CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 51536 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3830-2018 Radicación n.° 51536 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JORGE ALFREDO TORRES GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil diez (2010) y la sentencia complementaria del veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES JORGE ALFREDO TORRES GÓMEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, con el fin de que se declarara que la cuantía de la pensión de vejez reconocida por la demandada, no era a la que tenía derecho, toda vez que debía reconocerla por un valor de $2.710.572 y no $471.490, resultante de la indexación por el periodo transcurrido desde el 23 de junio de 1989, fecha del despido sin justa causa, hasta el 9 de enero de 1996, calenda en la que se le concedió la citada prestación; que la demandada le pagara, a partir del 9 de enero de 1996, la pensión de vejez en la cuantía mensual que resultare de reajustar la cifra $827.965, aplicándole el IPC entre el 23 de junio de 1989 y el 9 de enero de 1996, más los reajustes de ley para cada año subsiguiente a 1996 y los intereses moratorios a la tasa máxima vigente al momento en que se pagase la obligación. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que laboró al servicio del Estado, en diferentes entidades oficiales, por más de 20 años; que prestó sus servicios al ISS, desde el 8 de septiembre de 1976 como jefe de oficina de salud; que mediante acto administrativo del 23 de junio de 1989, fue declarado insubsistente de su cargo; que su último salario a la fecha de retiro fue de $827.965; que mediante Resolución n.° 002514 del 15 de mayo de 1996, el ISS le concedió pensión de vejez a partir del 9 de enero de 1996, en cuantía de $471.940 mensuales; que no era ese el valor que debió reconocérsele para su pensión, sino uno superior (f.° 3 a 18 del cuaderno del principal).

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser cierta la relación laboral, el cargo y el reconocimiento de la pensión de vejez. Expuso no ser cierto el calculó que hace el demandante de su salario y monto de la pensión, por lo que precisa que el mismo debería hacerlo un matemático actuarial experto en seguridad social.

En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de prestación pensional ya reconocida, pago, cobro de lo no debido y la no configuración del derecho al pago del IPC, ni de indexación o reajuste alguno (f.° 45 a 46 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral de Descongestión del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 30 de abril de 2009 (f.° 104 a 111 del cuaderno principal), absolvió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de las pretensiones incoadas en su contra y condenó en costas al accionante.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante fallo del 31 de marzo de 2010 y sentencia complementaria del 28 de febrero de 2011 (f.° 12 a 15 y 18 a 20 del cuaderno del Tribunal), revocó la sentencia de primera instancia y, en su lugar, ordenó a la entidad demandada reliquidar la pensión de vejez del actor, teniendo en cuenta el promedio de lo devengado durante el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho a su pensión, a 1° de abril de 1994, actualizado anualmente con base en el IPC.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró que la pensión de vejez fue concedida en cuantía de $471.940, con base en 748 semanas cotizadas y con un IBL de $827.965, a partir del 9 de enero de 1996. Lo anterior significó, que al 1° de abril de 1994, entrada en vigencia del sistema general de pensiones, al demandante le faltaban menos de 10 años para adquirir el derecho a su pensión y, de acuerdo con el inciso 3 del artículo 36 de dicha ley, la liquidación de la pensión de vejez debió efectuarse con el tiempo que le faltare, es decir, con el promedio de lo devengado en 1 año, 9 meses y 8 días.

Mediante sentencia complementaria, teniendo en cuenta la decisión emitida previamente, realizó los cálculos pertinentes de la pensión del demandante y concluyó que si el IBL fue de $830.160.15, a dicha cifra debía aplicársele el 56.99% como tasa de reemplazo, lo que dio un monto de pensión de $473.108.26 para el mes de enero de 1996. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 31 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, modifique la misma y su complementación y, en su lugar, acceda a las pretensiones de la demanda en la forma presentada. Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron oportunamente replicados y se pasan a estudiar en forma conjunta, porque tiene el mismo propósito, se valen de las mismas normas y comparten argumentación similar (f.° 4 a 31 del cuaderno de la Corte).

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia, por «violar directamente», por «aplicación indebida» de los preceptos legales sustantivos contenidos en los artículos 8° de la Ley 153 de 1887; 11 de la Ley 6° de 1945; 4°, 19, 467 y 468 del CST; 27 del Decreto 3135 de 1968; 74 del Decreto 1848 de 1969; 1° de la Ley 33 de 1985; 14 y 36 de la Ley 100 de 1993; 41 del Decreto 692 de 1994; 1613, 1614, 1626 y 1649 del CC; 178 del CPACA; 831 del CC; 145 del CPTSS; 307 y 308 del CPC, en relación con los artículos 13, 29, 48 y el principio de favorabilidad del artículo 53 de la CN.

Afirma, que no existe controversia en lo relacionado con el tiempo de servicio a la demandada, su cargo, el reconocimiento de pensión de vejez y su cuantía. No obstante, el ad quem fundamentó su decisión en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, « dejando de aplicar » las normas previamente citadas, especialmente el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Además, que si bien los incisos 2° y 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1996, resultan contrarios frente a la determinación del monto pensional, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la Corte institucional se han pronunciado sobre el tema. Alude, que conforme al artículo 1° de la Ley 33 de 1985, su primera mesada de la pensión de jubilación debe ser equivalente al 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios, teniendo en cuenta los factores salariales de la Ley 62 de 1985.

Así, se debe tomar el último salario reportado (IBL) indexado y, al resultado, aplicarle el 75% y no el 56.99%. Concluye, que el ad quem «aplicó indebidamente» tal norma y el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y cita la sentencia CSJ SL, 19 sep. 2006, rad. 28507 en la que afirma se resolvió una situación parecida, así como la CSJ SL, 4 may. 2010, rad. 41422.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la «vía directa», en la modalidad de «interpretación errónea» de los artículos 2°, 11, 14, 21, 31, 36, 50, 141, 142 y 143 de la Ley 100 de 1993; 1° del Decreto 1158 de 1994; 1° de la Ley 33 de 1985; 1° y 2° de la Ley 71 de 1988; 19, 467, 468 y 476 del CST; 8° de la Ley 153 de 1887; 11, 1613 a 1616, 1627 y 1649 del CC; 40 de la Ley 153 de 1887; 25, 48 y 53 de la CN, dentro de lo preceptuado por el artículo 51 del Decreto 2651 de 1991.

Desarrolla en cargo con la similar argumentación expuesta en el cargo primero, cita la misma jurisprudencia e insiste en la falta de aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Colige, que el Tribunal «interpretó erróneamente» el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 1993, lo que condujo a violar directamente dicha normatividad.

CARGO TERCERO Acusa la sentencia atacada, por «violar directamente», por «infracción directa» de los preceptos legales contenidos en los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y el inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, «por dejar de aplicar la ley siendo el caso hacerlo y aplicar la ley en forma incompleta». Señala, como en los dos cargos anteriores, los mismos hechos sobre los que no hay controversia y manifiesta que por estar cobijado por el régimen de transición, debió tenerse en cuenta para la liquidación de su pensión, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, ello es con un 75% del salario devengado y reportado en el último año de servicio, actualizado anualmente con el IPC.

Asevera, que el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 se dejó de aplicar para resolver la litis y respecto del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la aplicó en forma incompleta, pues aplicó el inciso 3°, cuando era aplicable el 2°. RÉPLICA El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, señala que la demanda de casación adolece de las exigencias técnicas consagradas en la ley y, en ese sentido, incurre en los siguientes vicios: - Se centra el ataque en normas de orden constitucional no enlistadas en la ley como motivo de casación. - En el alcance de la impugnación no se señala qué se debe hacer con el fallo de primer grado, si confirmarse, modificase o revocarse. - En los cargos primero y tercero, la redacción de la proposición jurídica singulariza un motivo de casación y la demostración del cargo desarrolla supuestos contrarios y excluyentes. - El cargo tercero se formula bajo la modalidad de infracción directa, pero en la demostración el recurrente sostiene que el ad quem incurrió fue en aplicación indebida. - El cargo segundo se construye sobre el aserto que el fallador violó directamente la ley por infracción directa, pero finalmente se predica aplicación indebida de las mismas normas con motivo de errores de apreciación probatoria.

Concluye, que el Tribunal aplicó correctamente las normas sustanciales que desde el libelo inicial se señalaron como tutelares del derecho reclamado y que ha de mantenerse el fallo por ser ajustado a derecho (f.° 49 a 51 del cuaderno de la Corte). CONSIDERACIONES Le asiste razón a la parte opositora en cuanto a las falencias técnicas que presentan los cargos, los que lo hacen inestimables.

En efecto, en el alcance de la impugnación solicita casar la sentencia del Tribunal y en sede de instancia «MODIFICAR la sentencia acusada y su complementación, para en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda presentada» (f.° 7 del cuaderno de la Corte), sin tener en cuenta que la consecuencia de quebrar la decisión de segunda instancia es que ésta desaparezca de la vida jurídica y por ello resulta imposible lo que solicita el censor, en cuanto a que se modifique lo que ya no existe.

Sin embargo, esta imprecisión técnica no impide a la Sala entender, llegado el caso, cuál sería su actuar en sede de instancia, en la medida en que la Corporación logra extraer que lo pretendido por el recurrente es que se case el fallo del ad quem, y en su lugar, revoque la sentencia de primer grado, concediendo las pretensiones del líbelo inicial del proceso.

En lo que comporta al reparo de que las normas constitucionales no son aptas de acusarse en casación, precisa señalar que respecto a los artículos 13, 48 y 53 CN, la discusión fue superada por esta Corporación, como se puede ver, entre otras, en las sentencias CSJ SL16794-2015, CSJ SL3210-2016, CSJ SL12220-2017, CSJ SL15343-2017, CSJ SL2036-2018, CSJ SL3381-2018, para decir que indudablemente tienen un carácter sustancial, subrayando que una de las principales novedades de la Constitución Política de 1991 es su fuerza normativa y aplicación directa, de ahí que el hecho de que el texto de la Carta Política esté compuesto por una gama de principios, no desdice su carácter normativo y vinculante, como tampoco su importancia en el ordenamiento jurídico y en el razonamiento judicial.

A pesar de lo anterior, los adicionales errores de técnica en que incurre el censor, hace imposible el estudio de los tres cargos, por lo siguiente: En el cargo primero se acusa la sentencia del Tribunal de violación directa de la ley por aplicación indebida de un conjunto normativo, especialmente del artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el numeral 2° del 36 de la Ley 100 de 1993 y, sin embargo, en el desarrollo del mismo sostiene que se dejaron de aplicar, lo que es un contrasentido, pues lo que se inaplica no se puede aplicar en forma indebida, ya que son sub motivos de violación incompatibles entre sí. El cargo segundo, a través del cual se acusa la sentencia por violación directa de la ley, bajo la modalidad de interpretación errónea, de las mismas normas anunciadas anteriormente, revisado el fallo de segunda instancia, observa la Sala que el ad quem no se ocupó de ellas, por manera que no pudo mal interpretar una regla jurídica que no fue objeto de estudio.

El cargo tercero viene enfocado por la supuesta violación directa de las mismas normas mencionadas arriba, por infracción directa, esto es, el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 y el numeral 2° del 36 de la Ley 100 de 1993, en lo que tiene que ver con el ingreso base para establecer el valor de la primera mesada pensional y en la tasa de remplazo a aplicar, cuando el tema no fue abordado en la apelación que formuló contra la sentencia de primera instancia. En efecto, ante el fallo absolutorio de primera instancia, el demandante recurrió en alzada, procurando la aplicación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para que se establezca el IBL con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho, contados desde el 1° de abril de 1994, actualizado anualmente, tomando los salarios demostrados en el proceso y que el régimen pensional estaba a cargo de la demandada, por manera que para nada se refirió al artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Así, siguiendo el principio de las limitaciones del recurso por razón de las posibilidades del Juez de segunda instancia, resulta imposible a la Corte decidir acerca de esta norma en tanto no fue objeto de resolución por el Juez colegiado, con lo cual, además, se garantiza el debido proceso y el derecho de contradicción de la contraparte.

Otro tanto ocurrió con la supuesta violación directa del inciso 2° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que tampoco fue objeto de la apelación mencionada. Frente a las demás normas acusadas de ser violadas por el Juez de la alzada, no se desarrolló argumentación alguna al respecto, de manera que quedaron huérfanas, lo que por el carácter rogado del recurso extraordinario le impide también a la Sala entrar a su estudio.

A pesar de todo lo anterior, no incurrió en error el Tribunal, al establecer que el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación del actor, que estando inmerso en el régimen de transición, le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, debía calcularse con base en el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior, conforme a los lineamientos del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y no el promedio del último año de servicios, con una tasa de remplazo del 75%, teniendo presente, y sin que haya discusión entre las partes, que el actor fue pensionado por el ISS, a través de la Resolución 002514 del 15 de mayo de 1996, que era beneficiario del régimen de transición pensional, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y lo establecido en el 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, a partir del 9 de enero de 1996, con un IBL de $827.965, para una primera mesada pensional de $471.940.

Se tiene precisado por esta Corte el criterio relativo a que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, de cara a la prestación por vejez o jubilación, y en relación con la normatividad que venía rigiendo en cada caso, lo atinente a la edad y el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación en lo que toca con la tasa de reemplazo; pero no en lo referente al ingreso base de liquidación pensional que se rige por lo previsto por el legislador en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para quienes estando en transición les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, y que sería el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si éste fuere superior.

Teniendo en cuenta lo anterior, y con estricta sujeción a lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Sala ha considerado, de forma reiterada, uniforme y pacífica (CSJ SL44238-2011, CSJ SL53037-2012, CSJ SL570-2013, CSJ SL4649-2014, CSJ SL17476-2014, CSJ SL2982-2015, CSJ SL4093-2017, entre otras), que el régimen de transición únicamente preserva tres aspectos del régimen anterior: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. De suerte que, los demás aspectos de la prestación, tales como el ingreso base de liquidación, son los consagrados en la Ley 100 de 1993.

De ahí que el ingreso base de liquidación de la pensión de las personas beneficiarias del régimen de transición que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 les faltare menos de diez años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 ibídem y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa.

Ello, en modo alguno vulnera el principio de inescindibilidad de la ley porque es en virtud del expreso mandato de la misma disposición legal, que el cálculo debe hacerse en esa forma. Al respecto, esta Corporación en sentencia CSJ SL33343-2008, reiterada, entre otras, en CSJ SL31711-2009 y, recientemente, en CSJ SL6476-2015, CSJ SL12998-2015, CSJ SL8563-2016 y CSJ SL2510-2017, adoctrinó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales. Precisamente con el régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no quiso el legislador mantener para los beneficiarios la aplicación en su totalidad de la normatividad que gobernaba sus derechos pensionales, sino solamente una parte de ella.

Esta Sala de la Corte ha consolidado, por reiterado y pacífico, el criterio de que dicho régimen comporta para sus beneficiarios la aplicación de las normas legales anteriores a la vigencia del Sistema General de Pensiones, en tres puntuales aspectos: edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión. Y que el tema de la base salarial de liquidación de la pensión no se rige por tales disposiciones legales […] De tal suerte que esa mixtura normativa, que no constituye un exabrupto jurídico, pues es característica de los regímenes expedidos para regular transiciones normativas, surge del propio texto de la ley y no es resultado de una caprichosa interpretación de las normas que instituyeron el sistema de seguridad social integral en pensiones.

Bajo tal criterio jurisprudencial, resulta claro que la conclusión del ad quem, según la cual, el ingreso base de liquidación de la pensión del actor, debía calcularse según el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, toda vez que le faltaban menos de diez años para adquirir el derecho, es acertada, razón por la que no cometió el yerro jurídico que se le endilga en ninguno de los tres cargos formulados.

No sobra recordar que, por virtud de su autonomía en la interpretación y aplicación de las normas, la Corte Suprema de Justicia, como órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria, puede acoger un criterio diferente al de otras Corporaciones Judiciales en torno a los diversos temas que le sean planteados (CSJ SL4093-2017). Por último, es claro para esta Colegiatura que no es aplicable el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la Constitución, en tanto que el mismo parte de la existencia de duda en la aplicación o interpretación de normas vigentes, mientras que, en el presente caso, existe norma especial que reguló específicamente la forma de calcular el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición a las que les faltara menos de 10 años para consolidar su derecho pensional.

De manera que, al existir ese precepto legal vigente que regula la situación de forma unívoca, es el único aplicable. Así, los cargos son desestimables. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la parte demandante. Se fijan como agencias en derecho la suma de tres millones setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil diez (2010) y la sentencia complementaria del veintiocho (28) de febrero de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JORGE ALFREDO TORRES GÓMEZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00