Radicación n.° 48818 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3828-2018 Radicación n.° 48818 Acta 29 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI - EMCALI E.I.C.E. E.S.P, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010), en el proceso ordinario laboral que le instauró FERNANDO QUIÑÓNEZ RIVERA, NOÉ QUIGUANAS GONZÁLEZ, JAVIER FERNANDO AMAYA PARRA, DIEGO QUIGUANAS GONZÁLEZ y WILLIAM CACHIMBO.
I.
ANTECEDENTES FERNANDO QUIÑÓNEZ RIVERA, NOÉ QUIGUANAS GONZÁLEZ, JAVIER FERNANDO AMAYA PARRA, DIEGO QUIGUANAS GONZÁLEZ y WILLIAM CACHIMBO llamaron a juicio a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., con el fin de que fueran reintegrados a los mismos cargos que desempeñaban cuando fueron despedidos o a otros de igual o mayor jerarquía; el reconocimiento y pago de los días de salario descontados por la no asistencia al trabajo el 26 y 27 de mayo de 2004; los salarios y prestaciones sociales legales o convencionales dejados de percibir entre la fecha del despido y el día en que se hiciera efectiva su reincorporación en el empleo; los aportes a la entidad de seguridad social a la que se encontraban afiliados; lucro cesante y la indexación de las sumas objeto de condena (f.° 11 a 21 del primer cuaderno del Juzgado).
Fundamentaron sus peticiones, básicamente, en que laboraron al servicio de la entidad demandada como trabajadores oficiales; que estaban afiliados al sindicato Sintraemcali; que fueron despedidos sin justa causa y con desconocimiento del artículo 60 del acuerdo colectivo sobre estabilidad laboral; que el despido se fundó en su supuesta «participación» en los hechos ocurridos los días 26 y 27 de mayo de 2004, lo cual no se ha probado por ningún medio legal, y como consecuencia de la Resolución No 1696 de 2 de junio de 2004, expedida por el Ministerio de la Protección Social; que el despido fue ilegal, injusto y se violó el debido proceso, pues no se acató el procedimiento establecido en la Ley 734 de 2002, esto es, el Código Disciplinario Único, aplicable a todos los empleados oficiales; que la empresa no podía despedir «sin comprobar la participación de los trabajadores en los hechos»; que la entidad demandada no efectuó el trámite establecido en los Decretos Reglamentarios 2164 de 1959, 1064 de 1969 y las Resoluciones 342 de 1977, 1091 de 1959, « emanadas del antiguo Ministerio del Trabajo y Seguridad Social»; que […] nunca los delegados del Ministerio pudieron establecer la existencia de la suspensión de actividades a que alude la Resolución 1696 de 02 de junio de 2004 pues como los mismos funcionarios lo declaran la policía les impidió el acceso a las dependencias de la empresa donde supuestamente se presentaba la suspensión de actividades y en consecuencia nunca existió lista ni nombres de trabajadores involucrados en el tal supuesto acto.
Agregaron, que la organización sindical a la que pertenecían convocó a asamblea permanente de carácter informativo en las instalaciones administrativas de la entidad; que mientras esta se desarrollaba los funcionarios de la dirección abandonaron las instalaciones para pedir la intervención de la Policía y esta cercó el edificio e impidió la entrada y salida de todas las personas; que se acusó a los trabajadores que quedaron encerrados, de una suspensión de actividades, la cual no fue cierta como lo acreditaron los inspectores de trabajo en las respectivas constancias; que no existió suspensión de los servicios públicos, pues durante esos dos días no hubo interrupción alguna en tanto se adelantaba dicha asamblea permanente, pues esta actividad sindical se cumplía en las locaciones administrativas de la entidad; que no era verdad lo consignado en la carta de despido, conforme a la cual no habían querido hacer uso del derecho de defensa, toda vez que la empresa llamó fue a una « diligencia de descargos», que nada tenía que ver con lo -interpusieron varios derechos de petición, a los que la empresa respondió que se trataba de una diligencia de carácter administrativo; que en la segunda quincena del mes de mayo de 2004, les descontaron el valor del salario de los citados días 26 y 27 y el dominical respectivo; que como se trataba de reintegros de origen convencional, se entendía que no había solución de continuidad en las relaciones de trabajo.
Al dar respuesta a la demanda, EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P., se opuso a las pretensiones. Frente a los hechos, indicó que no era procedente el reintegro al haber estado incursos en un cese ilegal de actividades, como lo estableció la Resolución n° 1696 del 2 de junio de 2004; que no les vulneró el debido proceso, pues fue decisión de los trabajadores no acudir a las diligencias de descargos; que no se podía dar aplicación a la Ley 734 de 2002, pues la participación de los demandantes fue activa, por ende, lo que procedía era el despido; que lo realmente ocurrido el 26 de mayo de 2004, fue que los trabajadores, varios encapuchados con pasamontañas se tomaron las instalaciones de la empresa, sin razón aparente ni justificación alguna, con bolillos ejerciendo intimidación, lo que obligó a que el personal se retirara de inmediato de las instalaciones.
En su defesa, propuso las excepciones de mérito de presunción de legalidad del acto administrativo; calificación al cese ilegal como soporte del despido; justa causa de origen legal para el despido; participación activa de los demandantes en un cese ilegal de actividades declarado así por la autoridad competente; inexistencia de las obligaciones reclamadas; incompatibilidad para el reintegro; compensación; buena fe de la demandada en su actuación; demostración de la preparación previa de la toma violenta de las oficinas por parte de la organización sindical SINTRAEMCALI y su directiva, entre ellos los demandantes como afiliados (f.° 168 a 205 del primer cuaderno del Juzgado).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de marzo de 2009, decidió (f.° 366 a 390 del primer cuaderno del Juzgado):
PRIMERO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. reconocer y pagar a favor del señor FERNANDO QUIÑONES RIVERA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.637.275 de Cali, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando de OPERADOR DE EQUIPO, ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATEGICA DE NEGOCIO DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE RECOLECCIÓN. b) Pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.
SEGUNDO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. reconocer y pagar a favor del señor NOÉ QUIGUANAS GONZÁLEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.721.191 de Cali, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando de GUARDA DE SEGURIDAD, ADSCRITO A LA GERENCIA DE AREA ADMINSITRATIVA, DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD. b) Pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.
TERCERO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. reconocer y pagar a favor del señor JAVIER FERNANDO AMAYA PARRA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.791.336 de Cali, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando de OPERARIO AUXILIAR II, ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIOS DE ENRCIA (SIC), DEPARTAMENTO DE OPERACIÓN. b) Pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.
CUARTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. reconocer y pagar a favor del señor DIEGO QUIGUANAS GONZÁLEZ, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.730.328 de Cali, lo siguiente: a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando de GUARDA DE SEGURIDAD, ADSCRITO A LA GERENCIA DE ÁREA ADMINISTRATIVA, DEPARTAMENTO DE SEGURIDAD. b) Pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.
QUINTO: CONDENAR a las EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P. reconocer y pagar a favor del señor WILLIAM CACHIMBO, identificado con la cédula de ciudadanía No. 16.746.200 de Cali, lo siguiente. a) Reintegro a un cargo igual o superior categoría al que venía desempeñando de OPERADOR DE RED ACUEDUCTO II, ADSCRITO A LA GERENCIA DE UNIDAD ESTRATÉGICA DE NEGOCIOS DE ACUEDUCTO Y ALCANTARILLADO, DEPARTAMENTO DE ATENCIÓN OPERATIVA. b) Pago de los salarios dejados de percibir desde el 15 de julio del 2004, hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. c) Pago de las prestaciones sociales legales de cesantía, intereses a las cesantías, vacaciones y prima de navidad, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. d) Pago de las prestaciones sociales convencionales de prima de mayo, prima de junio, prima extra de diciembre, vacaciones y prima de antigüedad desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro. e) Reconocimiento del tiempo cesante como servido, desde el 15 de julio del 2004 hasta la fecha en que sea efectivo el reintegro, para todos los efectos legales.
SEXTO: La suma reconocida en los Literales b), c) y d) de los Numerales Primero, Segundo, Tercero, Cuarto y Quinto, deberán ser canceladas a los actores debidamente INDEXADA al momento de su pago efectivo.
SÉPTIMO: ABSOLVER de las demás pretensiones de la demanda a EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI EMCALI E.I.C.E. E.S.P., por los motivos expuestos en el acápite considerativo de la presente providencia.
OCTAVO: CONDENAR en costas a la parte demandada a favor de los demandantes. Tásense por Secretaría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandada, conoció la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, quien, mediante sentencia del 14 de mayo de 2010, modificó la del a quo, para adicionar como ordinal «DÉCIMO» (sic), lo siguiente: « ACCEDASE a la compensación de las cesantías y prestaciones sociales (proporcionales), pagadas a los demandantes, en los precisos términos establecidos en la parte motiva », y la confirmó en lo demás, sin imponer costas en esa instancia (f.° 71 a 82 del cuaderno del Tribunal).
En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem precisó que el problema jurídico a resolver se basaba en determinar si los demandantes participaron activamente en el cese de actividades del 26 a 27 de mayo de 2004, acaecido en EMCALI E.I.C.E. E.S.P., el cual fue declarado ilegal por el Ministerio de Protección Social. Para efectos de darle solución a tal cuestionamiento, distinguió separadamente la participación de cada uno de los demandantes analizando las declaraciones de parte.
Se refirió al testimonio de la señora Lourdes Salamanca Carrillo, en el cual indicó que, como secretaria general de la entidad demandada, conoció a los hermanos Quiguanas quienes eran empleados de la empresa, pero a los demás demandantes afirmó no recordarlos, para a partir de allí, señalar que, Definida las circunstancias de los señores Fernando Quiñones, Fernando Amaya y William Cachimbo respecto del testimonio de la señora Lourdes, se reitera, es lógico deducir que si la interrogada no se acuerda de ellos, tampoco se les puede imputar una PARTICIPACIÓN ACTIVA del cese de actividades de los días 26 y 27 de mayo, por cuanto no los reconoce en el video allegado por la empresa demandada.
Dentro del mismo testimonio de la señora Lourdes Salamanca tampoco se demuestra la injerencia directa en el cese de actividades de los hermanos Quiguanas, (fls. 430 a 432) quien solo menciona que por ser secretaria general de la empresa demandada los conoce y se limita a hablar de su desvinculación por los hechos del 26 y 27 de mayo de 2004 porque el Ministerio de Protección Social declaró el cese como ilegal, dejando en abstracto el punto medular que nos convoca, la participación directa de los precitados.
Analizó la declaración del señor Germán Hernando Huertas, en la cual resaltó que respecto a FERNANDO QUIÑONES, FERNANDO AMAYA Y WILLIAM CACHIMBO, « los había visto en alguna otra oportunidad », y, frente a si estaban participando en el motín, indicó que es « muy difícil en la cantidad de gente si estaban en ese momento o llegaron después en camiones, lo cierto es que posteriormente los vi en el edificio »; asimismo, en la diligencia de reconocimiento en la proyección del video, los identificó en las ventanas del edificio (Negrilla y subrayado en el texto).
Concluyó que, Ciñéndonos entonces a los testimonios propiciados por la demanda y los aludidos videos, de cuya valoración se duele el recurrente, para la Sala resulta claro que si bien los actores estuvieron en las instalaciones de la empresa demandada y más concretamente en el Edificio El Cam, durante el cese de actividades declarado ilegal, no participaron activamente en éste y menos aún participaron en la toma violenta en que degeneró aquella, debiendo entonces confirmarse la sentencia de primera instancia en lo relativo al despido injusto sufrido por el actor y el reintegro convencional […] RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI – EMCALI E.I.C.E. E.S.P. concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 7 a 18 del cuaderno de la Corte).
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la del a quo y la absuelva de todas las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado y a continuación se estudia. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia recurrida de violar […] la ley sustancial porque infringió directamente los artículos 1° y 11 de la Ley 6ª de 1945 y los artículos 28, 29, 47 y 48 del Decreto 2127 de 1945; porque interpretó erróneamente los artículos 445 (Ley 50/1990, Art. 62), 446, 448 (Ley 50/1990 Art. 63), 449 (Ley 50/1990 Art. 64) y 450 (Ley 50/1990, Art. 65) del Código Sustantivo del Trabajo y porque aplicó indebidamente los artículos 467, 469, 470 (Dto. 2351/1965 Art. 37) y 471 (Dto. 2351/1965 Art. 38) de dicho código.
En la demostración del cargo, indica que de conformidad con los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, el solo hecho de haber encontrado a los demandantes en las instalaciones de la entidad durante el cese ilegal de actividades « es una conducta que por contrariar una expresa prohibición legal para los trabajadores oficiales, justifica per se la terminación del contrato de trabajo que vinculaba a cada uno de los demandantes con la hoy recurrente en casación.» Señala, que los trabajadores incumplieron los mandatos de los artículos 28 y 29 del Decreto 2127 de 1945, en los que se prohíbe a los trabajadores oficiales « suspender labores o disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución de su trabajo, aunque permanezcan en sus puestos, a menos que la suspensión de actividades obedezca a una huelga legalmente declarada, en cuyo caso deben abandonar el lugar de trabajo», lo cual fue ignorado por el ad quem.
Expone que, […] el artículo 62 de la Ley 50 de 1990, que subrogó el artículo 445 del Código Sustantivo del Trabajo no previó expresamente que los trabajadores debían abandonar el lugar de trabajo durante el desarrollo de la huelga. No obstante esta omisión, si se armoniza este precepto legal con los artículo 63 y 64 de dicha ley, que, en su orden, subrogaron los artículos 448 y 449 del Código Sustantivo del Trabajo y se toma en cuenta lo previsto en el artículo 446 de dicho código, se impone concluir que la interpretación armónica de tales disposiciones legales obliga a entender que para que la huelga se desarrolle en forma ordenada y pacífica necesariamente los trabajadores que participan en el cese colectivo de labores deben abandonar el lugar de trabajo.
Además, debe entenderse presente que así expresamente lo ordena el artículo 60 del Código Sustantivo del Trabajo refiriéndose a los trabajadores particulares. Agrega, que fue ignorado el ordinal 6° del artículo 29 del Decreto 2127 de 1945, que ordena a los trabajadores abandonar el lugar de trabajo si la suspensión de actividades se debe a una huelga declarada y notificada legalmente, además, el ordinal 7° del mismo artículo «prohíbe a los trabajadores oficiales las suspensiones intempestivas del trabajo o el mantenimiento de huelgas ilícitas “aunque no participen en ellas”».
Expresa, que la huelga en Colombia es un derecho garantizado por la Constitución Política, que debe suponerse se ha ejercido legítimamente, en tanto no sea calificada de ilegal; que, por tanto, el Tribunal incurrió en la interpretación errónea de los artículos 445, 446, 448, 449 y 450 del Código Sustantivo de Trabajo, al equiparar la suspensión intempestiva de labores de los trabajadores, con la declaración y desarrollo de una huelga votada en asamblea.
Por último, sostuvo que en el proceso se probó que los demandantes, […] se hallaban en el sitio en donde se cometieron las tropelías realizadas durante el cese ilegal de actividades -acciones de vandalaje y conductas desaforadas llamadas de manera eufemística “Asamblea Permanente de carácter informativo” en la demanda con que comenzó el juicio – y que ninguno de los demandantes trabajaba en el edificio que fue violentamente ocupado por los afiliados al sindicato que agrupa a los trabajadores de la demandada Empresas Municipales de Cali, en virtud de la regla legal sobre carga de la prueba prevista en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, a quienes incumbía probar fehacientemente que su presencia en tal lugar estaba justificada era a los demandantes.
RÉPLICA FERNANDO QUIÑÓNEZ RIVERA, NOÉ QUIGUANAS GONZÁLEZ, JAVIER FERNANDO AMAYA PARRA, DIEGO QUIGUANAS GONZÁLEZ y WILLIAM CACHIMBO, manifiestan que « las consideraciones subjetivas no son relevantes en casación»; que a pesar de estar orientado el cargo, por la vía directa, se incluyeron aspectos fácticos y probatorios no compatibles con la senda escogida; que la argumentación del cargo dista del cimiento de la defensa en la contestación de la demanda y en la sustentación del recurso de apelación, « donde sí pretendió atacar el sustento de lo debatido […] consistente en que los demandantes no tuvieron participación activa en el cese de actividades», configurándose así, un medio nuevo en casación (Negrilla en el texto).
Sostienen, que la sentencia del Tribunal no puede ser anulada por encontrarse sustentada en una prueba no calificada, «y en segundo lugar porque ni haciendo un descomunal esfuerzo probatorio se logra desquiciar la contundente realidad de que los demandantes no participaron activamente en el cese colectivo de marras, como lo exigen las normas aplicables y la reiterada jurisprudencia.» Precisan, que en el cargo no se desvirtuaron los pilares sobre los que se edificó la decisión del ad quem, puesto que, no controvirtió el mandato legal contenido en el Decreto Reglamentario 2164 de 1959, respecto al « procedimiento autónomo tendiente a garantizar que el despido de los trabajadores que efectivamente participaron en el cese declarado ilegal no fue arbitrario y unilateral; ni la hermenéutica otorgada por las Altas Cortes al artículo 450 del CST; ni la participación pasiva de los demandantes»; que al plantear el ataque de puro derecho, acepta las conclusiones fácticas del Tribunal, dentro de las que se encuentra que « no hubo participación activa de los demandantes en el susodicho cese de actividades, que fue lo que constituyó la base esencial de su resolución» (f.° 24 a 38 del cuaderno de la Corte).
CONSIDERACIONES El Tribunal, determinó que la entidad demandada no demostró que los trabajadores, como lo planteó en las cartas de despidos, participaron activamente en el cese de actividades declarado ilegal por el Ministerio de Protección Social y tampoco intervinieron en la toma del Edificio el Cam que fue violentamente ocupado por los afiliados del sindicato, pues de los testimonios no extrajo tales circunstancias.
La censura orienta el cargo por la senda de puro derecho y, a través de él, pretende que se determine, que el Juez de segundo grado se equivocó: i ) al ordenar el reintegro de los demandantes, pues al suspender las actividades laborales para las que fueron contratados y encontrarse « en las instalaciones de la empresa demandada y más concretamente en el Edificio Cam, durante el cese de actividades ilegal, […] justifica per se la terminación del contrato de trabajo »; ii ) al dejar de lado que un trabajador oficial, al suspender injustificadamente las labores o disminuir intencionalmente el ritmo de ejecución del trabajo, incurre en una justa causa de despido en los términos del Decreto 2127 de 1945, artículo 28 (Obligaciones especiales del trabajador), 29 (Prohibiciones a los trabajadores) y 48 (Justas causas de despido), reglamentario de la Ley 6 de igual año. Sobre este punto, y en una demanda en que EMCALI, actuó como recurrente, alude a la misma norma y a la modalidad planteada en el presente cargo, frente a la cual, la Corporación, en sentencia CSJ SL10245-2015 dijo: En torno al primero de los mencionados cuestionamientos, desde el punto de vista netamente jurídico que interesa al cargo, el Tribunal reprodujo el texto del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo y destacó que, con arreglo a la jurisprudencia desarrollada por esta Corporación, «…la disposición contenida en el mencionado artículo solo es compatible cuando se demuestre la participación activa del trabajador en el cese ilegal de actividades…», además de que «…la facultad que allí se establece para el empleador necesariamente debe ser ejercida en los términos que precisa el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, cuya finalidad, como se precisa en el fallo transcrito, es evitar que los empleadores utilicen sin limitaciones esa facultad legal, la apliquen de manera inadecuada y eventualmente abusen de su libertad de despedir afectando trabajadores involucrados en el cese por circunstancias ajenas a su voluntad.» Esto es, que reivindicó una regla jurídica por virtud de la cual la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades no autoriza al empleador para que termine los contratos de trabajo de los trabajadores de manera incondicional y arbitraria, pues tiene el deber, en todo caso, de verificar la participación activa en el movimiento de los mismos, dejando a salvo a quienes se ven involucrados por razones ajenas a su voluntad.
Y con dicha intelección el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, pues, contrario a lo que aduce la censura, esta Corporación ha enseñado «…que al declararse la ilegalidad del cese de actividades laborales el empleador se encuentra en libertad de despedir, en virtud a dicha circunstancia, a quienes hubiesen participado activamente en la proscrita suspensión. La referida doctrina ha permanecido invariable bien frente a las disposiciones de la Ley 6ª de 1945 y el Decreto Reglamentario 2127 de 1945, numeral 8º del artículo 48; el artículo 41, numeral 8 de la Ley 200 de 1995 y el artículo 35, numeral 32 de la Ley 734 de 2002, estos últimos de texto idéntico en cuanto a tipificar la conducta que prohíbe de “propiciar, organizar o participar en huelgos, paros o suspensión de actividades o disminución del ritmo de trabajo, cuando se trate de servicios públicos esenciales definidos por el legislador».
(Resalta la Sala). (CSJ SL10503-2014). La Sala nunca ha aceptado, desde el punto de vista jurídico, como lo propone la censura, que la sola «permanencia en las instalaciones de la empresa», «dejar de laborar» o «la disminución del ritmo de trabajo», durante el desarrollo de una huelga ilegal, sin más aditamentos, autorice al empleador para proceder al despido, pues, contrario a ello, ha sido firme en sostener que se requiere la acreditación de la «participación activa» del trabajador en el curso del movimiento, pues no resulta legítimo abrigar con esa drástica medida a los trabajadores que permanecen en la empresa, dejan de laborar o disminuyen las cadencias de trabajo, por razones ajenas a su voluntad.
Ha dicho la Sala, en ese sentido, que …la intervención del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social - hoy de la Protección Social - contemplada en el artículo 1° del Decreto Reglamentario 2164 de 1959, tiene como designio evitar el despido de aquellos trabajadores que se hayan limitado a suspender labores llevados por las circunstancias del cese de actividades, pero no por el deseo de intervenir en él, siempre que no hayan perseverado en la parálisis del trabajo una vez producida la declaratoria de ilegalidad, sin que ello haga inane la facultad que el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo confiere al empleador de despedir a los empleados que hubieren tenido una participación activa en el cese de actividades.
En sentencia de 14 de julio de 2004, Rad. 21824, la Sala adoctrinó: Pero si lo que en realidad pretende el recurrente es la destrucción de la decisión del Tribunal por cuanto las normas aducidas sobre el cese ilegal de actividades y las consecuencias en ellas dispuestas, fueron objeto de una errada hermenéutica; como él mismo lo admite al comienzo de su argumentación, lo que primero ocurre es la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades por parte de la autoridad administrativa, con la que “el empleador queda en libertad de despedir por tal motivo a quienes hubieren intervenido o participado en él” (numeral 2º del artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo).
Y en consecuencia de lo anterior, siendo el querer del legislador que esa libertad de despedir no se aplique de manera indiscriminada a todos los trabajadores, de tal forma que se vean afectados quienes por condiciones ajenas a su voluntad se vieron involucrados en el cese de actividades del trabajo, preservando esa situación del trabajador, dispuso en el artículo 1º del Decreto Reglamentario 2164 de 1969 lo siguiente: Declarada la ilegalidad de un paro, el Ministerio del Trabajo intervendrá de inmediato con el objeto de evitar que el patrono correspondiente despida a aquellos trabajadores que hasta ese momento hayan hecho cesación pacífica del trabajo, pero determinada por las circunstancias ajenas a su voluntad y creadas por las condiciones mismas del paro.
Es entendido, sin embargo, que el patrono quedará en libertad para despedir a todos los trabajadores que, una vez conocida la declaratoria de ilegalidad, persistieren en el paro por cualquier cosa”. (el subrayado está por fuera de texto). Como se observa de la anterior transcripción, la intervención del Ministerio para evitar el despido de trabajadores, tiene como fin impedir que el empleador de manera indiscriminada, despida en las mismas condiciones de quienes participaron activamente o persistieron en el paro una vez declarada su ilegalidad, a trabajadores cuya participación en el cese de actividades se dio por condiciones ajenas a su voluntad.
(SL, 24 feb. 2005, rad. 23832, reiterada, entre otras en CSJ SL, 30 en. 2013, rad. 38272, CSJ SL10503-2014 y CSJ SL7207-2015). En tal orden, el Tribunal no incurrió en algún error jurídico al inferir que el uso de la facultad consagrada en el artículo 450 del Código Sustantivo del Trabajo requiere de la acreditación de la participación activa del trabajador en el movimiento, pues quedan a salvo aquellos servidores que se ven involucrados por razones ajenas a su voluntad (negrita y subrayado del texto ).
Así las cosas, para que pueda ser legal el despido, se debe determinar entonces, si la suspensión de las labores de los trabajadores demandantes y la permanencia de ellos en las instalaciones de la demandada, implica una participación activa en el cese de actividades, aspecto que se constituye claramente fáctico, como lo alega la réplica, pues obliga a la Sala a verificar circunstancias que se encuentran en el expediente y ajeno a la vía seleccionada por la recurrente.
Del mismo modo, como lo determinó el Tribunal y lo reclama la oposición, la causal invocada por la demandada para despedir a los actores, fue su participación activa en el cese de actividades en EMCALI EICE E.S.P. para los días 26 y 27 de mayo de 2004, que fue declarado ilegal, al amparo de lo previsto en el artículo 450 numeral 2 del CST, y esa es la causal cuya ocurrencia efectiva debía demostrarse.
De ahí que, no sea de recibo ahora considerar para los demandantes, otros hechos o causales de despido distintas a la imputada, tal como lo sugiere la recurrente para efectos de estructurar un supuesto yerro jurídico que no existió, así tenga como fundamento una normativa aplicable a los trabajadores oficiales (Decreto 2127 de 1945). Así las cosas, el cargo no prospera.
Costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandada. Como agencias en derecho se fija la suma de $7.500.000, que deberán incluirse en la liquidación que realice el juez de primer grado, conforme lo prevé el artículo 366 del Código General del Proceso. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el catorce (14) de mayo de dos mil diez (2010) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por FERNANDO QUIÑÓNEZ RIVERA, NOÉ QUIGUANAS GONZÁLEZ, JAVIER FERNANDO AMAYA PARRA, DIEGO QUIGUANAS GONZÁLEZ y WILLIAM CACHIMBO contra EMPRESAS MUNICIPALES DE CALI, -EMCALI-.
Costas, como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 19 SCLAJPT-10 V.00