CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3828-2021 Radicación n.° 76710 Acta 32 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil veintiuno (2021). En cumplimiento a la sentencia de tutela CSJ STC8292-2021, mediante la cual la Sala de Casación Civil «DEJA SIN VALOR el fallo SL440-2020» (el resaltado es del texto), se procede a emitir una nueva decisión frente al recurso de casación interpuesto por ÓSCAR ANDRÉS CARVAJAL contra la providencia proferida el 5 de octubre de 2016 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, dentro del proceso ordinario laboral que el recurrente le sigue a la sociedad SISTEMAS Y COMPUTADORES S.A. Como primera medida es imperioso precisar que, no obstante que la Sala de Casación Civil expone que en su fallo de amparo CSJ STC8292-2021 «se desarrollaron con suficiencia las razones» para emitir su decisión, pues así lo Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 2 dijo expresamente en la providencia CSJ ATC1050-2021, mediante la cual negó, tanto la nulidad como la aclaración solicitada por esta Sala de Descongestión contra tal determinación, lo cierto es que, lo resuelto en tutela es incongruente entre lo expresado en la parte motiva y lo dispuesto en la resolutiva.

Así se afirma, por cuanto en la parte considerativa, que está en armonía con lo pretendido por el peticionario en la acción de amparo, la Sala de Casación Civil aborda el estudio única y exclusivamente de la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, que fue la súplica a la cual no accedió esta corporación y que según el juez constitucional tal pedimento debió ser estudiado a la luz de lo considerado por la Sala 2 de Descongestión en su sentencia CSJ SL485- 2019, con independencia de que la decisión final que se adopte sea o no igual, que fue la causa eficiente por la cual se concedió la protección de derechos al accionante.

No obstante lo anterior, la Sala de Casación Civil al determinar la parte resolutiva, torna ambigua su decisión, pues en lugar de dejar sin efecto solo la parte pertinente alusiva a la absolución por concepto de la indemnización moratoria, deja sin valor la totalidad de lo definido en casación en sentencia CSJ SL440-2020, sin reparar en que en ese fallo se reconocieron otros derechos laborales a favor del actor y sobre los cuales en momento alguno se buscó su anulación vía tutela.

Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 3 En efecto, la parte resolutiva de la acción de amparo textualmente dice lo siguiente: Por lo tanto DEJA SIN VALOR el fallo SL440-2020 de 19 de febrero dictado por la Sala de Casación Laboral en Descongestión n°1 de la Corte Suprema de Justicia en el recurso de casación interpuesto por Óscar Andrés Carvajal contra la emitida el 5 de octubre de 2016 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, en el proceso ordinario laboral que le instauró a Sistemas y Computadores S.A. y, en consecuencia, se le ORDENA que en el término de diez (10) días contados a partir del enteramiento, expida una nueva, teniendo en cuenta los parámetros aquí consagrados.

(Subraya la Sala). En este orden de ideas, en acatamiento a la orden de tutela CSJ STC8292-2021, se dictará nuevamente la sentencia de casación y la correspondiente sede de instancia, con la advertencia que en lo referente a los puntos distintos a la súplica de la indemnización moratoria consagrada en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, el pronunciamiento de las consideraciones y resolución será en el mismo sentido, esto es, en la forma determinada en la citada sentencia CSJ SL440-2020 que se dejó sin valor, pues el único tema de inconformidad del tutelante, como se dijo, atañe a la absolución de dicha sanción moratoria y es lo que amerita su revisión, observándose claro está, los parámetros plasmados en el fallo de amparo constitucional.

I.

ANTECEDENTES El señor Óscar Andrés Carvajal llamó a juicio a la sociedad Sistemas y Computadores S.A., para que se declarara la existencia de un contrato de trabajo que inició el Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 4 12 de junio de 2002 y finalizó el 6 de marzo de 2015, al igual que el auxilio de «hospedaje» que habitualmente recibía era factor salarial.

Como consecuencia de tales declaraciones, pretendió la reliquidación de sus prestaciones sociales y vacaciones; así como los aportes al sistema de seguridad social; la indemnización moratoria por el no pago oportuno de las prestaciones sociales y la sanción prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por no haber cancelado de manera integral el valor de las cesantías a los fondos destinados para tal fin; lo que se pruebe ultra o extra petita; la indexación de las condenas que resulten a su favor; y las costas del proceso.

En sustento de sus pedimentos, en síntesis, relató que estuvo vinculado a la demandada a través de un contrato de trabajo, que se extendió del 12 de junio de 2002 al 6 de marzo de 2015; que los cargos desempeñados fueron los de «digitador, administrador territorial, auxiliar nacional, líder de producción y auxiliar nacional»; que prestó sus servicios en Riohacha, Tunja, Bogotá, Barranquilla y Bucaramanga; que la demandada al efectuar la liquidación final de prestaciones sociales no le incluyó los auxilios de hospedaje y rodamiento que le fueron pagados durante toda la relación laboral, y menos se tuvieron en cuenta tales conceptos para efectuar los aportes a pensión; que en la cláusula décimo segunda del contrato de trabajo, se pactó que la empresa podía implementar estímulos, premios, bonificaciones ocasionales o habituales, los cuales no constituían salario ni se tendrían en cuenta para liquidación de prestaciones sociales.

Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 5 Finalmente puso de presente que el 31 de marzo y 12 de junio de 2015, le efectuó requerimientos a la demandada a fin de que le entregara copia de cada uno de los contratos de trabajo suscritos y de los otro sí firmados, que además se le «declare» la existencia de un vínculo laboral y que se le pague en su integridad las prestaciones sociales a las que tiene derecho; que la demandada únicamente dio respuesta a la primera de las solicitudes, lo cual ocurrió el 30 de abril de ese mismo año (f.° 201 a 224).

Sistemas y Computadores S.A. al dar respuesta a la demanda, dijo que eran ciertos los hechos relativos a los cargos desempeñados por el actor y la existencia de la relación subordinada, quien precisó que no fue un solo vínculo como se afirma en la demanda, sino que se ejecutó por medio de dos contratos de trabajo, el primero se dio entre el 12 de junio de 2002 y el 23 de abril de 2006 y el segundo del 9 de agosto de 2006 al 6 de marzo de 2015; señaló que los dos nexos terminaron por renuncia voluntaria del actor; igualmente expuso que era verdad la reclamación elevada el 31 de marzo de 2015, la cual, efectivamente encontró respuesta en el mes de abril de ese mismo año. Sobre los demás supuestos fácticos, manifestó que no eran ciertos o que no le constaban.

Fue enfática en señalar que las sumas que el demandante reclama como salario, no ostentaban tal connotación, de una parte, porque esos pagos tenían por objeto cubrir los gastos ocasionados por haber fijado su Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 6 residencia en lugar diferente al contratado, y de otra, porque las partes expresamente los excluyeron como factor salarial.

Se opuso a las pretensiones y en su defensa formuló las excepciones de cobro de lo no debido, prescripción, pago, inexistencia de la obligación, compensación, buena fe y la genérica (f.° 250 a 261) II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, puso fin a la primera instancia mediante sentencia del 14 de julio de 2016, a través de la cual resolvió lo siguiente:

PRIMERO: DECLARAR que OSCAR ANDRÉS CARVAJAL y SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. existieron dos contratos de trabajo con extremos temporales desde el 12 de junio de 2002 al 23 de abril de 2006 y del 9 de agosto de 2006 al 6 de marzo de 2015, conforme a lo indicado en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. a pagar a favor de OSCAR ANDRES CARVAJAL la suma de TRES MILLONES DOSCIENTOS QUINCE MIL CUARENTA Y CINCO PESOS CON UN CENTAVOS ($3.215.045.01), por concepto de RELIQUIDACIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES Y VACACIONES, conforme a lo expuesto.

TERCERO: CONDENAR a SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. a pagar a favor de OSCAR ANDRES CARVAJAL la suma de VEINTIDOS MILLONES OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL OCHOCIENTOS TREINTA PESOS CON SESENTA Y DOS CENTAVOS ($22.859.830.62), desde el 6 de marzo de 2015 hasta la fecha en que se profiere esta sentencia, sin perjuicio de los que se sigan causando hasta que se haga el pago, conforme a lo expuesto.

CUARTO: CONDENAR a SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. a pagar a favor del demandante dentro de los treinta (30) días siguientes a la sentencia, la diferencia de los aportes al sistema Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 7 general de pensiones, a la que (sic) se encuentre afiliado del demandante y para los periodos de enero a diciembre de 2008, enero, abril y noviembre de 2009 y junio a diciembre del 2012, conforme a lo expuesto.

QUINTO: ABSOLVER a SISTEMAS Y COMPUTADORES S.A. de los demás cargos formulados en su contra. Finalmente condenó a la parte demandada a pagar las costas del proceso y fijó la suma de $1.500.000 como agencias en derecho. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de ambas partes, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, quien, mediante sentencia del 5 de octubre de 2016, revocó el fallo de primer grado, en su lugar absolvió a Sistemas y Computadores S. A. de todas y cada una de las pretensiones formuladas en su contra por el demandante, a quien le impuso las costas del proceso.

Para tomar su decisión, el fallador de segundo grado comenzó por estudiar el recurso de apelación presentado por la demandada, en razón a que, si prosperaba, por sustracción de materia lo relevaba de abordar la impugnación propuesta por la parte actora. Manifestó que el punto medular puesto a consideración por Sistemas y Computadores S.A, estaba centrado en determinar si el «auxilio de hospedaje» tenía o no connotación salarial, pues la parte apelante sostenía que tal auxilio estaba destinado a cubrir los gastos ocasionales o Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 8 permanentes del trabajador cuando se desplazaba a cumplir funciones fuera de la sede habitual de su trabajo y no retribuían el servicio.

Planteado así el asunto, encontró que le asistía razón a la demandada en su argumentación, pues era claro que el «auxilio de hospedaje» no tenía incidencia salarial, toda vez que no se otorgó como contraprestación directa por los servicios personales del demandante, sino que fueron presupuestados y cancelados específicamente para cubrir los gastos que requería al laborar en una ciudad o lugar distinto al contratado, como sería lo atinente a la vivienda.

Arguyó que para establecer la incidencia salarial o no, de «ciertas erogaciones» como las que ocupa la atención del Tribunal, que le fueron reconocidas por el empleador a su trabajador al tenor de lo preceptuado en los artículos 127 y 130 del CST, era del caso efectuar un análisis integral y completo, pues la sola habitualidad no era suficiente para darle la connotación salarial a tales pagos.

Entonces, señaló que debía hacerse un ejercicio de «razonabilidad y proporcionalidad», esto es, «funcional y cualitativo» para con ello determinar si lo pagado al trabajador efectivamente ingresaba a su patrimonio y correspondía a la retribución de sus servicios, lo que se traducía en el plano procesal, en verificar si la prueba allegada al expediente, en su contenido, alcance y objeto se subsumía en la hipótesis normativa contenida en el precepto que le regulaba, en este caso, si los rubros percibidos por el Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 9 trabajador, a pesar de la habitualidad con la que se otorgaban, tenía como objeto remunerar la prestación del servicio y de contera si entraban a engrosar su patrimonio o no. Es por ello que no podía perderse en el análisis de la incidencia salarial de tales pagos, criterios tales como el funcional y cualitativo en la erogación otorgada, en tanto, el primero de ellos permitía establecer si la naturaleza del servicio prestado fuera de su sede de trabajo guardaba relación directa con la labor inicialmente contratada, y con el segundo era dable colegir la periodicidad del auxilio, su regularidad e importancia para el desplazamiento del trabajador.

Citó en su apoyo las sentencias CSJ SL30 sept. 2008, rad. 33156, CSJ SL19 jul.2009, rad. 34625 y CSJ SL14 oct. 2015, rad. 47432. Bajo tales presupuestos, concluyó que el juez de primer grado se equivocó al darle connotación salarial al citado auxilio, por tres razones fundamentales, a saber: i) Porque desconoció los criterios de razonabilidad y proporcionalidad que debían atenderse en el análisis de la incidencia salarial; esto es, los factores funcional y cualitativo en los términos antes vistos, lo que condujo a efectuar una hermenéutica errada de los artículos 127 y 130 del CST, pues del contenido, alcance y objeto de la prueba documental de la que se nutre el plenario, que sirvió de soporte a la decisión condenatoria, no se infería que tales pagos se hacían para retribuir el servicio.

Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 10 ii) De manera automática e inexorable, coligió que los valores percibidos por el demandante a título de auxilio de hospedaje, tenían incidencia salarial por el mero hecho de otorgarse de manera habitual, sin reparar en lo más mínimo, en si tales erogaciones ostentaban como finalidad remunerar los servicios del demandante, o simplemente constituían dineros destinados a sufragar gastos para el cabal y normal desarrollo de la actividad para la cual fue contratado, como ocurría en autos, donde las partes lo aceptaban y además se encontraba acreditado con la prueba documental, que el demandante trasladó por determinados periodos de tiempo su residencia a Boyacá, Cundinamarca, Atlántico y Bogotá (f.° 27 a 29, 30 a 35, 41 a 46 y 55 a 57), a fin de atender las labores para las cuales fue contratado, lapsos durante los cuales, se advertía que efectivamente percibió el citado auxilio (f.° 324 a 340), lo que indicaba que esos emolumentos no tenían como objeto remunerar el servicio del actor, sino, cubrir los gastos de hospedaje durante el tiempo que duró la prestación del servicio por fuera del sitio de trabajo habitual, que lo era Bucaramanga, periodos que valga la pena decir, no eran de días sino de meses. iii) Tampoco es cierto que el demandante hubiese recibido ininterrumpidamente o habitualmente el auxilio de hospedaje del año 2008 a 2015, como equivocadamente lo indicó el a quo, pues una lectura de las documentales que aparecían a folios 324 a 340, se extraía que solo disfrutó del auxilio de hospedaje del 1 de enero de 2008 al 30 de abril de 2009, interregno este, en que se advertía estaba Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 11 prestando el servicio en la ciudad de Barranquilla y del 1 de junio de 2012 al 31 de enero de 2013, cuando se encontraba desempeñando sus funciones en la ciudad de Bogotá, por lo que a todas luces erró el juez de primera instancia en la valoración de la prueba reseñada por la censura al concluir que tales pagos los recibía de manera habitual, lo que también lo llevó por sendas equivocadas.

Y concluye su consideración diciendo que se equivocó el fallador de primer grado, al determinar que el auxilio de hospedaje tenía incidencia salarial en la liquidación de prestaciones sociales, vacaciones y aportes a seguridad social, por el simple hecho de haberse otorgado por puntuales periodos; cuando se venía de explicar por la Sala, que la habitualidad, que por demás no estaba demostrada en el proceso, en el reconocimiento de una erogación del empleador al trabajador no era el elemento característico y estructurante de incidencia salarial, sino, que el objeto o concesión del dinero tuviera como finalidad retribuir directamente el servicio del trabajador, o satisfacer su desplazamiento a otros lugares, aspectos que no convergían en autos, pues, el mentado auxilio no se otorgó como contraprestación del servicio, ni menos aún para desplazamiento de una ciudad a otra, dado que en este último caso se confirió para residenciarse por un tiempo establecido en un lugar ajeno al que habitualmente prestaba su fuerza laboral Lo expuesto en precedencia, llevó al Tribunal a considerar que la apelación de la demandada en este punto Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 12 medular prosperaba, lo que imperiosamente lo direccionaba a revocar la decisión de primer grado y con ello absolver a la convocada a juicio de las pretensiones formuladas en su contra por el señor Óscar Andrés Carvajal, lo que por demás lo relevaba de estudiar los otros dos temas formulados por la parte accionada, referidos a la prescripción del auxilio de hospedaje percibido por el demandante con anterioridad al mes de junio de 2012 y la improcedencia de la indemnización moratoria contemplada por el artículo 65 del CST.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme el fallo de primer grado, en cuanto condenó a Sistemas y Computadores S.A. a pagarle al actor la reliquidación de prestaciones sociales y aportes a la seguridad social, así como la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST y la revoque en cuanto absolvió de la sanción por la no consignación integral de las cesantías, para en su lugar acceder a tal pretensión y provea sobre costas lo que en derecho corresponda.

Con tal propósito, formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica, que la Sala los estudiará de manera Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 13 conjunta, aun cuando están orientadas por distinta vía de violación, acusan igual normatividad, persiguen el mismo fin y se complementan. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea los artículos 13, 14, 127, 128 y 130 del CST.

En la demostración del cargo, comienza por precisar que no controvierte las cuestiones fácticas dadas por acreditadas en la sentencia recurrida, ya que lo que discute es el alcance equivocado que le dio el Tribunal a los artículos 127 y 128 del CST, estableciendo requisitos que la normatividad laboral no contempla y desviando la clara interpretación jurisprudencial que ha buscado precisamente suplir la falta de definición normativa de los viáticos permanentes y ha establecido que son salario, cuando: i) tengan carácter habitual, es decir sean cancelados de manera ordinaria o regular ii) que obedezcan a órdenes del empleador; iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios estén relacionadas con las funciones propias del cargo y iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento.

Entonces, si bien es cierto la jurisprudencia ha manifestado que será en cada caso particular que se determina el carácter salarial de los viáticos por parte del Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 14 juzgador, observando los criterios jurisprudenciales cualitativos, cuantitativos y funcionales, también lo es que, corresponde a la ley laboral precisar esas especificas características, de cuándo los mismos son permanentes y con efectos salariales.

Circunstancia que ignoró el juzgador de segunda instancia, estableciendo una regla que, en su decir, determina la no posibilidad de existir «viáticos con carácter salarial», cuando el trabajador fija su residencia por un periodo de tiempo específico en un lugar ajeno al que habitualmente prestaba su fuerza de trabajo. En seguida expone que: […] el juzgador al interpretar la norma, debió entender que esta indicaba una erogación destinada al trabajador por manutención y alojamiento, supeditada legalmente a la permanencia de esta, que es entendida y aceptada bajo criterios funcionales o cualitativos (La Naturaleza de la actividad desarrollada por fuera del lugar de trabajo y supeditada al contrato de trabajo) y cuantitativos que es la periodicidad de estos auxilios.

Por lo que si el despacho, hubiese analizado correctamente los artículos denunciados, habría llegado a la conclusión de que mi cliente cumplía con los requisitos jurisprudenciales para entender el carácter salarial del auxilio de hospedaje entregado por el empleador, cuando presto sus servicios fuera del lugar de su domicilio e independientemente que en los lugares que prestó sus servicios como fueron Cundinamarca, Boyacá, Bogotá y Barranquilla hayan sido por meses y no días, pues señalar que los viáticos tienen carácter salarial, siempre que provengan por desplazamiento de días y no meses, es crear una restricción no contemplada en la ley y que afecta indudablemente al trabajador que es enviado a prestar temporalmente su trabajo fuera del domicilio que habitualmente prestaba su fuerza laboral.

Ahora, es ilógico señalar que el dinero que se le entregaba a mi cliente como auxilio de hospedaje no era viático con carácter salarial, porque supuestamente mi cliente se residenció en cada lugar que fue enviado, cuando no recibía ese auxilio de hospedaje en Bucaramanga (fíjese que el trabajador prestó sus servicios en Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 15 su domicilio Bucaramanga y no recibía el subsidio de alojamiento).

Lo que significa que la destinación de este dinero era cubrir las molestias y privaciones que soportaba por ausentarse de su familia y domicilio, de lo contrario no tendría por qué pagárselo el empleador. Así las cosas, disfrazar ese subsidio como habitación para ser excluido y no caer en manos del viático permanente por parte del empleador, ha sido explicado por innumerable de veces por la Jurisprudencia de la C.S.J., indicando lo siguiente: "Pues bien, la connotación salarial de los viáticos permanentes para subvenir el alojamiento del empleado que, en razón de su oficio, debe constantemente desplazarse a un lugar diferente al de su sede de trabajo, no puede ponerse en duda, ni interpretarse como comprendida en el vocablo "habitación", que menciona la parte final del artículo 128 del Código Sustantivo del Trabajo, como susceptible de ser contractual o convencionalmente excluido de la base para liquidar prestaciones sociales, pues esa desafectación salarial solo puede interpretarse restrictivamente, en el sentido de limitarla a la vivienda que habitualmente, y en el lugar de su domicilio, ocupa el trabajador, y su familia." (Corte suprema de justicia, Sala Laboral, radicación número 35818,4 de noviembre de 2009.

De la misma manera se puede consultar las sentencias número 36898, de 7 de diciembre de 2010, C.S.J. Sala Laboral). Todo lo anterior conduce a sostener que el cargo debe prosperar, con lo cual le pide a la Corte proceder conforme al alcance de la impugnación. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 13, 14, 127, 128 y 130 del CST.

Como errores de hecho enuncia los siguientes: - No dar por demostrado estándolo que las funciones del cargo ejercidas por mi cliente están totalmente relacionadas con los auxilios de hospedaje cancelados a este. - No dar por demostrado estándolo que los viáticos obedecían a órdenes del empleador. Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 16 - No dar por demostrado estándolo que los viáticos que recibía mi cliente eran de carácter permanente. - No dar por demostrado estándolo que los viáticos se otorgaban con el objetivo de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento. - No dar por demostrado estándolo, que las comisiones que desarrolló el demandante eran propias de su contrato de trabajo. - No dar por demostrado estándolo, que los auxilios de hospedaje se prolongaron en el tiempo, con vocación de permanencia. - Dar por demostrado sin estarlo, que mi cliente fijó su residencia en la ciudad de Bogotá y Barranquilla. - No dar por demostrado estándolo que los viáticos ejercidos por el demandante fueron permanentes y cumplieron con los criterios cuantitativos y cualitativos. - No dar por demostrado estándolo, que junto al salario básico debieron tenerse en cuenta los viáticos devengados por el trabajador durante el tiempo laborado. - No dar por demostrado estándolo, que al ser los viáticos factor salarial debían tenerse en cuenta para el pago de las prestaciones sociales que se generaron por la relación laboral.

En la demostración del cargo manifiesta que el fallador de segundo grado no apreció correctamente los documentos que aparecen de folios 30 a 35, los que dan cuenta de que el actor prestó sus servicios en Cundinamarca por un largo periodo, no obstante su domicilio lo era Bucaramanga; igual ocurre con la documental que aparece a folios 27 a 29, con la cual se acredita que el demandante prestó sus servicios en Boyacá; lo mismo acontece con las documentales que aparecen a folios 41 a 46 que indican que el actor, prestó sus servicios en Barranquilla y las documentales que aparecen a folios 55 a 57 dan cuenta que laboró en la ciudad de Bogotá por un tiempo considerable.

Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 17 Hace énfasis en que el fallador de segundo grado, valoró de manera equivocada las colillas que aparecen a folios 324 a 340, en los siguientes términos: Esta prueba fue mal apreciada y no se le dio la importancia que demuestra a las claras que mi cliente recibió de forma habitual y concurrente en diferentes fechas el auxilio de alojamiento (ver folios 326, 327, 333, 334, 335, 337.

En estos folios se demuestra el pago del auxilio de hospedaje, con sus correspondientes fechas), lo que demuestra que este se realizó cuando el actor era enviado a diferentes ciudades. Si el despacho hubiese analizado correctamente esta situación, se hubiese dado cuenta que se cumplía con el requisito jurisprudencial, de que esos dineros cubrían los gastos de manutención y alojamiento, como también que los auxilios existían, pues así mismo se catalogaban y en correspondencia con las pruebas anteriormente mencionadas se podía determinar que eran cancelados en los intervalos en que estuvo en Boyacá, Cundinamarca, Barranquilla y Bogotá. De la misma manera se habría dado cuenta que cuando se prestaba el servicio en el lugar de Domicilio que fue Bucaramanga, no se le cancelaba ese valor, lo que significa que el pago se realizaba precisamente por tener que buscar alojamiento en el lugar que se había enviado, que de por cierto no fue solamente uno en la relación laboral sino 4 sitios.

Igualmente sostiene que no valoró correctamente las documentales que aparecen a folios 49 al 52, 54, 68, 151, 152, 153, 155, 161 y 162, las que, en esencia, dan cuenta que cuando el demandante laboraba en Bucaramanga, no se le pagaban viáticos; así mismo, no apreció las testimoniales rendidas por Roció del Pilar Pamplona, Claudia Patricia Cruz, William Andrés Rojas y Claudia Patricia Villamizar, quienes ponen de presente lo siguiente: De las pruebas testimoniales mencionadas se puede extraer que el domicilio y residencia de mi cliente era la ciudad de Bucaramanga, como también que la contratación se efectuaba en la ciudad de Bucaramanga.

De la misma manera, se puede concluir que el auxilio de hospedaje era cancelado por el envió del trabajador a prestar sus servicios temporalmente. Pues cuando se prestaban en Bucaramanga no eran cancelados. Con esta prueba no tenida en cuenta por el juez de apelaciones, habría concluido que mi cliente Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 18 no tenía residencia o domicilio en lugar distinto a Bucaramanga y que se encontraba en otras ciudades por la comisión de servicios que le ordenaba el empleador bajo el poder subordinante.

Significando todo lo anterior, que precisamente el pago por alojamiento tenía la connotación de viatico, pues de lo contrario sería un pago de habitación que por acuerdo puede no constituir salario. Esto demuestra a ciegas, que la entidad demandada buscaba disfrazar ese pago como no salarial, estableciendo que el trabajador fijaba su residencia donde era enviado, cuando el domicilio de mi cliente era la ciudad de Bucaramanga y por esto era que en esta ciudad no se cancelaba ese subsidio lógicamente, pues no estaba viaticando.

El despacho, deduce porque el subsidio de alojamiento era largo en el tiempo que el demandante fijaba su residencia en cada puerto, cuando esto no es así y no existe prueba que así lo señale. Y finaliza su argumentación diciendo que, si el fallador de segundo grado hubiese valorado correctamente tales medios de convicción, hubiese concluido lo siguiente: 1) Que OSCAR ANDRES CARVAJAL, fue vinculado en la ciudad de Bucaramanga y enviado a otras ciudades a ejercer ciertas actividades de sus funciones y por órdenes del empleador. 2) Mi cliente recibió varios auxilios de hospedaje que eran cancelados mensualmente, para un total de 26 auxilios en sus dos relaciones laborales.

Prestando servicios y viajes a BOYACA, CUNDINAMARCA, BOGOTA y BARRANQUILLA. 3) Que existe prueba de todos los pagos y que con las pruebas que reposan en el expediente se puede determinar que el pago que recibía era para el alojamiento por fuera de su lugar de trabajo. 4) Que los auxilios fueron habituales y permanentes de lo contrario no se hubiesen cancelado más de 26. 5) Se repite que estas actividades eran ejercidas por órdenes del empleador, como consta en los documentos atacados y la misma prueba testimonial. 6) Las actividades que realizaba por fuera de su sede de trabajo estaban en sus funciones pues el cargo de él era AUXILIAR NACIONAL. 7) Que el domicilio del demandante y residencia es la ciudad de Bucaramanga y no las ciudades donde era enviado.

Pues como Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 19 señalan los testigos tenía que sufragar los gastos de su domicilio y de su estadía en otra ciudad por su trabajo. 8) Que están detallados los gastos de alojamiento con las colillas de pago. Lo expuesto en precedencia, lo lleva a sostener que el cargo debe prosperar. VIII. CONSIDERACIONES La Corte comienza por precisar que no obstante el segundo cargo está orientado por la vía indirecta, no son materia de controversia o debate en casación, los siguientes supuestos fácticos, dados por acreditados por el fallador de segundo grado: i) la existencia de dos relaciones de índole laboral, la primera que se extendió entre el 12 de junio de 2002 y el 23 de abril de 2006 y la segunda que fue del 9 de agosto de 2006 al 6 de marzo de 2015; ii) que los cargos desempañados por Óscar Andrés Carvajal fueron de digitador, administrador territorial, auxiliar nacional y líder de producción; iii) que los contratos terminaron por renuncia voluntaria del citado trabajador; iv) que el demandante fue contratado en Bucaramanga, como domicilio principal para prestar sus servicios, y que además como empleado itinerante prestó sus servicios personales en varios Departamentos, tales como Cundinamarca, Boyacá, Atlántico y en Bogotá; y v) que el auxilio de rodamiento no tiene incidencia salarial.

El cuestionamiento que la censura le propone a la Sala dilucidar en ambos cargos, tanto desde el punto de vista Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 20 jurídico como fáctico, está centrado en establecer si a la luz del artículo 130 del CST y de las pruebas allegadas al proceso, el «auxilio de hospedaje» que recibía el actor, constituye o no «factor salarial», pues para el Tribunal, la sola habitualidad como factor cualitativo no es suficiente para darle tal connotación, la cual por demás no está demostrada en el proceso, pues para que tales viáticos tengan el carácter salarial, además de ser habituales, se requiere establecer si la naturaleza del servicio prestado fuera de su sede de trabajo guarda relación directa con la labor inicialmente contratada, esto es, si tales pagos retribuyen el servicio y enriquecen su patrimonio, que es el factor funcional.

Planteado así el asunto, la Sala recuerda que el artículo 130 del CST previó que los viáticos permanentes constituyen salario en aquella parte destinada a proporcionar manutención y alojamiento al trabajador, excluyendo expresamente, como factor salarial, todos los accidentales y aquellos permanentes que solo tengan por finalidad proporcionar los medios de transporte o los gastos de representación. Pese a lo anterior, el legislador no estableció un criterio para determinar cuándo los viáticos son permanentes, contrario a lo que sucede con los accidentales, que en el ordinal tercero del mencionado artículo 130, los definió como «[…] aquéllos que sólo se dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente», de ahí que ha sido la jurisprudencia la que se ha encargado de fijar las pautas para definir cuándo este concepto ha de considerarse Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 21 permanente, que básicamente se refieren a: i) la naturaleza de la labor desempeñada por el trabajador, que exija un requerimiento laboral ordinario, habitual o frecuente de desplazamiento fuera de la sede de trabajo, en contraposición al extraordinario, no habitual o poco frecuente, que emplea la norma para los accidentales, y ii) la periodicidad regular y la cantidad apreciable de tales desplazamientos (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33156).

Incluso la jurisprudencia ha sido uniforme en explicar que el carácter permanente de los viáticos, de que trata la norma, no solo se deriva de la periodicidad de los desplazamientos, la cual debe ser regular y «en número importante», sino también de la naturaleza de la actividad ejecutada por el trabajador por fuera de su sede de trabajo, la cual debe enmarcarse en el ámbito de su contrato de trabajo y del desempeño de la labor subordinada.

Así lo ha adoctrinado esta corporación en innumerables oportunidades, cuando, por ejemplo, en la CSJ SL562-2013, rad. 43179, manifestó: Superado lo anterior, para resolver el asunto, considera pertinente la Sala reiterar lo que de tiempo atrás tiene adoctrinado, frente al mandato legal del artículo 130 del Código Sustantivo del Trabajo, modificado por el artículo 17 de la Ley 50 de 1990, en cuanto a que esa disposición no define expresamente qué es lo que se reputa como viáticos permanentes para efectos de determinar su incidencia salarial.

Ha dicho que como esa definición la elaboró el legislador en torno a los viáticos accidentales, al señalar que son aquellos que se “dan con motivo de un requerimiento extraordinario, no habitual o poco frecuente” y que por tanto en ningún caso constituyen salario, por vía de exclusión debe entenderse que tienen la Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 22 connotación de permanentes aquellos que se otorguen al trabajador para su manutención y alojamiento, siempre que por requerimiento del empleador, ordinaria y habitualmente deba desplazarse de su sede de trabajo hacia otras diferentes, en cuyo caso los viáticos sí tienen incidencia salarial. […] Con otras palabras, a la luz del artículo 130 del Código Sustantivo de Trabajo y de la jurisprudencia que le ha señalado alcance, para que los viáticos tengan carácter permanente, y por ende incidencia salarial, es indispensable que se configuren las siguientes condiciones: (i) que tengan carácter habitual, esto es que se otorguen de manera ordinaria o regular, por razón de que el trabajador deba trasladarse frecuentemente de su domicilio contractual hacia otros lugares;

(ii) que esos desplazamientos obedezcan a órdenes del empleador, quien con su poder subordinante está facultado para imponerle al trabajador el desarrollo temporal de sus funciones en sedes diferentes a la usual de sus servicios; (iii) que las actividades encargadas al trabajador en la comisión de servicios, estén relacionadas con las funciones propias del cargo del cual es titular, o de otras actividades que le encomiende su empleador.

En este sentido, desde hace más de una década así lo adoctrinó la Sala al señalar, “que la hermenéutica propuesta por el recurrente en el sentido de que la permanencia implica que los viajes del empleado sean inherentes al servicio ordinario prometido por él, resulta ser restrictiva en exceso y por ello no se acomoda al sentido textual de la norma, ya que si bien no se remite a duda que los viáticos que percibe un trabajador itinerante son permanentes, puede darse que aunque las labores comunes del operario no impliquen por sí traslados, el empleador o sus representantes pueden decidir asignarle tareas que los comporten por un período tan significativo que los viáticos percibidos reúnan las características de habitualidad y frecuencia exigidas por la norma”.

(iv) que los viáticos se otorguen con el fin de cubrir los gastos correspondientes a manutención y alojamiento, lo que obliga al empleador a detallar qué monto de lo otorgado cubre tales gastos y cuánto corresponde a otros ítems, tales como los de transporte. En este orden de ideas, de acuerdo con lo ya expuesto, para que los viáticos, en este caso el «auxilio de hospedaje», tengan incidencia salarial, se requiere que tengan carácter habitual; que los desplazamientos sean por órdenes del Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 23 empleador; las actividades encargadas estén relacionadas con las funciones propias del cargo y se otorguen para gastos de alojamiento, características estas que imperiosamente deben cumplirse para darle connotación salarial a tales pagos.

Ahora bien, como el fallador de segundo grado advirtió que conforme a las pruebas allegadas al proceso, especialmente las documentales que aparecen a folios 324 a 340, no se acreditaba la habitualidad en el pago de tal auxilio, que es una de las características esenciales para ostentar la naturaleza salarial, la Sala se adentra en su estudio, específicamente en los documentos visibles a folios «326, 327, 333, 334, 335, 337», con los cuales la censura, en el segundo cargo, pretende demostrar la susodicha habitualidad, pues las demás pruebas calificadas, se denuncian para probar otras circunstancias que no se discuten en el presente asunto, específicamente las referidas con que los desplazamientos obedecían a órdenes del empleador, las actividades encargadas estaban relacionadas con las funciones propias del cargo y que tal auxilio se otorgaba para gastos de alojamiento.

Los documentos que corren a folios 326 a 327 dan cuenta de que el actor recibió permanentemente el «auxilio de hospedaje» en los meses de junio de 2012 a enero de 2013, y las documentales que obran a folios 333, 335 y 337 muestran que al demandante también se le sufragó desde enero de 2008 hasta el mes de abril de 2009. Para Sala no existe duda de que tal auxilio era salario para las anualidades en que el Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 24 mismo fue cancelado de manera «habitual», por tanto, el Tribunal erró en su conclusión al considerar que el promotor del proceso no lo percibió ininterrumpidamente, pues, se itera, para los periodos en que lo percibió, si era habitual.

Corolario de lo anterior, la Sala evidencia que el Tribunal se equivocó en su decisión al restarle la connotación salarial al aludido auxilio, pues en el proceso sí aparece demostrado que se otorgó de manera ordinaria o regular, pero sólo para las anualidades ya precisadas, no durante toda la relación laboral. Además, dichos pagos, correspondían a desplazamientos ordenados por el empleador, las actividades encargadas estaban relacionadas con las funciones propias del cargo y tal auxilio se entregaba para gastos de alojamiento, que son las reglas esenciales fijadas por la jurisprudencia para tenerlos como salario.

En consecuencia, el fallador de alzada cometió los yerros endilgados, por ende, los cargos prosperan. Sin costas en el recurso extraordinario. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Teniendo en cuenta que las dos partes apelaron, la Corte comienza por estudiar el recurso formulado por la sociedad Sistemas y Computadores S.A. cuya inconformidad está centrada en tres aspectos fundamentales, a saber: i) que el auxilio de hospedaje no es salario; ii) que los valores pagados por dicho concepto y Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 25 que se realizaron con anterioridad a junio de 2012, específicamente los cancelados en el 2008 y 2009, están afectados por el fenómeno de la prescripción y, iii) que es improcedente la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST.

Finalmente, si a ello hubiese lugar, la Sala abordará el estudio del recurso de apelación del demandante, quien persigue el pago de la sanción moratoria contemplada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990. En este orden, se tiene lo siguiente: i) Carácter salarial del auxilio de hospedaje. Tal como quedó visto en el estadio de la casación, como dicho auxilio correspondía a desplazamientos ordenados por el empleador, las actividades encargadas estaban relacionadas con las funciones propias del cargo que desempeñaba, además se otorgaba para sus gastos de alojamiento (hospedaje), y finalmente se canceló de manera habitual en las anualidades referidas (2008 y 2012); no existe entonces duda que para tales años y sólo para ellos, tal auxilio a la luz del artículo 130 del CST y de las reglas fijadas por la jurisprudencia que se citó en sede de casación, es salario (CSJ SL562-2013, rad. 43179).

Así las cosas, como el a quo arribó a la conclusión de que el mencionado «auxilio de hospedaje» era salario, lo cual coincide con la inferencia a que arriba esta corporación, pierden fuerza los argumentos de la demandada al sostener lo contrario, esto es, que carece de tal connotación. Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 26 ii) Los valores pagados por auxilio de hospedaje y que se realizaron con anterioridad a junio de 2012, específicamente en los años 2008 y 2009, se afectaron por el fenómeno de la prescripción. Para dilucidar lo anterior, la Sala comienza por recordar que el juez de conocimiento ordenó la reliquidación de prestaciones sociales y vacaciones del actor en una cuantía total de $3.215.045,01.

Para ello y según su decir, tomó el auxilio de hospedaje percibido por el actor desde el año 2008 al 2014, lo cual es equivocado, conforme lo sostiene la parte demandada, pues en verdad, la documental visible a folios 324 a 340, da cuenta de que el demandante percibió dicho auxilio sólo del mes de enero de 2008 al mes de abril de 2009 (f.° 333, 335 a 337) y luego volvió a recibirlo desde el mes de junio de 2012 al mes de enero de 2013 (f.° 326 a 327), esto es, no lo devengó entre mayo del 2009 y ese mismo mes del año 2012, o por lo menos ello no está demostrado en el proceso.

Ello significa que los pagos efectuados por dicho concepto con antelación al mes de junio de 2012, más concretamente los realizados en el 2008 y parte del 2009, están afectados por el fenómeno de la prescripción, por tanto, no pueden tenerse en cuenta para reliquidar las prestaciones sociales y vacaciones, ello en razón a que el demandante interrumpió la prescripción en el mes de marzo de 2015.

Lo anterior imperiosamente conduce a la Corte a modificar el ordinal segundo de la sentencia de primer grado, Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 27 pues la reliquidación de las prestaciones sociales y vacaciones en favor del demandante, sólo proceden para el año 2012, pues como quedó definido en la esfera casacional, tal auxilio de hospedaje cancelado de manera habitual entre el mes de junio y diciembre de 2012, es salario para dicho periodo.

La reliquidación genera en favor del señor Óscar Andrés Carvajal, la suma total de $1.134.000, discriminados de la siguiente manera: por diferencia en el auxilio de cesantías $700.000; por diferencia de los intereses a las mismas $84.000 y por diferencia de la prima de servicios en el segundo semestre del 2012 $350.000, tal como se explica a continuación: Cabe aclarar que en lo referente a los aportes a la seguridad social estos no se encuentran afectados por el fenómeno prescriptivo, toda vez que esta corporación, ha 1.094.400$ 1.794.400$ 700.000$ 131.328$ 215.328$ 84.000$ 547.200$ 897.200$ 350.000$ 547.200$ 897.200$ 350.000$ VACACIONES Valor pagado Reliquidación Diferencia DIFERENCIAS AUXILIO DE CESANTÍAS Valor pagado Reliquidación Diferencia INTERESES A LAS CESANTÍAS Valor pagado Reliquidación Diferencia PRIMA DE SERVICIOS - II Semestre Valor pagado Reliquidación Diferencia Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 28 sostenido que son un elemento constitutivo y fundamental del derecho a la pensión y están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, resulta desacertado someterlos a dicha figura extintiva.

Así se dejó claramente definido en la decisión CSJ SL738-2018, reiterada en la CSJ SL1470-2018, en la que se precisó lo siguiente: Si bien es cierto que, a partir de algunas de las anteriores decisiones, podría pensarse que el pago de los aportes pensionales omitidos, a través de cálculo actuarial, que es lo que en esencia se discute en este proceso, sí prescribe, pero teniendo en cuenta que la obligación se hace exigible a partir del momento en el que se reconoce la pensión de vejez o de jubilación, la Corte considera prudente precisar su doctrina, en cuanto a que, por tratarse de aportes pensionales, que constituyen capital indispensable para la consolidación y financiación de la prestación y, como consecuencia, están ligados de manera indisoluble con el estatus de pensionado, no pueden estar sometidos a prescripción. Así se consideró en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 38266, que se refirió a la imprescriptibilidad de cálculos actuariales necesarios para financiar la pensión, o en la sentencia CSJ SL, 9 ag. 2006, rad. 27198, relacionada con la imprescriptibilidad de los bonos pensionales.

En esta última decisión se anotó que, […] existe una relación indisoluble entre el bono pensional y el status de pensionado, debiendo correr la misma suerte la acción que se instaure en uno u otro caso para solicitar su reconocimiento, pues en puridad de verdad estos derechos están estrechamente ligados o entrelazados, y en estas condiciones ninguno de ellos admite prescripción extintiva del derecho en sí mismo. […] teniendo en cuenta ese ideal constructivo y contributivo, que orienta las pensiones de jubilación, lo más justo y adecuado a las normas y principios del sistema de seguridad social, es que el afiliado tenga la oportunidad de enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo, de manera que cuando cumpla el último de los requisitos necesarios para tales efectos, pueda empezar a disfrutar de su descanso de una forma remunerada, equilibrada y digna.

Lo anterior, lleva a confirmar el numeral 4 de la decisión Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 29 del a quo, respecto del pago de aportes a la seguridad social. iii) Indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Previo a emprender el estudio del presente punto conforme a los parámetros contenidos en la decisión de tutela CSJ STC8292-2021, con la aclaración necesaria que se hizo al inicio de esta providencia, la Sala encuentra oportuno hacer las siguientes consideraciones: La Sala de Casación Civil, le reprocha a esta corporación el no haber seguido el criterio fijado por la Sala 2 de Descongestión Laboral en la sentencia CSJ SL485-2019, y/o no haber motivado de manera suficiente el por qué se apartaba de tal decisión, en la que, en su decir, «[…]se esclareció un asunto contra la misma empresa demandada y con análogos entornos fácticos y jurídicos».

Dicho de otra manera, se le recrimina a esta Sala el no haber acatado ese pronunciamiento judicial anterior que, según el particular entender del juez de tutela, constituía un precedente de obligatorio cumplimiento. Al respecto, sólo para claridad de la homologa Civil, se debe tener en cuenta que la providencia CSJ SL485-2019, no se constituye en un precedente al cual debía someterse esta Sala de la Corte.

Así se afirma, en tanto dicha decisión fue proferida por la Sala 2 de Descongestión Laboral de esta corporación, la que por disposición expresa del inciso segundo del parágrafo del artículo 2 de la Ley 1781 de 2013, Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 30 igual que las otras tres Salas de Descongestión, no tienen como objetivo crear o unificar jurisprudencia, para con ello generar precedentes de obligatorio cumplimiento, así lo explicó la propia Corte Constitucional en la decisión CC C154-2016, cuando sobre el particular precisó que «[…] el objetivo de esta Sala no es crear nueva jurisprudencia, es resolver la mayor cantidad de casos en menos tiempo, por eso es razonable la medida que les impide conocer de la unificación».

En otros términos, las Salas de Descongestión Laboral de la Corte Suprema de Justicia, por ministerio de la ley, no tenemos la facultad y competencia de fijar precedentes. De ahí que la Sala 1, bajo ninguna perspectiva está obligada a someterse a una determinación tomada por la Sala 2 de Descongestión. Ahora bien, esta corporación en momento alguno ha soslayado el mandato legal según el cual los jueces del trabajo deben considerar en sus sentencias, el precedente judicial que emana de la Sala Permanente de Casación Laboral, connotación que no tienen las decisiones emanadas de las diversas Salas de Descongestión Laboral.

Pues la facultad de fijar precedentes, sólo la tiene, se insiste, la «Sala Permanente de Casación Laboral», al ser el órgano de cierre de la jurisdicción ordinaria laboral, decisiones que sí tienen fuerza vinculante en virtud de los principios de igualdad, buena fe, confianza legítima y seguridad jurídica, pero siempre que tengan la capacidad de responder adecuadamente a la realidad fáctica del asunto concreto, así Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 31 como la social, económica y política del momento (CC C836- 2001 y CC C621-2015).

En este sentido, de existir un precedente judicial aplicable al caso, que se repite, únicamente se plasma en las sentencias emitidas por la Sala Permanente de Casación Laboral, los jueces laborales deben identificarlo -carga de transparencia- y, hecho esto, acatarlo o disentir del mismo - carga de suficiencia-. Si es lo segundo, asumen la obligación de desplegar una carga argumentativa suficiente que explique las razones del disenso -requisito o principio de suficiencia-, bien por: i) ausencia de identidad fáctica, que impide aplicar el precedente al caso concreto; ii) cambios normativos; iii) transformaciones sociales que obligan a dar una nueva mirada a determinada cuestión, dado que los jueces deben adaptarse a las exigencias que impone la realidad y reconocer la evolución del derecho (CC T446-2013); o iv) divergencias hermenéuticas fundadas en la prevalencia de mejores y más sólidos argumentos que permiten un desarrollo más amplio de los derechos, libertades y garantías constitucionales (CC C621-2015).

Aclarado lo anterior, la Sala en acatamiento del fallo de tutela CSJ STC8292-2021, vuelve a examinar la pretensión referida a la indemnización moratoria prevista por el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002. Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 32 Al respecto se debe recordar que acorde con la jurisprudencia, la buena fe equivale a obrar con lealtad, rectitud y de manera honesta, es decir, se traduce en la conciencia sincera, con sentimiento suficiente de probidad y honradez del empleador frente a su trabajador que, en ningún momento, ha querido atropellar sus derechos, lo cual está en contraposición con el obrar de mala fe, de quien pretende obtener ventajas o beneficios sin una suficiente dosis de integridad o pulcritud.

Esta corporación de antaño tiene adoctrinado que la citada indemnización moratoria, no está sometida a reglas absolutas e inexorables, de manera que no puede ser impuesta o excluida de forma automática, sino que es preciso examinar las condiciones particulares de cada caso y, con apego a ellas, determinar si la entidad empleadora tenía razones válidas, sólidas y atendibles para dejar de pagar los salarios y prestaciones sociales del trabajador, de manera que pueda ser inscrita en el ámbito de la buena fe.

En efecto, en la decisión CSJ SL16884-2016 se adoctrinó: Esta sala de la Corte ha sostenido de manera reiterada y pacífica que las indemnizaciones por mora que se encuentran establecidas en los artículos 65 del Código Sustantivo del Trabajo y 99 de la Ley 50 de 1990 no son de imposición automática, en la medida en que, dado su carácter sancionatorio, es preciso auscultar la conducta asumida por el deudor, en aras de verificar si existen razones serias y atendibles que justifiquen su conducta omisiva y lo ubiquen en el terreno de la buena fe.

En dicha medida, siempre ha sido clara en precisar que «…el recto entendimiento de las normas legales consagratorias de la indemnización moratoria enseña que su aplicación no es mecánica ni axiomática, sino que debe estar precedida de una indagación de la Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 33 conducta del deudor.» (CSJ SL, 5 mar. 2009, rad. 32529;

CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 41836; CSJ SL4933-2014; CSJ SL13187-2015 y CSJ SL15507-2015, entre muchas otras). En esa misma dirección, la Sala ha dicho que el juez laboral no puede asumir reglas absolutas ni esquemas preestablecidos en el momento de analizar la procedencia de dicha indemnización o de justificar la mora, pues es su deber examinar las condiciones particulares de cada caso y con arreglo a ellas definir lo pertinente.

Esto es que, además de que la sanción por mora no puede imponerse de manera automática e inexorablemente, tampoco puede excluirse o excusarse de manera mecánica, ante la presencia de ciertos supuestos de hecho (CSJ SL360-2013). Por virtud de ello, por ejemplo, la Sala ha clarificado que la indemnización moratoria no se puede eludir irreflexiva y automáticamente, por el hecho de que se discuta la naturaleza jurídica de la relación de trabajo (CSJ SL, SL, 2 ag. 2011, rad. 39695;

CSJ SL, 27 nov. 2012, rad. 44218; CSJ SL8077-2015 y CSJ SL17195-2015, entre otras), o por el hecho de que la empresa se encuentre en dificultades económicas (CSJ SL, 1 jul. 2007, rad. 28024; CSJ SL, 20 abr. 2010, rad. 33275; CSJ SL, 1 jun. 2010, rad. 34778; CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 39319; CSJ SL884-2013 y CSJ SL10551-2015, entre otras), y ha llamado la atención en la necesidad de que siempre se indaguen y analicen suficientemente las condiciones particulares de cada caso.

(Se subraya por la Sala). En otras palabras, la verificación de la conducta del empleador es un aspecto que debe ser revisado en concreto y en cada asunto, de acuerdo con todos los detalles y peculiaridades que aparezcan probados en el expediente, lo cual, por demás, debe estar en armonía con la potestad prevista en el artículo 61 del CPTSS, según la cual en los juicios del trabajo los jueces no están sometidos a tarifa legal de pruebas, por lo que el ejercicio valorativo se rige por la sana crítica, atendiendo las circunstancias relevantes del pleito, de ahí que, si bien el artículo 60 ibídem les impone la obligación de analizar todas las pruebas allegadas en tiempo, lo cierto es que, al no existir esa tarifa probatoria, los hechos pueden acreditarse con cualquier prueba, y en ese ámbito la Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 34 ley le reconoce al juez laboral la facultad para ponderar los medios de acreditación y fundar su decisión en aquel que resulte con mayor aptitud demostrativa, salvo cuando la ley exija determinada solemnidad ad substantiam actus, pues en tal caso «no se podrá admitir su prueba por otro medio», tal y como expresamente lo establece la primera de las citadas normas.

En esa perspectiva, en el caso en particular, conforme a la actuación surtida y lo que quedó demostrado, para esta Sala de la Corte es meridianamente claro que el actuar de la demandada al considerar que dicho auxilio de hospedaje no era salario, como a continuación se explica, estuvo revestido de buena fe, lo cual lleva a exonerarla de la indemnización moratoria prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, por lo siguiente: 1.- Como se vio en el estadio de la casación, ha sido la jurisprudencia la que finalmente ha determinado o fijado las reglas para establecer cuándo los viáticos son salario, tanto así que el Tribunal concluyó que tal auxilio de hospedaje no tenía esa connotación, lo que muestra que, en principio, existían razones objetivas y serias para restarles a tales pagos el carácter salarial, así la Corte finalmente le hubiera dado dicha naturaleza salarial. 2.- Las documentales que aparecen a folios 293 y s.s., muestran que las partes en litigio expresamente acordaron que dicho «auxilio de hospedaje […] no constituye factor de salario»; esto es, tales probanzas indican que la empleadora Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 35 tenía el firme convencimiento que dicho auxilio no era salario en los términos consagrados en la ley, siendo esta la razón principal por la cual, de buena fe, no incluyó este concepto para efectos de la liquidación de prestaciones sociales.

Lo que significa que, aun cuando los argumentos de defensa de la sociedad demandada jurídicamente no fueron correctos y finalmente resultó condenada al pago de las diferencias establecidas por la reliquidación de prestaciones sociales, sí eran razonables y atendibles para concluir que la sociedad accionada no tenía la intención para con el actor de eludir sus obligaciones u obtener ventajas o beneficios.

Sobre lo aquí explicado, en decisión CSJ SL, 16 jun 2000, rad. 13557, se dijo: Así, resulta razonable y entendible la duda del Banco en incluir la prima de antigüedad en la proporción correspondiente dentro de la liquidación de cesantía, lo cual evidencia buena fe en su comportamiento, ya que como la jurisprudencia lo ha sostenido “para los efectos de identificar la buena fe del empleador, no es necesario que su argumento sea jurídicamente acertado, sino que las razones que tiene para considerarlo válido, sean atendibles”.

Sentencia del 27 de julio de 1999, radicación 12162 (Subraya la Sala). Del mismo modo, en providencia CSJ SL, 3 abr. 2008, rad. 30272, se especificó: Pero aún si se admitiera que el descuento que se hizo debe aplicarse proporcionalmente a las sumas pagadas y se concluyera que hubo un pago deficitario de salarios o de prestaciones sociales, habría que tomar en cuenta que contrariamente a lo que tuvo por probado el Tribunal, de un somero análisis del comportamiento jurídico de la demandada se encuentra justificada la manera de su proceder, en relación con la elaboración de la liquidación del contrato de trabajo y los Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 36 descuentos efectivamente efectuados al demandante, pues no se evidencia que los descuentos que hizo tuvieran como propósito desconocer algún derecho laboral del demandante y, adicionalmente, las explicaciones que dio en la sustentación del recurso de apelación contra el fallo de primer grado para proceder de la manera en que lo hizo, así no sean jurídicamente exactas, son razonables, y ponen en evidencia la presencia de buena fe en su actuar laboral, pues dijo haber obrado de acuerdo con lo establecido en la Ley 100 de 1993, al entender que las vacaciones “serán tenidas en cuenta para efectos del cálculo de la seguridad social”.

(Subrayado es del texto original) 3.- El pago del auxilio de hospedaje en favor del actor no fue constante en el segundo de los dos vínculos laborales que unió a las partes, pues en verdad y como se dejó precisado anteriormente, la documental visible a folios 324 a 340, da cuenta de que el accionante percibió dicho auxilio del mes de enero de 2008 al mes de abril de 2009 (f.° 333, 335 a 337), los cuales como se evidenció, están afectados por el fenómeno de la prescripción, y luego volvió a devengarlo desde el mes de junio de 2012 hasta el mes de enero de 2013 (f.° 326 a 327), esto es, no recibió tal auxilio entre mayo del 2009 y ese mismo mes del año 2012 y menos del mes de febrero de 2013 al 6 de marzo de 2015, cuando finaliza el segundo contrato de trabajo, o por lo menos ello no está demostrado en el proceso.

De suerte que, la empresa demandada, se insiste, tenía razones serias y atendibles para creer que dicho auxilio de hospedaje no tenía la connotación salarial y así no incluirlo en la liquidación final de prestaciones sociales del actor, además que las partes, como se dijo, pactaron que ese auxilio no era salario y no se hizo pago alguno por dicho concepto durante los dos últimos años de la segunda relación laboral.

Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 37 Por otra parte, en el presente litigio no se está frente a un caso donde la empleadora demandada se hubiera negado, sin razones válidas, a cancelar la totalidad de los salarios o prestaciones sociales causados a la terminación del vínculo laboral; por el contrario, en el sub lite es un hecho indiscutido que la empresa canceló oportunamente al demandante la liquidación definitiva de acreencias laborales, lo que significa que sufragó lo que creyó deber, pues la condena aquí impuesta por reliquidación de prestaciones sociales tuvo origen en la incidencia salarial del denominado «auxilio de hospedaje» que resultó acreditado en el curso del proceso en forma habitual o permanente para algunos periodos, lo cual solo fue posible esclarecer mediante esta acción judicial, circunstancia que contribuye para ubicar la conducta de la demandada en el terreno de la buena fe.

Sobre la súplica de la indemnización moratoria frente a una reliquidación de algunas prestaciones sociales, en decisión CSJ SL4691-2018 rad. 42919, se consideró: En el presente asunto, se advierte que la condena por la reliquidación de algunas prestaciones, tuvo como origen la diferencia salarial ordenada por los años 2000, 2001 y 2002, en razón a que la pasiva por esas anualidades no hizo el incremento salarial conforme al laudo arbitral; no obstante, tal omisión fue producto de que la enjuiciada consideró que el acuerdo de modificaciones laborales que suscribió con la ATAS, cobijaba también a la actora, en razón a que dicho sindicato era mayoritario, y en tal virtud, tenía la representación de todos sus empleados, argumento que solo fue derrumbado en la sentencia de casación. En este orden, no se ve por parte de la llamada a juicio, que su proceder este investido de mala fe, pues se itera, consideró que no había lugar al incremento salarial para aquellas Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 38 anualidades, en razón del aludido acuerdo, sin que se observe la intención de dicha sociedad en eludir sus obligaciones, por lo que no se impondrá condena por estas indemnizaciones.

(Subraya la Sala). De ahí que, per sé, no se le pueda atribuir un actuar de mala fe o tendiente a burlar los derechos del trabajador demandante. Todo lo anterior, lleva a la Sala a concluir que el fallador de primer grado se equivocó al imponer condena por la indemnización moratoria que nos ocupa y que está contemplada por el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, cuya imposición no es automática, sino que debe estar precedida del estudio sobre la conducta del empleador en cada caso concreto, por tanto, se revocará el ordinal tercero de su decisión, para en su lugar absolver a la demandada de tal pretensión. De otra parte, es importante precisar, que no era dable que la Sala de Casación Civil actuando como juez de tutela, acogiera la sentencia de la Sala 2 de Descongestión CSJ SL485-2019, en lo que atañe a las consideraciones de la súplica de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales, por el hecho de haber dirimido un caso similar de un «un compañero de trabajo» del aquí demandante Óscar Andrés Carvajal, pues además de tratarse de un aspecto meramente probatorio cuya resolución depende de la actuación surtida al interior de cada contienda judicial, cabe señalar, que si bien la demandada es la misma empresa Sistemas y Computadores Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 39 S.A., las situaciones fácticas, lugares de ejecución de los contratos y cargos no coindicen, como para que se afirme que Omar Daniel Segura Cárdenas y el aquí demandante eran compañeros de trabajo y que, por tanto, debían tener idéntica solución de sus pleitos.

Ciertamente, fueron las circunstancias particulares del proceso, en relación con la postura de defensa de la sociedad demandada frente al aquí demandante, lo que determinó que en esta oportunidad se concluyera por parte de la Sala que la empleadora actúo de buena fe, mas no por ser trabajadores en igualdad de condiciones. Sin embargo, solo para efectos de cumplir la orden de tutela, a continuación se hace alusión a la decisión CSJ SL485-2019 de la Sala 2 de Descongestión, de cuyas consideraciones se extrae que Omar Daniel Segura Cárdenas estuvo vinculado a Sistemas y Computadores S.A, mediante un contrato de trabajo, que se extendió entre el 12 de junio de 2000 y el 2 de marzo de 2010; que el cargo por él desempeñado fue el de «administrador territorial del proyecto infoconsumo» en los Departamentos de Santander, Vichada, Huila, Nariño, Valle del Cauca, Meta y Antioquia; además, como puede evidenciarse en dicha providencia, el auxilio de hospedaje lo percibió de manera constante, por lo menos durante los últimos seis años de servicios a la demandada.

A su turno, el aquí demandante Óscar Andrés Carvajal estuvo vinculado a la citada empresa, mediante dos contratos de trabajo con extremos temporales que fueron del Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 40 12 de junio de 2002 al 23 de abril de 2006 y del 9 de agosto de 2006 al 6 de marzo de 2015; los cargos por él desempeñados fueron de digitador, administrador territorial, líder de producción y auxiliar nacional; prestó sus servicios en Riohacha, Tunja, Bogotá, Barranquilla y Bucaramanga; además, para el tema objeto de estudio, el auxilio de hospedaje como quedó precisado, lo percibió únicamente en el periodo que va del junio de 2012 al mes de enero de 2013 (f.° 326 a 327).

Lo anterior es suficiente para inferir que si bien los dos trabajadores estuvieron al servicio de la misma sociedad empleadora, ese hecho por sí solo no conduce a considerar que eran «compañeros de trabajo con idénticas condiciones laborales», para con ello definir sus litigios de la misma manera, pues como se vio, los vínculos laborales se desarrollaron en épocas diferentes y, por esto, no fueron compañeros para las mismas fechas, sumado a que los lugares en que prestaron los servicios y los cargos desempeñados por cada uno de los demandantes no son coincidentes, y menos el tiempo en que percibieron el auxilio de hospedaje que se pactó como no salario; a lo que se suma que los argumentos de defensa en cada proceso no son idénticos y los respectivos Tribunales decidieron conforme a lo alegado o probado en cada juicio.

De suerte que, mal puede sostenerse o pensarse siquiera que la decisión en ambas contiendas, se reitera, debía tener la misma decisión, se insiste, porque los supuestos fácticos desiguales no pueden tener el mismo Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 41 «tratamiento de igualdad», esta categoría o principio se predica es respecto de situaciones totalmente iguales.

Además, si bien en la decisión CSJ SL485-2019, la Sala 2 de Descongestión Laboral, se encontró que no había en ese proceso razón que justificara la conducta del empleador y que lleve a indicar que la empresa actuó de buena fe para ello poder exonerar de la indemnización moratoria y, por esto, condenó a la demandada a esa sanción; se tiene que en el caso bajo estudio y de conocimiento de la Sala 1 de Descongestión Laboral, como quedó ampliamente explicado, existen razones más que suficientes para concluir que la aquí demandada, en este asunto en particular, actuó de buena fe y, con ello, exonerarla de la indemnización prevista en el artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Por último, es pertinente traer a colación lo puntualizado en la decisión CSJ SL, 24 mar. 1998, rad. 10030, en el sentido de que, así exista similitud en dos procesos o contiendas judiciales, hay diversas circunstancias que hacen que, en relación a la súplica de la indemnización moratoria, en unos casos puede haber condena y en otros no, por ende, no siempre deben fallarse o decidirse de manera idéntica.

En esa oportunidad se dijo: Es por ello que la similitud de los procesos no tiene como forzosa y necesaria consecuencia que deban fallarse de manera idéntica, pues son varias las circunstancias que justifican una diferente decisión; ya que no en todos los casos la demanda se plantea empleando los mismos términos, lo que apareja como lógica consecuencia que varíen las razones aducidas por el demandado en su defensa.

Estas diferencias iniciales sumadas Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 42 al hecho de que pruebas que obran en un expediente pueden no hacer parte de otro, y que adicionalmente en un juicio puede examinarse una prueba y en otro no, son variables que inciden en la decisión y dan lugar a fallos diferentes. Especialmente en cuanto hace a la indemnización por mora, pues son muchas las circunstancias que muestran como enteramente razonable y ajustado a derecho que en unos casos resulte procedente dicha condena y en otros no (Se subraya por la Sala).

Al no prosperar la pretensión relativa a la indemnización moratoria sobre la que ahora se profundiza y tal como se había explicado en la sentencia de casación que se dejó sin valor vía tutela, como la parte demandante solicitó igualmente la «indexación» de las sumas adeudadas que resulten a su favor, la Sala accederá a tal pedimento, por tanto, dicha indexación de la condena que ascendió a la suma de $1.134.000, corresponde a la cuantía de $265.741, la que fue calculada con corte al 31 de enero del 2020, ello sin perjuicio de la que se genere hasta cuando se haga el pago efectivo de la condena, así se dispondrá en la parte resolutiva.

Del mismo modo, teniendo en cuenta que la razón expuesta por la Corte para absolver de la indemnización moratoria prevista artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002, es coincidente con la expuesta por el juez de primer grado, para negar la sanción moratoria contemplada por el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, la Sala concluye que no le asiste razón a la parte demandante, quien con su recurso de apelación buscaba tal condena.

En consecuencia, se modificará el ordinal segundo de la Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 43 sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 14 de julio de 2016, para en su lugar condenar a Sistemas y Computadores S.A., a pagarle al señor Óscar Andrés Carvajal, la suma de $1.134.000, por concepto de reliquidación del auxilio de cesantías, intereses a las mismas y prima de servicios correspondientes al año 2012, tal como antes se explicó, cuya indexación a 31 de enero de 2020 asciende a la suma de $265.741, esto sin perjuicio de la que se cause hasta el día en que sea cancelada tal condena; y se revocará el ordinal tercero, a fin de absolver de la indemnización moratoria prevista por el artículo artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

Así mismo, se declarará probada parcialmente la excepción de prescripción, en los términos que ya fueron definidos, y se confirmará en lo demás. Sin costas en la segunda instancia, las de primera a cargo de la parte vencida que lo fue la demandada. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, el 5 de octubre de 2016, dentro del proceso ordinario seguido por ÓSCAR ANDRÉS CARVAJAL contra SISTEMAS Y COMPUTADORES S. A. En sede de instancia

RESUELVE

Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 44 PRIMERO. MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia dictada por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bucaramanga, el 14 de julio de 2016, para en su lugar condenar a Sistemas y Computadores S.A., a pagarle al señor Óscar Andrés Carvajal, la suma de UN MILLÓN CIENTO TREINTA Y CUATRO MIL PESOS ($1.134.000) M/CTE., por concepto de reliquidación del auxilio de cesantías, intereses a las mismas y prima de servicios correspondientes al año 2012, tal como se explicó en la parte considerativa; cuya indexación a 31 de enero de 2020, asciende a la suma de DOSCIENTOS SESENTA Y CINCO MIL SETECIENTOS CUARENTA Y UN PESOS ($265.741) M/CTE., esto sin perjuicio de la que se cause hasta el día en que sea cancelada tal condena.

SEGUNDO. REVOCAR el ordinal tercero de la sentencia dictada por el a quo, para en su lugar ABSOLVER a Sistemas y Computadores S.A. de la indemnización moratoria prevista por el artículo artículo 65 del CST, modificado por el artículo 29 de la Ley 789 de 2002.

TERCERO. Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción de los derechos generados en favor de Óscar Andrés Carvajal y que se hubiesen causado con anterioridad al mes marzo de 2012, salvo en lo referente a los aportes a la seguridad social.

CUARTO. En todo lo demás se confirma la decisión de primer grado. Radicación n.° 76710 SCLAJPT-10 V.00 45 QUINTO. Las costas del proceso en los términos señalados en la parte considerativa.

SEXTO. Comuníquese esta decisión a la Sala de Casación Civil, incluyéndose copia de la misma. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.