CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 64630 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado Ponente SL383-2019 Radicación n.° 64630 Acta 004 Bogotá D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JULIO ALBERTO CASTRO SALAS, contra la sentencia proferida el 11 de julio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral promovido por él contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB E.S.P. I.

ANTECEDENTES Julio Alberto Castro Salas, demandó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB E.S.P. en adelante ETB, para procurar la reliquidación de su pensión convencional, las cesantías y sus intereses. Fundamentó sus pretensiones en que laboró para la demandada desde el 23 de junio de 1986 hasta el 14 de diciembre de 2008; que la pasiva le reconoció pensión convencional mediante comunicación del 20 de enero de 2009, en la que tuvo en cuenta un salario promedio de $2.067.548; que con ese mismo salario le liquidaron las cesantías; que la pensión fue reconocida de conformidad con la cláusula 3 de la Convención Colectiva de Trabajo 1992–1993, con una tasa de reemplazo del 85%, lo que arrojó una mesada de $1.757.415; que en el último año de servicio –del 15 de diciembre de 2007 a 14 de diciembre de 2008–, devengó una prima de navidad convencional completa, equivalente a treinta días de salario, la cual ingresó a su patrimonio en la primera quincena de diciembre del año 2007; que el 14 de diciembre de 2008 devengó la proporción convencional de la prima de navidad equivalente a $1.413.643; que la diferencia a favor en doceava parte por este concepto correspondía a $108.235; que en mayo de 2008 devengó una prima de junio convencional completa equivalente a $1.479.394, la que ingresó a su patrimonio en la primera quincena del mes de junio de la misma anualidad; que el día 14 de diciembre de 2008 devengó la proporción convencional de la prima de junio equivalente a $797.229; que la diferencia a favor en doceava parte por este concepto correspondía a $66.436; que el 23 de junio de 2008 devengó una prima de vacaciones convencional equivalente a $2.268.404, la que ingresó a su patrimonio en junio de 2008; que el 14 de diciembre de 2008 devengó la proporción convencional de la prima de vacaciones en la suma de $1.027.083; que la diferencia a favor en doceava parte por este concepto correspondía a $85.590 y; que el 3 de diciembre de 2009 y el 22 de febrero de 2010, solicitó la reliquidación de la pensión convencional, el auxilio de cesantía y sus intereses, y estos reclamos fueron negados.

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ETB E.S.P., al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones del accionante porque, dijo, realizó de manera completa, legal y oportuna la liquidación final de acreencias laborales y mesada pensional, todo bajo los parámetros establecidos en la convención colectiva de trabajo. En cuanto a los hechos indicó que existe una confusión por parte del actor frente a la forma en que debía liquidarse la pensión y las prestaciones finales, pues lo establecido en la convención colectiva es que se toma el promedio de lo devengado en el último año de servicios (15 de diciembre de 2007 a 14 de diciembre de 2008), y así lo hizo ella.

Presentó las excepciones de inexistencia de causa para demandar, inexistencia de violación a norma convencionales, cobro de lo no debido, prescripción, pago, compensación, buena fe e inexistencia de la obligación de pagar indemnización moratoria, perjuicios morales o costas procesales. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Seis Laboral de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 25 de abril de 2013, declaró probada la excepción de inexistencia de causa para demandar y absolvió a la parte demandada de todas las pretensiones.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el 11 de julio de 2013, confirmó la sentencia apelada por el demandante. Señaló el ad quem que el problema jurídico a resolver era verificar si había lugar a la inclusión en forma completa del valor de las primas convencionales de navidad, junio y vacaciones, devengadas durante los años 2007 y 2008.

Indicó que no fue objeto de discusión que la empresa demandada le reconoció al demandante a partir del 15 de diciembre de 2008, una pensión de jubilación de carácter convencional en los términos del artículo 3 de la Convención Colectiva de Trabajo 1992–1993 (f.° 89 a 101), en cuantía de $1.757.415 (f.° 20). Explicó que la pasiva calculó el promedio del último año de servicios en forma proporcional (15 de diciembre de 2007 hasta 14 de diciembre 2008), así: Prima proporcional de vacaciones: 16 días para el año 2007, la suma de $60.411 y 344 días para el año 2008, el equivalente de $1.413.643, para un total de $1.474.054.

Prima proporcional de julio: 166 días para el año 2007, en $682.165 y 194 días para el año 2008, por $797.229, para un total de $1.479.394. Manifestó el Tribunal que, la entidad demandada estableció el IBL teniendo en cuenta el promedio de lo devengado por el actor en el último año de servicios, tal y como lo estableció el parágrafo 1, literal b), artículo 3 de la Convención Colectiva 1992–1993, pues de haberse realizado como lo solicita el accionante se estaría computando un tiempo que no fue laborado.

Frente a la prima de vacaciones, indicó el ad quem, que también seguía los parámetros convencionales de conformidad con lo que se pudo observar a folios 48, 54 y 55. Concluyó que la liquidación realizada por la empresa fue correcta. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal, y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que se case la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia se revoque la de primer grado, para que en su lugar se acceda a lo pretendido. Con tal propósito formuló un cargo que fue replicado oportunamente. VI. CARGO ÚNICO Indicó que la sentencia del Tribunal resulta ser violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos: […] 19, 21, 65, 127, 128, 249, 253 subrogado por el artículo 17 del Decreto 2351 de 1965, 306, 308, 467, 468, 469 y 470 del Código Sustantivo del Trabajo en concordancia con los artículos 60, 61 y 145 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social;

Articulo 10 de la Ley 52 de 1975, el artículo 60 del Decreto 1160 de 1947 y los artículos 174, 175, 176, 177, 194, 200, 251, 252, 253, 254, 258 y 265 del Código de procedimiento Civil. vinculado con [os artículos 53 y 58 de la Carta Política, en cuanto a no menoscabo de los derechos de los trabajadores y el respeto por los derechos adquiridos.

Endosó al juez de segundo grado los siguientes errores de hecho: 1) No dar por demostrado, estándolo, que la demandada liquidó de manera desacertada el salario promedio base de liquidación para cesantías, mesada pensional y quinquenio, al fraccionar devengados. (folios 56, 48) 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que la demandada liquidó en forma correcta el salario promedio base para liquidación de cesantías, mesada pensional y quinquenio.

(folios 56, 48) 3) No dar por demostrado, estándolo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" (Folio 92) alude a la totalidad del valor de los derechos salariales consolidados en su causación jurídica durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones. 4) Dar por demostrado, sin estarlo, que la expresión convencional "promedio de todo lo devengado en el último año de servicio" alude a la fracción del valor de los derechos salariales que les corresponde durante el último año de servicio y que deben incluirse en la liquidación final de prestaciones.

(Folios 56, 48) 5) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional "completa" por haber laborado ininterrumpidamente, entre el 10 de enero a 31 de diciembre de 2007. fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante e' último año de servicio, (15 de diciembre de 2007 a 14 de diciembre de 2008), y por valor de $1.359.237.

(Folios 77 anverso, 56, 48 y 215) 6) Dar por demostrado, sin estado. que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de navidad convencional como fracción por haber laborado entre e' 15 y el 31 de diciembre de 2007, fecha de consolidación jurídica del derecho, (por causación de 16 días) durante el último año de servicio, (15 de diciembre de 2007 a 14 de diciembre de 2008), y por valor de $60.411.

(Folio 56) 7) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho, (devengó), a la prima de junio convencional "completa" por haber laborado ininterrumpidamente, entre e' 10 de junio de 2007 y 31 de mayo de 2008, fecha de consolidación jurídica del derecho por causación de 360 días, y devengada durante el último año de servicio, (15 de diciembre de 2007 a 14 de diciembre de 2008), y por valor de $1.479.394.

(Fotios 76 anverso, 56, 48 y 221) 8) No dar por demostrado, estándolo, que el periodo de liquidación de las vacaciones del demandado es entre el 27 de agosto de 2007 a 26 de agosto de 2008, por causación de 360 días. (Folio 48, 56) 9) Dar por demostrado, sin estado, que el período de liquidación de la prima de vacaciones del demandante es entre el 15 de diciembre de 2007 y 14 de diciembre de 2008, extremos del último año de servicio.

(Folio 48) 10) No dar por demostrado, estándolo, que el demandante adquirió el derecho (devengó) a la proporción de vacaciones causada entre el 23 de junio de 2008 y 14 de diciembre de 2008 como prima de vacaciones pendientes, menos 9 días de ausencia, devengada el último día de servicio, por valor de $1.027.083, (Folio 50), reconocida por la demandada pero que no se incluyó en la liquidación final de prestaciones.

(Folios 86 anverso, 56) 11) No dar por demostrado, estándolo, que a mayor tiempo de trabajo al trabajador le corresponden mayores prestaciones sociales. 12) Dar por demostrado, sin estado, que a mayor tiempo de trabajo al trabajado le corresponden menores prestaciones sociales. Advirtió que los errores de hecho mencionados se derivaron de la falta de apreciación de unas pruebas y de la equivocada apreciación de otras, así: Pruebas mal apreciadas: 1) Respuesta ETB a derecho de petición. de 28 de diciembre de 2009.

Folio 54 a 56. 2) Liquidación de prestaciones sociales y cesantía definitiva. Folios 48 a 51. 3) Convención Colectiva 1990-1991. Prima de vacaciones. Folio 86 anverso. 4) Convención Colectiva 1974-1975. Quinquenio. Folio 76 anverso. 5) Convención Colectiva 1974-1975. Prima de navidad. Folio 77 anverso. 6) Convención Colectiva 1974-1975.

Prima de junio. Folio 77 anverso. 7) Convención Colectiva 1992-1993. Pensiones. Folios 92 8) Comprobantes de pago. Folios 215, 221. 9) Derecho de petición radicado 002368 de 22 de febrero de 2010. Folios 35 a 38. Como pruebas no apreciadas reseñó: (i) las Prestaciones Sociales, columna devengados - proporción vacaciones 2008, folio 44; (ii) la sentencia del Tribunal Superior de Bogotá, folios 117 a 125;

(iii) el Cuadro comparativo de la liquidación del Tribunal Superior de Bogotá contra liquidación de la ETB, folios 113 y 115; (iv) la Sentencia CSJ SL rad. 22965, jun. 8 de 2004, folios 126 a 134; (v) el Derecho de petición rad. 002365 del 22 de febrero de 2010, folios 57 al 60. Para demostrar el cargo sostuvo que la convención colectiva de trabajo contempló que la pensión de jubilación se liquidaría teniendo en cuenta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio y, que la norma convencional indicaba sobre el quinquenio, que su liquidación se tomaría también el promedio de lo devengado en el último año de servicio.

Frente a las cesantías dijo que no había una forma convencional para su liquidación, pero que el artículo 253 del CST indicaba que también se promediaría lo devengado en el último año de servicios. Indicó que no podía existir un fraccionamiento de lo devengado, ya que ello se adquiere por el trabajador en cumplimiento de las condiciones que reglamentan ese derecho, para el presente caso en el acuerdo convencional.

Al respecto citó a la Corte aduciendo que es reiterada la posición de esta Corporación (CSJ SL 17332 –sin fecha–). Señaló que de acuerdo con los datos obrantes en el expediente, la prima de navidad se causó, […] entre el 15 y el 31 de diciembre de 2007 (16 días), (Folio 56), frente al periodo determinado en el texto convencional, 1º de enero a diciembre 31 de 2008, (360 días) (Folio 77 anverso), y la de junio, […] entre 15 de diciembre de 2007 a mayo 31 de 2008, (166 días), (Folio 56), frente al periodo determinado en el texto convencional 1º de junio de 2007 a mayo 31 de 2008, (360 días), (Folio 77 anverso).

Manifestó que el ad quem no se pronunció frente a la prima de vacaciones y, que la prueba de los periodos en que se causan y la forma en que se liquidan, se encontraba en el mismo texto convencional, por eso, cuando se habla del promedio de lo devengado en el último año de servicios, se alude al reconocimiento de todos los derechos consolidados en ese período, y de ninguna forma se debe entender como el fraccionamiento de lo efectivamente causado y devengado.

Concluyó, que el Tribunal se apoyó erróneamente en la sentencia CSJ SL43682, 31 ene. 2001, para determinar la forma en que debía interpretarse el texto convencional, que estableció la forma de liquidación aplicada por la entidad demandada. VII. RÉPLICA Aseguró la oposición que el impugnante no argumentó en forma clara lo que pretendía con el recurso, pues solo se dedicó a señalar los errores sin un argumento sólido que permitiera demostrar los desatinos del colegiado.

Citó la sentencia CSJ SL 8891, 1 nov. 1996. Además, dijo que la diferencia entre lo devengado y percibido, quedó zanjado con las sentencias CSJ SL 34159, 25 feb. 2009 y 36418, 5 ago. 2009, tesis que fue recogida por el Tribunal al momento de emitir su decisión. VIII. CONSIDERACIONES Advierte la Corte, en primer lugar, que en la sentencia controvertida, sí hubo pronunciamiento respecto de la prima de vacaciones, pues claramente el ad quem indicó que aquel factor convencional siguió los parámetros de liquidación dispuestos en el texto convencional (f.° 48, 54 y 55), lo que, desde luego, descarta la acusación realizada por el impugnante al respecto.

En lo atinente a la discusión fomentada alrededor del quinquenio, es claro para la Sala que en el discurrir de la actividad procesal en las instancias, no se presentó ningún debate sobre este tópico, por lo que, plantearlo ahora, constituye un hecho nuevo en casación, por consiguiente el mismo se dejará de lado. Ahora sí, bajando a la cuestión litigiosa, necesario es precisar que no siempre hay correspondencia entre lo devengado durante el último año de servicio con lo percibido por el trabajador en ese mismo estadio temporal, porque bien puede suceder que lo que recibido comprenda el pago de derechos causados en periodos anuales anteriores, tal como lo explicó esta la Corte en la sentencia CSJ SL12250–2015, al decir: […] una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo.

Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es «Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título», lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo. Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido.

Y es de esta manera como lo entendió el ad quem al momento de decidir el recurso de apelación impetrado, concluyendo que, contrario a lo alegado por el demandante, de las pruebas allegadas al proceso se encuentra acreditada la correcta liquidación de la pensión y cesantías otorgadas al trabajador al término del contrato de trabajo, es decir, conforme lo ordenado por el parágrafo 1, literal b) del artículo 3 convención colectiva de trabajo 1992–1993.

Por ello, al insistir el censor en el recurso extraordinario en que se incluyan los valores completos de las primas de navidad, de junio y de vacaciones en la liquidación final, bajo el estimativo de que estos valores no podían ser fraccionados, su cometido inicial en vía de casación, era invitar a la Corte para que observase el yerro del juez de apelaciones, y en el sub lite, ello no ha sucedido, precisamente porque el Tribunal desplegó una consistente argumentación jurídica probatoria, fundada en precedentes jurisprudenciales de esta Corporación, como atrás se dijo, que no alcanza a derribar el accionante con su tesis actual, lo que impone recordar, que en materia procesal no basta con alegar situaciones fácticas, sino, llevar al juzgador cabal sustento de lo dicho, solo así, es dable quebrar la sentencia en casación, de lo contrario, se mantienen incólumes los pilares de aquel fallo.

Por lo dicho, importa recordar que el recurso extraordinario de casación, no constituye una tercera instancia, teniendo en cuenta que lo que aquí se ataca es la sentencia de segundo grado, no se puede pretender entonces que se resuelva la litis. De esta forma el Tribunal centró su atención en lo establecido por la Convención Colectiva 1992–1993 (f.° 92) de la que se desprende claramente: Parágrafo primero. La pensión de jubilación se liquidará teniendo en cuanta el promedio mensual de todo lo devengado en el último año de servicio, empleando los mismos procedimientos y factores tomados para cesantía definitiva.

Resalta la Sala que es clara la norma convencional al indicar que se toma el promedio de lo devengado en el último año de servicios para liquidar la pensión convencional y las cesantías definitivas (f.° 48 a 51), acuerdo colectivo que siguió el ad quem al dedillo para arribar a la sentencia desestimatoria de las pretensiones del demandante, al concluir que los valores allí enunciados coincidían con los promedios mensuales del último año, en la forma en que estaban establecidos en la convención colectiva de trabajo; lo anterior tiene sentido, en la medida que no sería lógico tomar valores completos para liquidar, cuando es la misma convención quien estipula que se debe realizar un promedio mensual, por tanto la entidad en ningún momento fraccionó lo devengado por el actor, solo lo promedió en forma mensual dentro del interregno comprendido del 15 de diciembre de 2007 al 14 de diciembre 2008; visto así por el Tribunal y en armonía con lo adoctrinado por esta Corporación. No se desprende de las pruebas situación diferente a la definida por juez colegiado, por lo que su decisión continúa revestida de legalidad y certeza, visto que la misma lectura probatoria hace esta Corporación, frente a la forma de liquidación convencional.

Por lo expuesto resulta palmario que no hay errores fácticos en lo decidido por el ad quem, lo que deriva en afirmar que el cargo no prospera. Las costas serán a cargo del recurrente. Se fijan las agencias en derecho en la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000,00), que se incluirán en la liquidación que se practique conforme a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, el once (11) de julio de dos mil trece (2013), en el proceso ordinario adelantado por JULIO ALBERTO CASTRO SALAS contra la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ETB E.S.P. Costas como se indicó en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00