semanas cotizadas en los tres años anteriores y, iii) que se le pagaron incapacidades hasta el 20 de abril de 2014.
Dice, que la Corte Constitucional ha indicado, que el momento de estructuración de la invalidez no necesariamente es aquel en que la persona pierde más del 50 % de su capacidad laboral, pues puede darse el caso en que aun con tal condición, continúe trabajando hasta que su padecimiento se lo impida en forma definitiva; que esta teoría es la denominada «capacidad laboral residual», con la que se convalidan periodos cotizados con posterioridad al día fijado Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 11 como el principio de la minusvalía, con miras a alcanzar los requisitos legales para acceder a la prestación correspondiente.
Asevera, que al afiliado se le pagaron incapacidades hasta el 20 de abril de 2014, de manera que su imposibilidad de trabajar a causa de su condición se había extendido durante 540 días anteriores a esa calenda; que esas cotizaciones y todas las posteriores, que el Colegiado tuvo en cuenta para tener como cierto que satisfacía la exigencia de 50 semanas aportadas antes del 6 de agosto de 2014, no tuvieron su origen en una capacidad residual sino en causas distintas; que por lo anterior, estas no podían ser la base de la condena, pues de aceptarse esa tesis se estarían quebrantando las bases del sistema de seguridad social en pensiones, abriendo la puerta a la convalidación de aportes que no son producto de la capacidad residual del afiliado, de conformidad con la sentencia CSJ SL, 15, mar. 2011, rad. 42625.
Estima, que si los aportes no se originaron en la capacidad laboral residual del actor, era porque no existía; que la invalidez se consolidó en fecha diferente a aquella que el sentenciador tuvo como la de estructuración de esta; que sería en ese primer momento en el que debía revisarse el requisito de las 50 semanas aportadas en los tres años anteriores a la mencionada fecha; que de no contabilizarlas, el actor no estaría llamado a favorecerse con la pensión solicitada por no reunir las exigencias legales (f.° 17 a 21, ib).
Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 12 VIII. RÉPLICA Manifiesta, respecto al primer cargo, que el Decreto 2463 de 2001 no estaba vigente, pues el Decreto 1352 de 2013 derogó expresamente el artículo 61 de tal normatividad, por lo que no podía haber cometido el Tribunal violación de ellas. Aduce, que se plantea un hecho nuevo en casación, pues la recurrente jamás discutió la supuesta violación al debido proceso, lo que impide que se alegue la falta de conocimiento del trámite de calificación que se adelantó; que de las pruebas recaudadas, es más que evidente que la demandada sí conoció el procedimiento de calificación que se iniciaba, delegando en Seguros Alfa S. A. su representación (f.° 28 a 29, ibidem).
Dice, en cuanto al segundo cargo, que también existe un hecho nuevo, pues la impugnante nunca discutió en las instancias la invalidez o ineficacia de las semanas cotizadas; que el planteamiento sobre la fecha de estructuración del estado de invalidez, no es acertado; que el debate sobre este tema ha debido plantearse por la vía de los hechos.
Expone, que la teoría de la capacidad residual arrasa con la protección que la Constitución le otorga a las personas que están en circunstancias de debilidad manifiesta; que la tesis de la censura impide que las semanas que cotice una persona, mientras se encuentra incapacitada, sean tenidas en cuenta para acceder a la pensión de invalidez, lo que es Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 13 equivocado; que el caso debe examinarse con los artículos 1° de la Ley 860 de 2003, 40 del Decreto 1406 de 1999, compilado en el Decreto 780 de 2016, en armonía con el 2° y 3° de la Ley 797 de 2003 y el 41 de la Ley 100 de 1993 (f.° 29 a 30, ib).
IX. CONSIDERACIONES Los artículos 87, 90 y 91 del CPTSS, junto con la normativa de la Ley 16 de 1969, básicamente compendian las reglas mínimas a que debe sujetarse el recurrente en casación, para que la Corte pueda ejercer el estudio de legalidad de la sentencia controvertida a través de tal medio de impugnación. La jurisprudencia ha orientado que la exigencia de cumplimiento de lo dispuesto en aquellas normas adjetivas, por parte de quien recurre en aras de que se anule una sentencia de segunda instancia, o una de primera, en el marco de la casación por salto del artículo 89 ibidem, hace parte del respeto al debido proceso judicial, que manda el artículo 29 de la CN, por lo que por ello no puede aducirse que se esté priorizando una especie de ritualismo, en desmedro de derechos de otra estirpe, como los sustantivos de seguridad social.
En esta dirección, en la sentencia CSJ SL390-2018, reiterada en las CSJ SL1012-2019 y CSJ SL142-2020, se orientó: Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 14 […] el recurso de casación no es una tercera instancia, en la que el impugnante pueda exponer libremente las inconformidades en la forma que mejor considere. Por el contrario, adoctrinado está que el recurrente debe ceñirse a las exigencias formales y de técnica, legales y jurisprudenciales, en procura de hacer procedente el estudio de fondo del recurso extraordinario, en la medida en que son los jueces de instancia los que tienen competencia para dirimir los conflictos entre las partes, asignando el derecho sustancial a quien demuestre estar asistido del mismo.
Al juez de casación, le compete ejercer un control de legalidad sobre la decisión de segundo grado, siempre que el escrito con el que se sustente el recurso extraordinario, satisfaga las exigencias previstas en el artículo 90 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, las cuales no constituyen un mero culto a la forma, en tanto son parte esencial de un debido proceso preexistente y conocido por las partes, según las voces del artículo 29 de la Constitución Política.
Hace memoria la Sala de lo anterior, porque, la demanda con la que se procura sustentar el recurso extraordinario, presenta deficiencias técnicas, que impiden su estimación. En efecto: 1. En el primer cargo, como bien lo dice la réplica, el Decreto 2463 de 2001, fue derogado por el Decreto 1352 del 26 de junio de 2013 «Por el cual se reglamenta la organización y funcionamiento de las Juntas de Calificación de Invalidez, y se dictan otras disposiciones», el cual empezó a regir a partir de la fecha de su publicación (artículo 60), que se hizo en el Diario Oficial n.° 48834 27 de junio de 2013, lo que quiere decir que, para el 30 de octubre de 2014, fecha del dictamen de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, que ataca el recurrente, ya había operado la derogatoria del compendio normativo cuya trasgresión Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 15 denuncia, razón por la cual el Tribunal no podía vulnerarlo, pues era norma retirada del ordenamiento jurídico. 2.
En la proposición jurídica de ambos cargos, la censura increpa la violación de normas procesales, como los artículos 164, 167 y 174 del CGP, 60 y 61 del CPTSS, sin aducirla como medio que precipitó la de la normativa sustancial de rango nacional que también se enlista en ese elemento de la demanda, según ha debido hacerlo, al tenor de lo que ha explicado la Corte, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 15 may. 1995, rad. 7411;
CSJ SL, 5 feb. 2003, rad. 19377; CSJ SL, 31 oct. 2006, rad. 28873; CSJ SL22169- 2017, todas ellas reiteradas en la CSJ SL1379-2019, en el sentido que «Los textos de naturaleza procesal solamente se pueden acusar por violación medio y en relación con los de carácter sustancial, ya que la infracción de la ley en realidad se produce inicialmente sobre aquellos que son el vehículo para alcanzar los preceptos sustanciales».
En conexión con lo anterior, tampoco explicó, como era de su carga, de qué manera la violación de las normas procesales a que se refirió, desató la trasgresión de la normativa sustantiva que incorpora el derecho pretendido, enlistada en el acervo jurídico del ataque, requisito de imprescindible cumplimiento, al que hizo alusión la Sala en la sentencia CSJ SL, 2 dic. 1997, rad. 10157, así: […] una decisión judicial puede ser violatoria de la ley sustancial como consecuencia de la violación de otra norma no sustancial.
En una situación como esa, el cargo en casación debe comenzar por demostrar la manera como se produjo la transgresión de la norma no sustancial, y debe también demostrar, Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 16 necesariamente, la incidencia de esa violación en la ley sustancial laboral. Es lo que se ha llamado violación medio o puente, atenuada en parte, por las sucesivas normas que se han dictado en materia de descongestión judicial.
Regla jurisprudencial destacada como falencia de la acusación, en la sentencia CSJ SL, 25 mar. 2009, rad. 34401 reiterada en la CSJ SL, 25 oct. 2011, rad. 37547, así: Para acusar correctamente el quebranto de normas procesales con el propósito de hacer uso de la denominada «violación de medio», que ocurre cuando la trasgresión de la ley se produce sobre la disposición adjetiva, pero como instrumento para alcanzar el precepto sustancial, debía necesariamente el recurrente determinar en relación con cuáles preceptivas del orden sustantivo laboral que consagren los derechos reclamados ocurrió la violación de la ley, lo que en esta ocasión se echa de menos en el cargo y es más que suficiente para rechazarlo. 3.
La alegación de la acusación, relativa a la nulidad constitucional del dictamen proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Antioquia, por no haberle sido notificado, no puede ser examinada por la Sala, porque, evidentemente, como lo señala el replicante, constituye un hecho nuevo, inadmisible en casación, pues no fue alegado en las instancias, concretamente en el recurso de apelación, como, incluso, la misma atacante lo reconoce.
Desconocer esa omisión de litigio, implicaría afectar el derecho de contradicción y defensa de la otra parte, custodiado por el artículo 29 superior, como lo ha decantado la Sala en las sentencias CSJ SL6076-2016 y CSJ SL633- 2020. Además, en relación con lo último, cumple recordarle a la impugnante, que el recurso extraordinario debe Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 17 limitarse al ámbito de lo decidido por la segunda instancia, en el marco del principio de consonancia del artículo 66 A del CPTSS, pues no es posible enrostrarle a su decisión ilegalidad, sobre un tópico respecto del que no se pronunció, porque su competencia funcional no fue convocada para ello.
En la providencia CSJ SL, 19 oct. 2011, rad. 37318, la Corte explicó lo siguiente: […] es obvio que si el […], al apelar, no recurrió, específicamente, lo relativo a la condena por intereses moratorios, sino que atacó la concesión de la fuente de ellos (la pensión), estaba inhabilitado, entonces, para erigir el ataque en casación sobre la materia respecto de la cual no había mostrado concreta y específica inconformidad al sustentar la alzada. […] Por ende, es de recordar y reiterar, entonces, que, a efectos de resultar facultado en casación para pedir el quiebre de la eventual decisión de segunda instancia confirmatoria de la condena a intereses moratorios, era menester que […] hubiera atacado específicamente, al apelar, dicha decisión, para permitir al ad quem pronunciarse respecto del punto, lo cual, acá, obviamente y, como consecuencia de la omisión señalada, no pudo hacer, por lo que, entonces, el tema derivó en asunto decidido y consolidado procesalmente, que solo podría sufrir eventual alteración con un derribamiento, en sede casacional, del derecho a la pensión, fuente de aquéllos, el que –se recuerda- no fue controvertido en esta esfera.
Al no haberse honrado tal deber procesal, los cargos acá formulados han de desestimarse en su totalidad. Reitera, pues, la Sala, la trascendente importancia de la interrelación entre el contenido del recurso de apelación y la posibilidad de ejercitar total o parcialmente el extraordinario de casación, por lo que, el apelante, debe constatar minuciosamente las decisiones de primera instancia que les sean desfavorables y proceder a controvertir, expresamente, cada una respecto de las cuales avizore que deberá, eventualmente, activar el recurso extraordinario, a efectos, se repite, de quedar habilitado para tales efectos.
Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 18 4. En el cargo segundo, con los efectos desestimatorios que se acaban de discernir a propósito del primero, la acusación también introduce un tema totalmente nuevo, no ventilado en las instancias, pues no se planteó en la contestación de la acción, ni en la sustentación de la apelación, relativo a la capacidad laboral residual del impugnante y su impacto en las cotizaciones que realizó, para componer la densidad de aportaciones necesarias para la prestación por invalidez que se le reconoció. En consecuencia, los cargos se desestiman.
X. CARGO TERCERO Cuestiona la sentencia por la «vía del derecho», por infracción directa de los artículos 143, 152, 157, 160, 161, 178, 182 y 204 (modificado por el 10° de la Ley 1122 de 2007) de la Ley 100 de 1993; 42 del Decreto 692 de 1994; 26 y 65 del Decreto 806 de 1998. Aduce, que el Tribunal soslayó la obligación legal que tiene de descontar de las mesadas pensionales, los aportes al régimen de seguridad social en salud a cargo del beneficiario de la prestación, al tenor de los artículos 42 inc. 3° y 143 inc. 2° de la Ley 100 de 1993; que los aportes por concepto de salud son administrados por las EPS, de forma tal que los empleadores o las entidades pagadoras de pensiones, no pueden manejar esos recursos a su arbitrio, pues una vez causados adquieren la categoría de Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 19 contribuciones parafiscales, con todas las implicaciones propias de esa condición; que como el otorgamiento de la pensión está unido a los descuentos por salud a cargo del pensionado, estos deben ser ordenados de manera simultánea con la condena judicial a pagar la prestación, como se ha explicado en la sentencia CSJ SL, 20 de feb. 2013, rad. 48875 (f.° 21 a 23, ibidem).
XI. RÉPLICA Argumenta, que ha debido la recurrente manifestar su inconformidad con la sentencia de primera instancia en este aspecto, o al menos aducirlo en sus alegatos ante el Tribunal, o pedir adición o complementación de la sentencia de segunda instancia y no dejar el tema para el momento de la casación; que debe tenerse en cuenta que ya le han descontado aportes para el sistema de salud al estar percibiendo la mesada pensional por orden de tutela (f.° 31, ib).
XII. CONSIDERACIONES La tesis que plantea la censura, ciertamente fue la que sostuvo esta Corporación hasta hace relativamente poco tiempo. Sin embargo esa postura la ha revisado y su actual criterio es que los pensionados, en su condición de afiliados obligatorios al régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud, deben asumir en su totalidad la cotización, Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 20 pues solo así se garantiza la sostenibilidad financiera del sistema y, al mismo tiempo, el otorgamiento de las diferentes prestaciones asistenciales y económicas de que trata la Ley 100 de 1993 y sus decretos reglamentarios.
De esa manera aparece explicado en las sentencias CSJ SL2170-2019 y CSJ SL365-2020, entre otras. En esa dirección, se ha orientado que por ministerio de la ley, las entidades pagadoras de pensiones se encuentran en la obligación de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS o entidad a la cual este afiliado el pensionado, como se deriva expresamente del inciso 3° del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que señala: Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud.
Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. De ahí que el fallador no haya incurrido en el yerro jurídico que le endilga la censura, al no autorizar a la administradora demandada descontar, del valor de las mesadas pensionales, las cotizaciones para salud, pues como se indicó, dicha obligación opera por ministerio de la ley, sin que sea necesario que medie autorización judicial para el efecto.
En consecuencia, el cargo no prospera. Las costas las sufragará la parte recurrente, pues su acusación no salió avante y fue replicada. Como agencias en Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 21 derecho se fija la suma de ocho millones cuatrocientos ochenta mil pesos ($8.480.000), que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XIII. DECISIÓN A cusa de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018), por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le promovió JOHSEP DAVID GÓMEZ MUÑOZ a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. antes (BBVA HORIZONTE PENSIONES Y CESANTÍAS S. A. Costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Radicación n.° 81724 SCLAJPT-10 V.00 22