CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 OLGA YINETH MERCHÁN CALDERÓN Magistrada ponente SL3829-2021 Radicación n.° 76619 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por JACINTO GARNICA ARÉVALO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de junio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y CRISTALERÍA PELDAR S.A. como litis consorte necesario.
I.
ANTECEDENTES Jacinto Garnica Arévalo demandó a Colpensiones, con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por haber laborado más de 23 años en actividades de alto riesgo. En consecuencia, deprecó Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 2 condena al pago de la prestación a partir del 27 de diciembre de 2009, junto con las mesadas pensionales adicionales causadas, atrasadas e insolutas desde que cumplió 50 años; los intereses moratorios; la indexación de las condenas; lo que resultare probado en ejercicio de las facultades ultra y extra petita; y las costas.
Fundamentó sus pretensiones en que nació el 27 de diciembre de 1959 y laboró al servicio de la empresa Cristalería Peldar S.A. por contrato de trabajo a término indefinido, entre el 22 de octubre de 1986 y el 6 de mayo de 2010, data esta última en la que feneció el contrato por mutuo acuerdo. Expuso que desempeñó los cargos de labores varias, pulidor y ajustador de primera, en los que estuvo expuesto a sustancias cancerígenas por 23 años, 6 meses y 9 días; y que Cristalería Peldar S.A. fabricaba artículos de vidrio.
Señaló las varias materias primas que se utilizan en la fabricación del vidrio, v. gr. arena sílice, asbesto en polvo y húmedo, benceno, carbón mineral, cadmio, cromo, nitrato de plata, plomo, Rx ultravioleta, solventes de pintura y dicromato dihidratado, que están reconocidas como altamente cancerígenas. Aseveró que estuvo expuesto a asbesto y sílice en vigencia de la relación contractual laboral; que la utilización del primer compuesto por la empleadora fue certificada por la misma mediante escrito 25-DRI – 0108 del 23 de Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 3 septiembre de 1987 y que en ese documento se le advirtió sobre los problemas generados por asbestosis y su consecuente patología relacionada con el tumor maligno en los pulmones.
Memoró que los señores José Miguel Quiroga Larrota, Absalón Cendales, Bernardo Parra y Juan Darío Moreno murieron por exposición al asbesto y fallecieron como consecuencia del mismo tipo de cáncer y que esos compañeros de trabajo fueron valorados entonces por la Junta Regional y Nacional de Calificación de Invalidez como de origen profesional.
Adujo que por escrito del 25 de enero de 2012 reclamó la pensión referida y agotó la reclamación administrativa. Informó que el ISS a través de Resolución 047751 del 15 de diciembre de 2011 negó la pensión de alto riesgo y que para tomar esa decisión en el acto administrativo se hizo referencia al derecho de petición que presentó el 25 de enero de 2012, mediante la cual reclamó la prestación demandada y con la cual agotó el procedimiento administrativo; que el ISS no efectuó las acciones de vigilancia y control, para establecer si Cristalería Peldar S.A. estaba cumpliendo con su responsabilidad legal y que realizó aportes al Sistema General de Pensiones desde el 22 de octubre de 1986 hasta el 6 de mayo de 2010.
Expresó que la sociedad comercial Cristalería Peldar S.A. estaba clasificada en riesgo IV para la parte administrativa y V para la productiva, tal como ella misma lo Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 4 certifica en la historia laboral emitida el día «14 de junio de 201 (sic)». El ISS, al dar respuesta a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la fecha de nacimiento del actor; que aquél laboró para Cristalería Peldar S.A.; la data de inició del contrato de trabajo; los cargos desempeñados; la Resolución por la cual negó la pensión de vejez especial; y el derecho de petición por el cual se pidió la pensión especial y que agotó el procedimiento gubernativo.
Respecto de los demás dijo que no le constaban o que no eran ciertos. En su defensa manifestó que el demandante no estuvo predispuesto permanentemente a sustancias cancerígenas; las funciones que desarrollaba no lo exponían a ese tipo de factores de riesgo; que se adelantaron estudios con la ARP y el ISS, en donde el actor, de conformidad con las funciones que realzaba, no estuvo expuesto y que cotizó al ISS en forma ininterrumpida 1204 semanas; que de conformidad con las evaluaciones ambientales realizadas por el departamento de salud ocupacional de la empresa, en compañía con la ARP, nunca se ha superado el límite de los valores permisibles y por eso nunca estuvo expuesto y por tanto, nunca se cotizó por actividad de alto riesgo.
Propuso las excepciones de falta de reclamación administrativa y de mérito que denominó: prescripción, inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido y buena fe. Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 5 Por auto adiado 20 de mayo de 2013 (f.° 331 a 332), luego de declarar de oficio la nulidad de todo lo actuado-salvo las pruebas practicadas-, por no haberse notificado personalmente la existencia de este proceso al ISS en Liquidación, representado por su agente liquidador Fiduciaria La Previsora, el juzgado de conocimiento dispuso tener como sucesor procesal del ISS en Liquidación a Colpensiones; ordenó notificar personalmente este proceso y comunicar la existencia del mismo a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
El mismo despacho por auto del 21 de agosto de 2013 (f.° 377), decidió vincular a Cristalería Peldar S.A. como litis consorte necesaria quien al contestar la demanda inaugural, se opuso a la prosperidad de las súplicas demandadas y en cuanto a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor; que trabajó para la sociedad demandada en los extremos referidos; los cargos desempeñados; la actividad de Cristalería Peldar S.A. de fabricar vidrio; que efectuó aportes al ISS y el nivel de riesgo.
Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, carencia de derecho, conciliación y cosa juzgada, prescripción, cobro de lo no debido, genérica y buena fe. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá, mediante providencia del 19 de mayo de 2015 (f.° 556), dispuso: Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 6 PRIMERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" al reconocimiento y pago de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo al demandante JACINTO GARNICA AREVALO, a partir del 27 de diciembre de 2011 y en cuantía inicial de $2.861.481, junto con las mesadas adicionales correspondientes y los reajustes de orden legal que sobre las mismas se deban hacer año a año, con la correspondiente indexación, desde la fecha de causación de cada una de las mesadas pensionales hasta la fecha efectiva de su pago, por los razonamientos expuestos en el presente proveído.
SEGUNDO: CONDENAR a CRISTALERÍA PELDAR S.A. a pagar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES" la suma que corresponda al total de las cotizaciones adicionales que debió efectuar entre 1994 a abril de 2010, previo calculo actuarial que para tal fin deberá realizar Colpensiones.
TERCERO: ABSOLVER a la demandada y a la litisconsorte necesaria de las demás pretensiones incoadas en su contra por el demandante.
CUARTO: CONDENAR en COSTAS a la parte demandada COLPENSIONES. Fíjense como agencias en derecho la suma de $2.577.400.
QUINTO: Si la presente providencia no fuere apelada, envíese en consulta al superior. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, mediante sentencia del 21 de junio de 2016, al resolver el recurso de apelación interpuesto por las partes y la litis consorte necesaria Cristalería Peldar S.A.; así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resolvió:
PRIMERO. REVOCAR LOS NUMERALES PRIMERO Y CUARTO de la sentencia proferida por el JUZGADO QUINCE LABORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ el 19 de mayo de 2015, para en su lugar ABSOLVER a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES, de todas las pretensiones formuladas en su contra, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 7 SEGUNDO. CONFIRMAR EN LO RESTANTE la sentencia objeto de apelación.
TERCERO. NO CONDENAR en COSTAS en segunda instancia. Las de primera instancia estarán a cargo de la parte demandante y a favor de COLPENSIONES. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal precisó que la parte demandante interpuso el recurso de apelación en relación con la absolución sobre los intereses moratorios; la demandada Colpensiones en lo que atañe a la exposición a las sustancias cancerígenas, y Cristalería Peldar S.A. centró su inconformidad, en la improcedencia del pago de cotizaciones especiales para el período 1994 - 2010.
Indicó que abordaría también el estudio del proceso en grado jurisdiccional de consulta, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 69 del CPTSS y lo dispuesto en la providencia de tutela «STL 7382» del 9 de junio del 2015 proferida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Dijo que el recurso y el grado jurisdiccional se resolvería con fundamento en el artículo 61 del CPTSS que establece la libre formación del convencimiento y el principio de la sana crítica de la prueba.
Determinó que la controversia giró en torno a determinar si el señor Jacinto Garnica Arévalo tenía derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, contemplada en el Decreto 2090 del 2003 y si estaba demostrado que hubiese desempeñado ese Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 8 tipo de labores al servicio de la empresa Cristalería Peldar S.A. Memoró que el juez de primera instancia encontró acreditado que el demandante prestó sus servicios en actividades de alto riesgo, por haber estado expuesto a sustancias cancerígenas durante la prestación de sus servicios a la sociedad demandada y que era aplicable lo dispuesto en el Decreto 1281 de 1994, por ser beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 del 2003; por lo cual al encontrar acreditados los requisitos de ley, condenó al pago de la pensión especial.
Por su parte para las demandadas, dijo el juez de alzada, los medios de prueba incorporados al proceso no permitían determinar el reconocimiento de la pensión especial. Expresó que revisado el material probatorio allegado al plenario obraba historia ocupacional expedida por la empresa Cristalería Peldar S.A. (folios 46 a 48), en la que se señaló que el actor laboró para esa empresa desde el 22 de octubre del 1986 hasta el 30 de abril del 2010, desempeñando sus labores en la planta de Cogua – Cundinamarca, durante 23 años, 6 meses y 9 días, en los cargos de labores varias en la bodega de vidrio plano del 22 de octubre de 1986 al 30 de noviembre de 1987; pulidor en el taller de molduras envases del 1 de diciembre de 1987 al 23 de junio de 1997 y ajustador de primera en el taller de molduras envases, del 24 de junio de 1997 al 30 de abril de Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 9 2010, en jornadas de 8 horas diarias con descansos rotativos cada semana y cambio de turnos cada 15 días hasta febrero del «2002 y en adelante cada 8 días».
En cuanto al análisis de la exposición del demandante a sustancias cancerígenas, observó que el ISS dio aplicación al parágrafo 1 del artículo 15 del Decreto 758 de 1990, el cual disponía que las dependencias de salud ocupacional de esa entidad calificarían en cada caso la actividad desarrollada, previa investigación sobre su habitualidad, equipos utilizados y la intensidad de la exposición; y que en la Resolución 47751 del 15 diciembre del 2011, se indicó que según el contenido del oficio 06202645 del 3 de junio del 2011, expedido por el Grupo de Investigación Administrativa de la Seccional Cundinamarca del ISS, conforme a las evaluaciones ambientales realizadas periódicamente por el Departamento de Salud Ocupacional de la empresa Cristalería Peldar S.A., el asegurado nunca había estado expuesto profesionalmente a sustancias comprobadamente cancerígenas, ni a temperaturas por encima de los límites permisibles determinados por las normas técnicas de salud ocupacional (folios 35 al 38).
Expresó que reposaba además el informe de materia prima utilizada en Cristalería Peldar S.A. y su relación con la salud obrera en general y el cáncer en particular, de septiembre de 1991 a abril de 1992 realizado en la planta de Cogua, por el grupo Guillermo Fergusson, en el que dentro de sus conclusiones se precisaban los riesgos ocasionados por el empleo de materias primas altamente peligrosas en un Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 10 ambiente laboral no diseñado para limitar la exposición de los trabajadores a dichas sustancias, en los diferentes momentos de sus procesamientos, folio 68 a 90.
Igualmente refirió el estudio ambiental del polvo realizado en la mencionada sociedad comercial por el ISS de fecha febrero de 1988, en el que se concluyó que en todas las muestras de concentraciones ambientales tomadas, superaban los valores límites permisibles corregidos con un grado de riesgo comprendidos entre el 4.19 y el 7.80 folios 91-94; los estudios de polvo, ruido y temperaturas efectuado por el Instituto de Higiene Ambiental y Salud Limitada del primero de marzo de 1992 para la planta de Cogua, realizado por áreas y tipos de oficios u ocupaciones, que destaca que salvo contadas excepciones, los trabajadores no usaban protección respiratoria y la conclusión de que todo el personal que labora en materias primas y planta de arena estaban expuestos a concentración de polvo sílice, (folios 95 al 100).
Así mismo refirió un segundo informe del año 1994, en donde se señaló que la contaminación generaliza por diseminación de partículas en el ambiente y todos los procesos y operaciones de la planta de Cristalería Peldar, que presentó concentraciones de sílice libre, superiores al 2.0%, que eran considerados como de alto riesgo sanitario, folios 103 al 119.
Reseñó además los informes de evaluaciones ambientales de material particulado realizado por el Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 11 laboratorio de higiene industrial de Suratep, de diciembre de 1996, en el que se destacó que el operario de labores varias se encuentra más expuesto al material particulado y utiliza menos equipos de protección, (folios 120 al 134) y un segundo informe efectuado en marzo del 2001, para los oficios de operadores de hornos, envases primer y segundo turno, preparados menores primer turno, recepción de materias primas segundo turno, operador de equipo de mezcla materia prima y ayudante de mezclas, folios 135 a 144.
Aludió a las calificaciones de pérdida de capacidad laboral proferidas por la Junta Regional de Calificación de invalidez de Bogotá y Cundinamarca del señor José Miguel Quiroga Larrota del 5 de diciembre del 2005, trabajador que laboró en oficios varios para la demandada, que concluyó que el diagnóstico de mesotelioma maligno presentado por el demandante, era una enfermedad de origen profesional debido a su exposición laboral directa al asbesto; tal como ocurrió con el mencionado extrabajador y de Jorge Enrique González Romero del 6 de diciembre de 2007 y de Óscar Alfredo Páez Ortiz del 18 de septiembre de 2009, en el que relacionó haber laborado en oficios varios y operarios en empresas dedicadas a la fabricación de vidrio, folios 191 y 192, 201-205 y 210 213.
Con fundamento en lo anterior y la estudiar en forma integral las pruebas del expediente, concluyó que, contrario a lo indicado por el Grupo de Investigaciones Administrativas del ISS, el demandante acreditó haber laborado en Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 12 actividades que implicaban exposición a sustancias comprobadamente cancerígena, desde el 22 de octubre de 1986 hasta el 30 de abril del 2010, en los términos del numeral 4, del artículo 2 del Decreto 2090 de 2003, lo que permitía concluir que en las instalaciones de la planta donde prestaba sus servicios, existía una alta y generalizada contaminación ambiental por diseminación de particular.
En relación con las cotizaciones especiales que según el Decreto 2090 al 2003 corresponden a 10 puntos adicionales, indicó que la norma era clara determinar que se encuentran a cargo del empleador y por tanto, no podía trasladarse al trabajador; motivo por el cual le correspondía a la administradora de pensiones ejercer las facultades legales de cobro de aportes, previstas en los artículos 23 y 24 de la Ley 100 de 1993, cuya finalidad no era otra que establecer un mecanismo que garantizara que los afiliados no se vieran perjudicados por la omisión o tardanza de los empleadores en el pago de las cotizaciones al sistema pensional y por ende, se debía proceder al pago del total de cotizaciones adicionales que a la demandada y a Cristalería Peldar S.A. debió efectuar entre 1994 al mes de abril del 2010, previo cálculo actuarial que debería realizar Colpensiones para tal fin, como determinó el juez de conocimiento, lo cual se confirmaría. Señaló que la anterior situación se corroboraba con la declaración rendida por el señor Ricardo Álvarez Cubillos, médico especialista en salud ocupacional, asesor del sindicato de trabajadores de la demandada, frente a los asuntos de exposición de sustancias cancerígenas de los Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 13 trabajadores, que indicó que las labores desempeñadas por el demandante en oficios varios y especialmente en cuanto a las funciones de soldador en el taller de moldura en base, se encontraba expuesto directa e indirectamente a sustancias como el asbesto y el polvo de sílice, como todos los trabajadores de la planta y especialmente a materiales como el polvo del colmonoy y níquel, entre otras sustancias contenidas en el polvo de la soldadura.
Así mismo, adujo que coincidían en su dicho las declaraciones rendidas por Ciervo Tulio Arévalo y Julián Montañez, quienes refirieron una exposición general de todos los trabajadores de la planta a sustancias catalogadas como comprobadamente cancerígena. Respecto de la norma aplicable para el reconocimiento de la prestación, dijo que contrario a lo señalado por el juez de instancia, el demandante no era beneficiario del régimen de transición por actividades de alto riesgo previsto en el artículo 6 del Decreto 2090 del 2003, que disponía que tendrían derecho a la pensión especial de vejez conforme al régimen anterior, quienes al 28 de junio del citado año, fecha de su entrada en vigencia, hubieran cotizado cuando menos 500 semanas de cotización especial, toda vez que a pesar de acreditar para esa data un total de 870 semanas cotizadas, no cumplía con los requisitos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que al 1 de abril de 1994 no tenía 40 años de edad, pues solo contaba con 34 años, para lo que se remitió al folio 23, y 15 años de servicios según lo preveían los folios 24 al 27; como tampoco cumpliría los requisitos de la Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 14 transición en los términos establecidos conforme a lo previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994.
En consecuencia, aseveró que a la situación pensional del actor le era aplicable lo previsto en el Decreto 2090 de 2003, que en sus artículos 3 y 4 estableció como requisitos para el reconocimiento de la pensión especial: i) el desempeño de actividades de alto riesgo durante un mínimo de 750 semanas continuas o discontinuas; ii) acreditar el mínimo de semanas exigidas por el Sistema General de Pensiones para obtener la pensión de vejez, de acuerdo con el artículo 9 de la Ley 797 del 2003, y iii) haber cumplido 55 años, edad que se disminuye en un año por cada 60 semanas de cotización especial adicionales a las mínimas requeridas, sin que pueda ser inferior a 50 años.
Manifestó que, en este conflicto, se evidenciaba que el demandante desempeñó actividades de alto riesgo desde el 22 de octubre de 1986 hasta el 30 de abril de 2010, para un total de 1210,29 semanas, superando el mínimo requerido de 750 semanas en virtud de dicha actividad, las cuales acreditó para el 30 de abril del 2000. Agregó que, a pesar de lo anterior, como el accionante según el registro civil de folio 23, nació el 27 diciembre de 1959, lo que significaba que cumplió 55 años el mismo día y mes de 2014, fecha para la cual, de acuerdo con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, se requerían 1275 semanas, que no las tenía, ya que la historia laboral válida para prestaciones Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 15 económicas obrante a folios 24 a 27 reportaba un total de 1210,29 semanas, no podía acceder a la pensión deprecada.
Con fundamento en lo anterior, insistió en que el demandante no acreditó los requisitos previstos en el Decreto 2090 del 2003, para el otorgamiento de la pensión especial de vejez por actividad de alto riesgo, no obstante haber probado que durante la prestación del servicio estuvo expuesto a sustancias comprobadamente cancerígenas, pues, no contaba con el requisito mínimo de semanas cotizadas previsto en el artículo 9 de la Ley 797 del 2003.
Señaló que así se entendían resueltos los recursos de apelación formulados por las demandadas y quedaba esa Sala relevada de pronunciarse frente la inconformidad de la parte demandante, en atención a las consideraciones efectuadas; por ello revocó los numerales primero y cuarto de la sentencia apelada, para en su lugar absolver a la demandada Colpensiones, de todas las pretensiones suplicadas.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia fustigada, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado y provea en costas como corresponda. Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 16 Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, frente a los que se presenta réplica; que se resuelven en forma simultánea, toda vez que persiguen el mismo objetivo, esto es, que se declare que el actor tiene derecho a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, al cumplir las semanas mínimas exigidas al año 2011; además acusan similares disposiciones y su argumentación es semejante.
VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia gravada por violación directa de la ley, debido a la aplicación indebida de los artículos 164, 165, 167 y 281 del CGP, aplicable por virtud del artículo 145 del CPTSS; 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en consonancia con lo dispuesto en los artículos 51, 60, 61 y 66 A del mismo estatuto procesal, que condujo a la falta de aplicación del artículo 53 constitucional; 2, 3, 4 y 6 del Decreto 2090 de 2003, en consonancia con lo previsto en los artículo 63 y 1604 del CC.
Relieva que la transgresión normativa denunciada, se presenta por «no haberse dado validez a la prueba legalmente aportada y decretada». Para acreditar su acusación, afirma que la inaplicación de la ley se hizo manifiesta cuando el juez de segundo grado, a pesar de entender la misma en forma adecuada, le hizo producir efectos distintos de los contemplados en la norma, al no hacer en forma completa la valoración de Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 17 los documentos que militan de folio 24 a 27 del cuaderno principal; folios 35 a 38 y folios 329 a 337 del mismo cuaderno. Las referidos medios demostrativos, asegura, acreditan que no le asiste fundamento al Tribunal para pregonar que el actor no demostró los requisitos previstos en el Decreto 2090 de 2003 para el otorgamiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, pues si bien dio por establecido que durante la prestación del servicio a la demandada estuvo expuesto a sustancias cancerígenas, no contaba con el requisito mínimo de semanas cotizadas previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En ese orden de ideas, prosigue, se confirma con los documentos denunciados, que efectivamente el actor cumplió con el requisito de semanas exigido en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, toda vez que en los referidos medios de prueba de folios 35 a 38 y 329 a 337, advierten que presentó su primera reclamación administrativa desde el 24 de enero de 2011, resuelta mediante acto administrativo el 15 de diciembre de 2011, circunstancia que es destacada por la misma accionada Colpensiones en su contestación de demanda, concretamente el folio 335 del citado cuaderno principal.
Con lo anterior, dice la censura, se tiene por demostrado que el trabajador cumplió con el requisito previsto en el artículo 6 del CPTSS desde la presentación de Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 18 su primera reclamación en el mes de enero de 2011, decidida mediante Resolución 047751 el 15 de diciembre del mismo año, circunstancia que hace nacer el derecho reclamado en esa data, pues para el año 2011 conforme a la preceptiva de que da cuenta el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se requería contar con un mínimo de 1200 semanas de cotización, de las cuales el actor tenía para esa calenda 1210,29, habida cuenta que cotizó en forma ininterrumpida desde el 22 de octubre de 1986 hasta el 30 de abril de 2010.
De otro lado, menciona que con la sentencia acusada se vulneran precedentes jurisprudenciales, con el contenido en la decisión CSJ SL, 5 nov. 1998, rad. 11111, reiterada en la CSJ SL, 8 nov. 2011, rad. 44091, sobre la libertad para apreciar las pruebas. Reitera que estaba demostrado el requisito mínimo de semanas cotizadas de conformidad con las exigencias contenidas en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues para la fecha en que el actor agotó el requisito del artículo 6 del CPTSS, esto es, en el mes de enero de 2011, dicha preceptiva del artículo 9 de la Ley 797 referida, exigía el cumplimiento de 1200 semanas y no de 1275, como lo adujo la segunda instancia en forma equivocada, pues mantuvo su criterio a partir del supuesto de que la fecha de presentación de la reclamación administrativa había sido en el año 2012, siendo que en verdad fue en el año 2011.
Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. CARGO SEGUNDO Acusa al Tribunal de violar en forma indirecta, en la modalidad de violación medio, por aplicación indebida de los artículos 164, 165, 167 y 176 del CGP, aplicable por virtud del artículo 145 del CPTSS y artículos 51, 60 y 61 del mismo estatuto Procesal; lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, en relación con los artículos 2, 3, 4, y 6 del Decreto 2090 de 2003; 1604, 1613, 1614, 1615, 1617, 1627 y 1649 del CC, en consonancia con los artículos 13 y 19 del CST.
Informa que la infracción legal cometida se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho lista así. 1.- No dar por demostrado, estándolo, que el trabajador demandante si acreditó los requisitos para el otorgamiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo. 2.- No dar por demostrado, estándolo, que fue probado el requisito mínimo de semanas cotizadas para el año 2011 de conformidad con las exigencias contenidas en el artículo 9 de la ley 797 de 2003 que modificó el artículo 33 de la ley 100 de 1993. 3.- No dar por demostrado, estándolo que para la fecha en que el actor agotó el requisito del artículo 6 del C.P.L, esto es, en el año 2011, dicha preceptiva del artículo 9 de la ley 797 de 2003 exigía el cumplimiento de 1200 semanas y no de 1275 como lo adujo la segunda instancia en forma equivocada. 4.- Dar por establecido, sin así serlo, que la fecha de presentación de la reclamación administrativa lo había sido en el año 2012, siendo que en realidad y conforme a lo probado, se produjo en el año 2011. 5.- No dar por demostrado, estándolo, que como consecuencia de la primera reclamación administrativa presentada al entonces Instituto de Seguros Sociales, se produjo la Resolución No. 047751 de 15 de diciembre de 2011 mediante la cual se le negó Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 20 al asegurado la pensión de vejez por actividades de alto riesgo. 6.- No dar por demostrado, estándolo, que la demandada COLPENSIONES al contestar la demanda acepta que la reclamación primigenia respecto a la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo determinó que dicha aseguradora profiriera la Resolución 047751 de 15 de diciembre de 2011.
Indica que dichos dislates fácticos se presentaron por la equivocada apreciación de los siguientes medios de persuasión: 1.- Historia Ocupacional de folios 46 a 48 del cuaderno principal. 2.- Resolución 47751 de 15 de diciembre de 2011 del Instituto de Seguros Sociales. Folios 35 a 38 del cuaderno principal. 3.- Oficio 06202645 de 3 de junio de 2011 expedido por el Grupo de Investigación Administrativa de la seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales que obra a folios 35 al 38 del cuaderno principal.? 4.- Historia Laboral originaria de COLPENSIONES de folios 24 a 27 del cuaderno principal.
Y por la falta de valoración de la segunda reclamación administrativa de fecha 25 de enero de 2012. El censor indica que la valoración de los medios demostrativos fue realizada en forma incompleta, al darle un entendimiento inadecuado a las documentales de folios 24 a 27; 35 a 38 y 329 a 337 del mismo cuaderno, que acreditan los requisitos previstos en el Decreto 2090 de 2003 para el otorgamiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo; puesto que cumplió con las semanas mínimas exigidas contenidas en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.
Memora apartes de lo que según la censura dijo el Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 21 Tribunal, respecto a las actividades de alto riesgo que ejecutó el actor desde el 22 de octubre de 1986 hasta el 30 de abril de 2010, «que corresponde a 1210,29 semanas, superando el mínimo de 700 semanas en virtud de dicha actividad, las cuales acreditó para el 30 de abril de 2000» y que encontró probada la edad, de conformidad con el registro civil de nacimiento aportado y decretado como prueba y a pesar de eso, concluyó que no acreditaba los requisitos previstos en el Decreto 2090 de 2003, al no contar con el requisito mínimo de semanas cotizadas previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003; conclusión «contradictoria, incongruente y desacertada» que da lugar a los primeros cuatro yerros fácticos.
Insiste en que como se expresó para la primera acusación, el demandante cumplió con el requisito previsto en el artículo 6 del CPTSS desde la presentación de su primera reclamación en el mes de enero de 2011, decidida a través de la Resolución 047751 del 15 de diciembre del mismo año y que para el año 2011, de conformidad con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se requería contar con un mínimo de 1200 semanas de cotización y no de 1275 como lo dijo el juez de alzada.
VIII. RÉPLICA Colpensiones esgrime que las acusaciones se fundan en similares argumentaciones y acusan las mismas normativas, razón por la cual la oposición la hace en forma conjunta. Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 22 Indica que, en el primer cargo, pese a ser jurídico, se hace referencia a cuestiones fácticas, mezclando la vía directa con la indirecta, que no resulta acertado, pues son senderos de ataque independientes, autónomos y excluyentes.
Sobre el fondo, relieva que al actor le es aplicable el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003 y, por tanto, para el reconocimiento de la pensión especial de vejez, se deben satisfacer los requisitos establecidos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que exigía para el año 2014, fecha en que cumplió la edad, 1275 semanas, con las que no cuenta el demandante, pues solo tenía a esa fecha 1210.
Cristalería Peldar S.A. por su parte, señala que frente al alcance de la impugnación en la demanda que ahora se replica, se formula de manera confusa y en gran medida contradictoria, en tanto se pide la casación total de la sentencia acusada, lo cual incluye la confirmación de la condena que se impuso a Cristalería Peldar S.A. para hacer un pago a Colpensiones; es decir, «no es posible pedir que se borre una condena para a continuación, solicitar que se confirme lo que ya se ha eliminado».
En relación con el primer cargo y como razones de orden técnico, dijo que, sobre los artículos 63 y 1604 del CC, no indica el concepto de violación que supuestamente se produjo; que el cargo incluye como no aplicado el artículo 53 constitucional, pero tal acusación es vana, porque tal Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 23 precepto no aplica en un caso como el presente y por el contrario si el 48 no denunciado.
Indica que la acusación está limitada en materia de leyes sustanciales, al artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que, en sentido estricto, nada tiene que ver con este proceso porque en el mismo no se está persiguiendo el reconocimiento de la pensión prevista en tal norma y que la argumentación de la acusación es fundamentalmente fáctica y probatoria, a pesar de estar enderezado el cargo por la vía directa.
Como razones de índole conceptual aduce la sociedad opositora, que al formularse por la vía directa la primera acusación, el recurrente acepta todas las conclusiones fácticas del Tribunal y como dentro de ellas se encuentra, que el actor no cumplió los requisitos para que le resultaran aplicables las normas que consagran el acceso a la pensión especial de vejez, el cargo resulta inocuo.
Aduce que el recurrente involucra en su acusación unos argumentos sin conexidad con lo expresado por el juez de alzada. Alega que para el momento en que se agotó el procedimiento administrativo ante Colpensiones el demandante sí había cumplido con las cotizaciones derivadas del artículo 9 de la ley 797 de 2003, pero la realidad muestra que cuando el juez de apelaciones exige esas cotizaciones, no lo hace tomando como parámetro el agotamiento del procedimiento administrativo, sino teniendo en cuenta la edad de 55 años y por eso refiere el año 2014 y Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 24 no del año 2011, en el que el cargo se apoya.
En relación con la segunda acusación, señala que, al denunciar una prueba por no haber sido apreciada, es menester que ella pueda tener incidencia en el resultado del proceso, lo cual no sucede con el documento que contiene la segunda reclamación administrativa, pues el Tribunal para nada tuvo en cuenta tal situación fáctica. Comenta que la formulación del cargo es algo confusa, porque a continuación de la proposición jurídica el recurrente sostiene que la violación legal se produjo como consecuencia de los evidentes errores de hecho en que incurrió el sentenciador de segundo grado, al no apreciar la prueba documental aportada, expresión genérica que al final sólo se concreta en una prueba ajena a las consideraciones del juez de alzada.
Que, además, cuando relaciona las pruebas supuestamente mal apreciadas, se observa que ninguna de ellas tiene nexo con lo cardinal del fallo y esa circunstancia explica que a la postre, el recurrente no identifique la supuesta distorsión que el Tribunal le introdujo a las pruebas que vincula a su acusación. Asegura que, en realidad, lo que propone el recurrente en su segunda acusación es un tema de orden jurídico y no fáctico, como quiera que propone analizar el número de semanas que el demandante debía acreditar, respecto de la fecha en la que se agotó la reclamación administrativa y no Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 25 la fecha en que el demandante cumplió 55 años de edad.
Expresa que da la impresión de que el recurrente hubiera tenido en cuenta para construir su ataque, una sentencia distinta de la que dirimió este proceso. Insiste en que la censura se ocupó de una sentencia que tiene que ver con que se agotó la reclamación administrativa, como si ella hubiera sido la determinante al momento en que se contabilizaron las cotizaciones; sin que por ninguna parte se ataque por el censor el argumento real del Tribunal con base en el cual concluyó que el actor no cumplió el requisito del mínimo de cotizaciones exigidas para acceder a la pensión reclamada.
Por último, afirma que el supuesto dislate descrito en el numeral 6 de la lista correspondiente, no tiene nexo con el contenido de la sentencia, sobre el incumplimiento del requisito de semanas cotizadas al sistema. IX. CONSIDERACIONES Aunque en la primera acusación la censura, como lo pone de presente Colpensiones, incurre en dislates de orden técnico, tales como el de enderezar el ataque por la vía directa, pero argumentar su demostración con raciocinios de orden fáctico, lo que no está permitido, dado que las vías de ataque son independientes y excluyentes; no obstante, la Corte entiende que el problema jurídico que plantean ambos cargos, estriba en determinar si el juez de alzada erró al haber exigido al accionante, para reconocer la pensión Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 26 especial de vejez por alto riesgo, haber cotizado 1275 semanas para el año 2014, cuando arribó a los 55 años, descartando que para el año 2011 tenía 1200.
En referencia a los reparos técnicos formulados por la demandada Cristalería Peldar S.A., es preciso señalar que si bien el alcance de la impugnación es un tanto confuso y «en gran medida» contradictorio, por la imposibilidad de eliminar una condena y a continuación solicitar que se confirme lo que ya se ha eliminado; resulta lógico entender que lo que se persigue por el recurrente, es casar la decisión del Tribunal, en cuanto revocó la condena a la pensión especial que se había impuesto a Colpensiones, y en sede de instancia confirmar la de primera, en la que se condenó a esa administradora a reconocerla y a Cristalería Peldar S.A., como consecuencia, a pagar las cotizaciones adicionales, previo cálculo actuarial; lo que es coherente con los intereses de la parte recurrente, que desde luego está encaminada a que se mantenga en esa forma la decisión de primer grado y por ello, que se confirme.
Ahora bien, como en la sentencia de segundo grado únicamente se revocó la condena respecto de Colpensiones, y con ello bastaba para dejar sin efecto la de Cristalería Peldar S.A., pues pendía de aquella; por eso es comprensible que el censor pida la casación de la de segundo grado, sin que se pueda predicar que se está suplicando que desparezca la condena de la sociedad demandada, como lo entiende erradamente la réplica.
Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 27 De otra parte, respecto del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 que según la oposición, la pensión reclamada no se persigue con base en ella, lo cierto es que el Tribunal concluyó que se debían satisfacer los requisitos de semanas mínimas prevista en esa norma y por eso, la acusación acierta al denunciarla; máxime si sobre ella está el núcleo del problema jurídico a resolver, pues se debe verificar si se reunieron las semanas que ella exige.
Y sobre las demás objeciones probatorias, hecha por la opositora Cristalería Peldar S.A. como están relacionadas con la necesaria valoración del contenido de los medios de convicción denunciados, tales reparos en rigor no son de orden técnico, sino de fondo, que solo se pueden resolver al momento de definir el problema aquí planteado. De tal manera que los defectos de orden técnico son superables y por ello corresponde dar respuesta a los cargos, advirtiendo que se encuentra fuera de toda controversia: i) que el actor nació el 27 de diciembre de 1959 ii) que no era beneficiario del régimen de transición por actividades de alto riesgo, de que trata el artículo 6 del Decreto 2090 del 2003; iii) tampoco del previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, puesto que no acreditó que al 1 de abril de 1994 tuviera 40 años de edad, pues solo tenía 34, y menos de 8 de servicio; iv) que no cumpliría los requisitos de la transición en los términos establecidos, conforme a lo previsto en el artículo 8 del Decreto 1281 de 1994; v) que le es aplicable lo previsto en los artículos 3 y 4 del Decreto 2090 2003; y vi) que cotizó en total 1210,29, semanas (f.° 24 a 27).
Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 28 Toda la argumentación demostrativa de los cargos por parte del censor se finca en que el demandante agotó la reclamación administrativa de que trata el artículo 6 del CPTSS, desde el 24 de enero de 2011 y, que por tanto, atendiendo lo previsto en el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que modificó el 33 de la Ley 100 de 1993 -norma sobre la que no existe discusión es también aplicable-, para esa data el demandante debía tener 1200 semanas cotizadas, número que rebasaba pues contaba con 1210,29.
Pues bien, a efectos de resolver el problema jurídico propuesto a la Sala, conviene recordar que el artículo 4 del Decreto 2090 de 2003, establece que, para acceder a la pensión especial por vejez en actividades de alto riesgo, es menester haber cumplido 55 años, edad que como ya se estableció, el actor los cumplió el 27 de diciembre de 2014 y, por tanto, era a esa data que debía también haber cumplido el número mínimo de semanas exigidas legalmente para esa anualidad, las que de conformidad con el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, como lo dedujo el juez de alzada, eran 1275; sin embargo, a esa fecha, el actor solamente tenía cotizadas, como también ya se definió, 1210,19.
Sobre el particular en la decisión CSJ SL1353-2019, la Corte expresó: De entrada advierte la Corporación que le asiste razón al recurrente en la contradicción que atribuye a la decisión del ad quem, toda vez que si bien abordó las disposiciones que regulan la prestación especial de vejez por alto riesgo, inexplicablemente dio un alcance equivocado a los artículos 4.º y 6.º del Decreto 2090 de 2003.
Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 29 Así es, porque la normativa en cita consagró que para acceder a la prestación especial de vejez a partir de la vigencia de dicha disposición -28 de julio de 2003-, se requiere cumplir con los requisitos de edad y aportes exigidos, bajo el entendido que la referencia que hace en su numeral 2.º es al número mínimo de semanas previsto en el sistema general de pensiones, supuesto normativo regulado en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación que introdujo la Ley 797 de 2003, es decir, entre 1000 y 1300 semanas dependiendo de la fecha de causación del derecho.
(Se subraya). Ahora, como también el ataque se enfiló desde lo fáctico, es preciso acotar que se acusaron los siguientes medios de prueba: i) historia ocupacional de folios 46 a 48 del cuaderno principal; ii) la Resolución 47751 de 15 de diciembre de 2011 del Instituto de Seguros Sociales. Folios 35 a 38 del cuaderno principal; iii) oficio 06202645 de 3 de junio de 2011, expedido por el Grupo de Investigación Administrativa de la Seccional Cundinamarca del Instituto de Seguros Sociales (f.° 35 a 38 segundo cuaderno); iv) historia laboral originaria de Colpensiones (f.° 24 a 27) y v) por falta de valoración de la segunda reclamación administrativa de fecha 25 de enero de 2012.
Sobre los primeros 4 listados, la censura afirma que su apreciación fue incompleta, puesto que sí acreditan los requisitos previstos en el Decreto 2090 de 2003 para el otorgamiento de la pensión especial de vejez por actividades de alto riesgo, puesto que cumplió con las semanas mínimas exigidas por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, además de haber satisfecho el presupuesto previsto en el artículo 6 del CPTSS, desde la presentación de su primera reclamación en el mes de enero de 2011, motivo por el cual se requería contar con un mínimo de 1200 semanas de cotización y no de 1275 Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 30 como se exigió. Pues bien, al revisar las documentales denunciadas, la Sala no encuentra que la historia ocupacional muestre el número de semanas que tenía cotizadas el actor al año 2010 como dice la censura, y, por tanto, no se evidencia ninguna valoración errada de la misma.
Igual desenlace se da con los demás documentos acusados, pues en la resolución aludida, nada se refirió sobre semanas de cotización del actor; la historia laboral de semanas cotizadas, por el contrario, ratifica la conclusión del juez de alzada, según la cual en el año 2014 el demandante solo tenía 1210 semanas, que es lo que igualmente refleja el oficio 062-02 No. 645 adiado 3 de junio de 2011, en lo pertinente, incluso precisando que para esa anualidad (2011) contaba con 1209 semanas; por lo que tampoco hubo la equivocada valoración endilgada.
Por otra parte, la fecha en que se alega se agotó la reclamación administrativa por el accionante, esto es, año 2011, no puede tomarse para efectos del reconocimiento solicitado, en tanto no fue en dicha anualidad en la que el actor satisfizo el requisito de la edad, esto es, los 55 años, a los que arribó, como ya se dijo, en el año 2014.
Así las cosas, como para reconocer la pensión, la ley se remite a la fecha de cumplimiento de una edad mínima, no a la de la reclamación del derecho, el argumento de la censura resulta improcedente, por lo que debe desatenderse. Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 31 Por lo anterior, como el Tribunal no incurrió en ninguno de los yerros facticos y jurídicos que le enrostró el recurrente, los cargos no prosperan.
Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo del recurrente demandante, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fijan como agencias en derecho la suma de $4.400.000, la que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del CGP. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 21 de junio de 2016, en el proceso ordinario laboral que instauró JACINTO GARNICA ARÉVALO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES y CRISTALERÍA PELDAR S.A. como litis consorte necesario.
Costas como se indica en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 76619 SCLAJPT-10 V.00 32