CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicación nº. °53542 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS Magistrado ponente SL3826-2015 Radicación n.° 53542 Acta 008 Bogotá, D. C., dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por JESÚS EDUARDO MOLINA PÁRAMO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá en Descongestión el 29 de julio de 2011, en el proceso que instauró contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO BCH EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Ante el Juzgado Veinte Laboral del Circuito de Bogotá, el actor demandó al Banco Central Hipotecario BCH en Liquidación, para que se declare la nulidad absoluta de la conciliación celebrada entre la partes el 20 de agosto de 1999, que fue despedido sin justa causa, y el status de pensionado vitalicio, y como consecuencia de esto, se ordenara el reconocimiento y pago de la pensión consagrada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, junto con los intereses moratorios y la indexación de las condenas.

Subsidiariamente, pidió la pensión sanción contenida en la Ley 71 de 1961 y los intereses moratorios. Fundamentó sus pretensiones en que prestó sus servicios de forma ininterrumpida al Banco desde el 16 de agosto de 1977 hasta el 31 de agosto de 1999; que desempeñó como último cargo el de Promotor de Captación de la sucursal Cúcuta; que el vínculo laboral terminó por acta de conciliación suscrita el 20 de agosto de 1999; que el último salario básico devengado fue de $736.914 y el promedio de $1.179.482.85; que el artículo 4 de la Ley 33 de 1985 prevé la pensión ante una decisión unilateral en contra del trabajador oficial; que el 30 de julio de 2007, elevó derecho de petición solicitando lo ahora reclamado, a lo que le respondió negativamente el Banco mediante comunicado del 19 de octubre de 2007, con lo cual había quedado agotada la vía gubernativa; que la Corte al resolver un caso análogo, en sentencia del 31 de marzo de 2000, condenó al banco al reconocimiento de la pensión contenida en el Reglamento; que la participación accionaria del Estado en el Banco era superior al 90%, por lo que su naturaleza jurídica era la una Sociedad de Economía Mixta, asimilaba a una Empresa Industrial, Comercial del Estado.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones, y en cuanto a los hechos aceptó el vínculo laboral y los extremos temporales del mismo; el último cargo desempeñado y el salario básico; la reclamación administrativa, precisando que no todas las peticiones solicitadas en dicha oportunidad, eran las mismas que ahora reclamaba, y la sentencia emitida por esta Corporación, advirtiendo que no se trataba de un caso similar al presente.

Propuso las excepciones de cosa juzgada, prescripción, inepta demanda por falta de reclamación administrativa, inexistencia de vicios en la validez de la conciliación, inexistencia de la obligación, incumplimiento de los requisitos exigidos en el Reglamento Interno de Trabajo para acceder al beneficio, mala fe y temeridad en la actuación de la demandante, temporalidad de la eventual aspiración pensional, compensación, pago y buena fe del Banco.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Fue proferida el 30 de junio de 2010, y con ella el Juzgado declaró probadas la excepción de «Inexistencia de la obligación frente a la pensión contemplada en el artículo 4 de la Ley 33 de 1985», absolvió al Banco de todas las pretensiones de la demanda, y dejó a cargo del actor las costas. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte actora, el proceso subió al Tribunal Superior de Bogotá, Corporación que mediante la sentencia acusada, confirmó la proferida por el Juzgado sin imponer costas por la alzada.

El Tribunal precisó que estaba fuera de discusión el vínculo laboral que ató a las partes y los salarios básico y promedio devengados en el último año de servicio por el actor. Posteriormente, señaló que el problema jurídico a dilucidar, se centraba en establecer si el actor había consolidó el status de pensionado a la luz del artículo 4 de la Ley 33 de 1985, y si la ruptura del vínculo laboral había sido unilateral e injustificada, en tanto que en esos dos aspectos habían quedado resumidas las pretensiones de la demanda, ante el desistimiento de las pretensiones subsidiarias y la prosperidad de la excepción previa de cosa juzgada frente a la pensión contemplada en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo.

Para la resolución de los dos cuestionamientos sujetos a estudio en la alzada, fijó su atención en tres puntuales aspectos a saber, el alcance del artículo 4º de la Ley 33 de 1985, la naturaleza jurídica de la entidad demandada, y el régimen aplicable al actor y la configuración o no del despido injusto. En ese orden, precisó que de la simple lectura del artículo 4 de la Ley 33 de 1985, se concluía que en el mismo no se regulaba el derecho reclamando por el actor, puesto que la obligación allí prevista, surgía ante la ruptura del vínculo laboral de forma unilateral e injusta, que era precisamente el tema de debate del proceso.

Y que no obstante haber sido analizado oficiosamente por el a quo el artículo 1 º de la Ley 33 de 1985, en el que sí se contemplaba a favor del empleado oficial una pensión de jubilación, «…resolvió que no había lugar a su reconocimiento porque el régimen laboral aplicable al actor era del sector privado», el Tribunal se vio forzado a continuar el estudio bajo esas condiciones, al no formularse por el extremo pasivo oposición alguna.

Luego, para resolver el tema sobre la naturaleza jurídica de la entidad demandada y el régimen aplicable al actor, se refirió el criterio pacífico y reiterado por esta Sala de Casación, trayendo a colación los apartes pertinente de la sentencia de 9 de junio de 2010, radicación 36681, y tras verificar en las certificaciones laborales obrantes a folios 455 a 463 expedidas por el Banco que para los años 1991 a 1999, de las que advirtió que la participación accionaria del Estado había sido inferior al 90%, concluyó que el régimen laboral aplicable al actor, sin duda era el propio del sector privado.

Por último, adujo que al tenerse por cierto que el régimen aplicable al actor era el del sector privado, en esa medida la conciliación celebrada por el actor era válida con efectos de cosa juzgada, por no incurrirse en ningún vicio del consentimiento, rechazando la acusación de la alzada que consideraba que la misma era nula, por haber acudido el actor en calidad de trabajador particular, no obstante ser “trabajador oficial”.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte actora, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia revoque la del juzgado y en su lugar acceda a las pretensiones principales de la demanda «Todas conforme a las pruebas que aparecen (sic) el expediente y conforme al principio de favorabilidad para el actor Trabajador Oficial».

Con tal propósito formula cuatro cargos, oportunamente replicados, que se decidirán conjuntamente, pues a pesar de estar dirigidos los tres primeros por la vía directa y el cuarto por la va indirecta, denuncian similar elenco normativo, se valen de los mismos argumentos y persiguen idéntico propósito. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por vía la directa, en la modalidad de infracción directa de los artículos «4 y 123 de la Constitución Política de Colombia, artículo 4º del C.S.T., artículos 1º y 3º del Decreto 1848 de 1969, que reglamentó el Decreto Ley 3135 de 1968, artículo 8º de la Ley 171 de 1961, artículos 38, 68 y 97 de la Ley 489 de 1998, artículos 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945, que reglamentó el artículo 11 de la Ley 6 de 1945, artículo 1º del Decreto 2822 de 1991, artículo 461 del Código de Comercio, artículo 35 de la ley 712 de 2003, como medio, artículos 4º, 121, 150 numeral 7, artículo 380, artículo 210 de la Constitución Política.

Articulo 5º numeral 1º del la (sic) 57 de 1887, artículo 4°, 467, 468, 476 y 492 del C.S.T. y de la Seguridad Social (sic), artículos 21, 36,141 de la Ley 100 de 1993, artículos 16,30, a 33, 16, 47 literal G, 49, 50 Del Decreto 2127 de 1945, artículos 4º de la Ley 33 de 1985, 177 del C.P.C., artículo 5º del Decreto 020 de 2001. (Sic). En la demostración del cargo, tras referirse a las normas de la Constitución Política que regulan la función administrativa, así como a las que determinan la estructura de la Rama Ejecutiva del poder público, para señalar que el Banco Central Hipotecario era una entidad descentralizada por servicios, en virtud de su condición de Sociedad de Economía Mixta, y por ende sus servidores siempre había ostentado la condición de trabajadores oficiales, asegura que el Tribunal las quebrantó al reconocerle al demandado naturaleza jurídica de ente privado y no la de entidad descentralizada del orden nacional.

Insiste en el cambio jurisprudencial que viene reclamando, en relación a la calificación de los trabajadores oficiales del Banco Central Hipotecario «de ser servidores públicos y no meros PARTICULARES» dada la prevalencia del artículo 123 de la Constitución Política sobre cualquier ley que haya establecido otra, a partir del 07 de julio de 1991 y con relación a los trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas como el Banco Central Hipotecario, entendimiento sobre el cual sostuvo que «Lo jurídico es que si el decreto 2822 del 18 de diciembre de 1991, en su artículo 1º le quitó la sujeción que tenía la Empresa Industrial y Comercial del Estado al Banco Central Hipotecario, que tenía con el artículos 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.11 del Decreto 1730 del 4 de julio de 1991; el Decreto 2822 de 1991 Mantuvo la clasificación de Entidad de Descentralización Nacional, que establece que los artículos Constitucionales 210 y el legal, el artículo 38 y 68 de la Ley 489 de 1998, y en consecuencia los trabajadores de una entidad descentralizada BANCO CENTRAL HIPOTECARIO es un Servidor Público y no un trabajador privado o particular».

(Sic). VII. RÉPLICA Afirma que el Tribunal no se equivocó al concluir que el actor se desvinculó como trabajador particular, en tanto las certificaciones visibles a folios 455 a 463 se desprendía que entre el 1991 a 1999 la participación accionaria del Estado era superior al 90%, lo que corroboraba que el régimen laboral aplicable al actor era el propio del sector privado.

Y que frente a la pensión extralegal a que se refería el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, se había declarado la excepción de cosa juzgada. VIII. SEGUNDO CARGO Por la vía directa acusa la sentencia en la modalidad de aplicación indebida del «artículo 6º de la Ley 50 de la 1990, 8º del Decreto ley 2351 de 1965, artículo 65 C.S.T. que conduce a la inaplicación de las normas de los artículos 1 a 3, 38,68 de la Ley 489 de 1998, artículo 12 ley 10 de 1934, artículo 4º Decreto 652 de 1935, artículo 18 ley 190 de 1995, artículo 20 de la ley 200 de 199, Artículo 1º y 3º del Decreto 1848 de 1969, artículo 11 de la ley 6 de 1945, artículo 4º, artículo 467, artículo 5º del Decreto 020 de 2001, artículos 468, 476 y 492 del C.S.T. y de la Seguridad Social (sic). 797 de 1949, artículo 4 de la Ley 4ª de 1976, artículos 36, 141 de la Ley 100 de 1993, artículos 13,30 a 33,16 48 y 49 del Decreto 2127 de 1945, 4º de la Ley 33 de 1985, artículo 464, 465 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C. Artículo 4,53, 123, 150-10 de C.P., artículos 210, 211, 380 de misma superior, 38,68, 97 de la ley 489 de 1998, 1515 del C.C. artículos 244 y 247 del Decreto 663 de 1993».

(Sic). En la demostración del cargo, aduce que el Tribunal al aplicar al caso concreto las normas de derecho privado, vulneró el artículo 4 del Código Sustantivo del Trabajo que establece que los servidores públicos no se rigen por dicho Código, pues si bien a las entidades como el banco demandado se les aplicaba el derecho privado, lo era para actividades comerciales conforme lo señalaba el artículo 247 del Decreto 663 de 1993, más no administrativas, como lo era la actividad con sus trabajadores.

Además, que había vulnerado el debido proceso ante la falta de apreciación de la norma que existía jurídicamente al 31 de agosto de 1999, sobre la pensión legal prevista en el artículo 1º y 4º de la Ley 33 de 1985, y 30 a 33 del Decreto 2127 de 1945 que daban origen al artículo 94 del Reglamento interno de Trabajo sobre pensión vitalicia. IX.

RÉPLICA Afirma que tampoco le asiste razón a la censura, en relación a que el Tribunal equiparaba la actividad comercial con la administrativa del Banco, y de ello daba cuenta el criterio fijado por esta Sala de Casación en sentencia de 22 de agosto de 2007, radicación 28735, donde había quedado clarificado dicho aspecto. X. TERCER CARGO Por la vía directa acusa la interpretación errónea de los artículos «1º de Decreto 2822 de 1981, artículos 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, artículo 1º del Decreto 020 de 2001 con relación a los artículos 4, 123, 210 de la Constitución Política de Colombia, el artículo 28.3 del Decreto 2331 de 1998, artículos 244, 247 del Decreto 663 de 1993.

Artículo 4º de la Ley 33 de 1985». Manifiesta que la interpretación errónea atribuida, se dio por haber edificado su decisión el Tribunal en el criterio jurisprudencial de esta Sala de Casación, en torno a la naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario y sus servidores, sin tener en cuenta que con independencia de la partición accionaria del Estado, este era una Sociedad de Economía Mixta descentralizada asimilada a una Empresa Industrial y Comercial del Estado lo que hacía que el actor fuera un «Servidor Público en la modalidad de Trabajador Oficial», en tanto el cambio de «ASIMILADA A EMPRESA INDUSTRIAL Y COMERCIAL DEL ESTADO a SIMPLE SOCIEDAD DE ECONOMIA que produjo el decreto 2822 del 18 de 1991» no tenía la facultad de “MUTAR” la condición de trabajador oficial de los trabajadores del B.C.H., pues de haberlo así considerado, habría establecido que la terminación del contrato de forma unilateral por el Banco, inexorablemente conllevaba la sanción prevista en el artículo 94 de Reglamento Interno de Trabajo.

Agrega que el artículo 4 de la Ley 33 de 1985, establecía que en caso de despido de un trabajador oficial, la entidad que ocasionara el mismo, debía soportar la carga de la pensión vitalicia. XI. RÉPLICA Sostiene que las normas y los criterios jurisprudenciales tenidos en cuenta por el Tribunal para concluir que el actor se desvinculó del Banco en calidad de trabajador particular, fueron interpretados correctamente.

XII. CUARTO CARGO La sentencia acusada es violatoria de la Ley por vía indirecta en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 8ª del Decreto 2351 de 1965, artículo 6º de la ley 50 de 1990, artículo 65 del C.S.T., con relación a los artículos: a la ley 10 de 1934 artículo 12, Decreto 652 de 1935 artículo 4ª, ley 90 de 1995, ley 200 de 1995, articulo 20,1º del Decreto 1848 de 1969, articulo 11 de la Ley 6 de 1945, artículos 467,468, 476 y 492 del C.S.T. Artículo 1º del Decreto 797 de 1949, artículo 4 de la ley 4ª de 1976, artículo 21, 36, 141 de la ley 100 de 1993.

Artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, articulo 45 Estatutos del B.C.H. artículo 16,30, a 33,16, 48, 49, del Decreto 2127 de 1945, articulo 1 y 4 de la Ley 33 de 1985, artículo 464 del Decreto 410 de 1971. 177 del C.P.C. artículo 19 de la ley 45 de 1990 Artículos 19 y 20 del Decreto 13 de 197, 6 articulo 150 - 10 de C.P, articulo 210 de misma superior, articulo 91 de la ley 489 de 1998, articulo 34 del Decreto 1950 de 1973, articulo 189 de la Constitución Política de Colombia, art. 1740, artículos 1.502.1508,1515 del C.C. Art. 2º, 17,49 de la ley 6 de 1945.

Artículo 5º del decreto 020 de 2001. Articulo 251 C.P.C. como medio.”. (Sic). Manifiesta que por haber interpretado erróneamente el acta de conciliación (folios 71 a 74); la demanda inicial (folios 3 a 43), la contestación de la demanda (folios 248 a 279); el Reglamento Interno de Trabajo (folios 92 a108); la liquidación de prestaciones sociales (folio 74); el contrato de trabajo “oficial” (folio 317); la “Composición Accionaria” (folios 455 a 463), y la comunicación de 13 de agosto de 1999 (folio 322).

Y no haber valorado el comunicado del 14 de agosto de 1999 (folio 344); el Decreto 020 de 2001 (folios 188 a 192); la sentencia de 31 de marzo de 1998, radicación 12636 (folios 58 a 73; el Decreto 2331 de 1998 (folios 344 a 358); la Resolución de conmutación de Pensión con el ISS de mesadas pensionales (folios 324 a 342); la recopilación de normas convencionales y arbitrales vigentes en el B.C.H. (folios 76 a 91); los Estatutos del Banco Central Hipotecario (folios 113 a 121, y la cédula de ciudanía (folio 122), el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: “1-No dar por demostrado, estándolo que el documento folios 71 a 74, c1 es nula de nulidad absoluta constitucional dada la violación constitucional allí contenida.”.

(Sic). 2-Dar por demostrado, sin estarlo que la foliatura 71 a 74, es constancia real valida del reconocimiento PLENO de la pensión extralegal del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo del Banco Central Hipotecario a la actora y Cosa Juzgada de excepción previa. (Sic). 3- No dar por demostrado, estándolo que el actor JESUS EDUARDO MOLINARES PARAMO fue trabajador del Banco Central Hipotecario desde el 16 de octubre de 1977 a 31 de agosto de 1999, como trabajador oficial y que cumple 23 años o más de servicio al Estado.

(Sic). 4-No dar por demostrado, estándolo de composición Accionaria del Demandado, 455 a 463, c1, No es prueba suficiente válida para indicar que el Banco Central Hipotecario con relación a sus trabajadores se encuentran sometidos al régimen del Derecho Privado, ya como las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya como Sociedad de Economía Mixta, con especialidad para el actor a quien le es aplicable el régimen de Trabajador oficial.

(Sic). Toda la argumentación tendiente a demostrar los errores de hecho en los que presuntamente incurrió el Tribunal, estuvo fundada en que independiente del capital accionario del Estado en el Banco Central Hipotecario, el mismo era una Sociedad de Economía Mixta descentralizada del orden nacional, asimilada a una Empresa Industrial y Comercial del Estado, por lo que sus servidores eran trabajadores oficiales, y en esa medida la conciliación celebrada entre el actor y el banco adolecía de nulidad absoluta en tanto se había realizado haciéndole creer al actor que su régimen aplicable era el laboral privado al ofrecerle el plan de retiro voluntario, que es inexistente para los trabajadores oficiales, y además porque en ella se concilió un derecho cierto e indiscutible como era la pensión prevista en el artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, por lo que frente a esa pensión no podía aseverarse cosa juzgada.

XIII. RÉPLICA Afirma que de las ocho pruebas enlistada por la censura como apreciadas con error, el Tribunal no se refirió a la liquidación de prestaciones sociales, el contrato de trabajo “oficial ” ni a la comunicación de 13 de agosto de 1999, de suerte que no podía atribuirle ese dislate, y en cuanto a las demás que sí valoró dijo lo que de ellas derivaba, haciendo dicha valoración en su justa dimensión. Y en todo caso, jamás se podía concluir que el actor se desvinculó como trabajador oficial, y al no demostrarse la nulidad del acta de conciliación, de la que dependía despido injusto, y la pensión reglamentaria, el cargo estaba llamando a prosperar.

XIV. CONSIDERACIONES Debe advertir la Corte que el tema a decidir en casación se contrae a determinar si el actor consolidó el status de pensionado a la luz del artículo 4 de la Ley 33 de 1985, pues debe recordarse que en cuanto a la pretendida pensión del artículo 94 del Reglamento Interno de Trabajo, se declaró la excepción de cosa juzgada propuesta como previa, al paso que frente a las pretensiones subsidiarias hubo desistimiento.

Precisado lo anterior, la inconformidad de la censura se centra en que el juez colegiado decidió la controversia con base en las normas que regulan las relaciones de trabajadores particulares y no de aquellas que corresponden a los trabajadores oficiales, como debió hacerlo, dada la naturaleza del Banco como sociedad de economía mixta, descentralizada, cuyos servidores son trabajadores oficiales por mandato del artículo 123 constitucional.

Sobre la naturaleza jurídica de la entidad demandada, teniendo en cuenta los cambios que se presentaron a partir del Decreto 2822 de 1991, esta Sala en sentencia del 25 de mayo de 2005, radicación 25030, tuvo la oportunidad de reiterar el criterio sentando al respecto y que se mantiene en la actualidad reiterado a su vez entre otras en las sentencias CSJ SL, del 4 de feb. de 2009, rad.34582, 16 de jun. de 2010, rad.41941, y del 6 de ag. de 2013, rad.49.000, el cual es del siguiente entendimiento: “En efecto, si bien es cierto que antes de la vigencia del Decreto 2822 de diciembre 18 de 1991 era indiferente entrar a determinar la composición accionaria del Banco Central Hipotecario, en virtud a que pese a ser una sociedad de economía mixta el régimen aplicable a sus trabajadores era el de las empresas industriales y comerciales del Estado por expreso mandato del artículo 38 del Decreto 080 de 1976 y 2.4.3.1.1. del Decreto 1730 de 1991, también lo es que con posteridad a la expedición del aludido decreto 2822 de 1991 que en su artículo 1° suprimió la parte pertinente donde se disponía el sometimiento de la entidad bancaria demandada al régimen de las Empresas Industriales y Comerciales del Estado, ya se hace necesario dilucidar el aporte estatal en atención a lo que establecen los artículos 2° y 3° del Decreto extraordinario 130 de 1976.(Rad. 10876 – 10 de noviembre de 1998)’.

A ello se agrega que el artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no derogó el Decreto 2822 de 1991, pues aquella disposición se limitó a señalar la fecha de vigencia del decreto, que ‘sustituye e incorpora’ otros cuerpos normativos anteriores, entre ellos, el citado Decreto Ley 2822 de 1991, lo cual no puede interpretarse como una derogación general expresa, pues si bien es posible que algunas disposiciones de las leyes o decretos preexistentes que sean contrarios a la nueva regulación sufran un efecto derogatorio, es posible que otras que se avienen a ésta más bien se entiendan incorporadas a la misma, de suerte que la sola invocación del artículo 339 del Decreto 663 de 1993 no es suficiente para concluir la derogación del artículo 1º del Decreto 2822 de 1991.

De igual modo, la circunstancia de que el Decreto 020 del 12 de enero de 2001 se haya referido al Banco Central Hipotecario como sociedad de economía mixta sometida al régimen de las empresas industriales y comerciales del Estado, de ninguna manera quiere decir que se produjera la transmutación de la calificación realizada en el Decreto 2822 de 1991, porque es obvio que, tratándose de entidades descentralizadas del orden nacional, la competencia para su creación y la definición de su naturaleza jurídica estaba y está radicada en el Congreso de la República, tanto en vigencia de la Constitución de 1886 como en la actual, que podía facultar pro tempore al Presidente de la República para que ejerciera esas facultades, y por ello precisamente el artículo 19 de la Ley 45 de 1990 hizo uso de tales facultades para que el citado mandatario determinara la fusión, absorción, escisión, transformación conversión, modificación de la naturaleza jurídica, liquidación y cesión de activos, pasivos y contratos de entidades vigiladas por la Superintendencia Bancaria con régimen de empresas industriales y comerciales del Estado o sujetas a este régimen.

Y justamente, en desarrollo de esas facultades, fue expedido el Decreto Ley 2822 de 1991 ya referido, o sea que el acto de cambio de naturaleza jurídica del Banco Central Hipotecario se hizo a través de acto idóneo constitucional y legalmente y por lo mismo su modificación posterior debía ser por medio de acto de la misma jerarquía, requisito que no alcanza el Decreto 020 de 2001, el cual, antes que pretender cambiar la naturaleza jurídica de esa entidad, más bien apuntó a ordenar su disolución y liquidación, de manera que la mención que allí se hace del Banco no tiene la repercusión que aduce el recurrente”.

Y en otra oportunidad, en sentencia de CSJ SL, 17 de abr. 2013, rad. 38851, así reflexionó: “Para la Sala, el artículo 123 de la C. P. no puede interpretarse desligado de los artículos 125 y 210 ejúsdem, en cuanto el segundo de los preceptos citados, es decir el 125, siguiendo una larga tradición histórica, mantiene la misma clasificación de empleados oficiales que traía la legislación anterior al referirse a los empleados públicos (que pueden ser de carrera, de libre nombramiento y remoción y de elección popular) y los trabajadores oficiales.

Incluso el propio artículo 123 de la C. P. se refiere a “los empleados y trabajadores del Estado”, con lo cual, entiende la Corte, consagró y reafirmó las categorías antes mencionadas, a las cuales simplemente agregó, como servidor público “los miembros de las corporaciones públicas” con lo cual quiso aludir, entre otros, a los miembros de las corporaciones administrativas de orden territorial (Concejo Municipal, por ejemplo), quienes no obstante aparecer clasificados como servidores públicos, no tienen la condición de “empleados públicos”, según la propia Carta lo establece en el artículo 312.

Pero también debe tenerse en cuenta que según el artículo 210 de la Carta “La ley establecerá el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores y gerentes” lo que quiere decir que el régimen jurídico de tales entidades, incluida la forma de vinculación de sus servidores, pertenecen al resorte del legislador.

“Sobre el alcance del artículo 123 y de las demás normas citadas de la C. P. resulta conveniente traer a colación lo dicho por la Corte Constitucional en su sentencia C- 736 de 2007, que en lo pertinente así razonó: “ “6.2 El régimen jurídico de los servidores de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos. “6.2.1 El artículo 210 de la Constitución Política autoriza al legislador para establecer el régimen jurídico de las entidades descentralizadas y la responsabilidad de sus presidentes, directores o gerentes.

Como dentro de esta categoría se incluyen tanto las sociedades de economía mixta, como las empresas de servicios públicos, debe concluirse que su régimen jurídico es el señalado en la Ley. Ahora bien, el señalamiento del tipo de vínculo que une a los trabajadores de las sociedades de economía mixta o de las empresas de servicios públicos con esta clase de entidades descentralizadas es un asunto que forma parte de la definición del régimen jurídico de las mismas, y que por lo tanto debe ser establecido por el legislador.

(subrayas no son del original). “(…) “Así pues, como primera conclusión relevante para la definición del segundo problema jurídico que plantea la presente demanda, se tiene que corresponde al legislador establecer el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta y de las empresas de servicios públicos, y que en tal virtud le compete regular la relación que se establece entre dichas entidades y las personas naturales que les prestan sus servicios, pudiendo señalar para ello un régimen de inhabilidades e incompatibilidades.

“Ahora bien, como se hizo ver ad supra, en ejercicio de esta facultad el legislador estableció en el artículo 97 de la Ley 489 de 1998 que “las sociedades de economía mixta  son organismos autorizados por la ley, constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, que desarrollan actividades de naturaleza industrial y comercia l conforme a las reglas de Derecho Privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

(Destaca la Corte) Y el Código de Comercio en su artículo 461 dispone que “son de economía mixta las sociedades comerciales que se constituyen con aportes estatales y de capital privado. Las sociedades de economía mixta se sujetan a las reglas del derecho privado y a la jurisdicción ordinaria, salvo disposición legal en contrario. (Destaca la Corte)  “(…) “Así pues, como segunda conclusión relevante se tiene que, en uso de libertad de configuración legislativa, el Congreso ha establecido como regla general que tanto las sociedades de economía mixta como las empresas de servicios públicos están sujetas a un régimen de derecho privado.

La razones de esta decisión legislativa tienen que ver con el tipo de actividades industriales y comerciales que llevan a cabo las sociedades de economía mixta, y con la situación de concurrencia y competencia económica en que se cumplen tales actividades, así como  también con el régimen de concurrencia con los particulares en que los servicios públicos son prestados por las empresas de servicios públicos, circunstancias estas que implican que, por razones funcionales y técnicas, se adecue más al desarrollo de tales actividades la vinculación de sus trabajadores mediante un régimen de derecho privado.

“6.2.2. Ahora bien, utilizando un criterio orgánico, el artículo 123 de la Carta señala que "son servidores públicos los miembros de las corporaciones públicas, los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios ". (Subraya la Corte)  A su turno, el artículo 125 ibídem  establece que "los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera.

Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley". Con base en estas dos normas, la Corte ha hecho ver que la noción de “servidor público” es un género que comprende diferentes especies, cuales son los miembros de las corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales. [64] (subrayado no es del original).

Estos últimos, como es sabido, no se vinculan a la Administración mediante situación legal y reglamentaria, sino mediante contrato de trabajo, al contrario de lo que sucede con los empleados públicos. La jurisprudencia también ha hecho ver que la anterior clasificación emana de la Carta misma, pero que ello no obsta para que el legislador pueda establecer nuevas denominaciones, clases o grupos de servidores públicos diferentes de las mencionadas, para lo cual está revestido de facultades expresas en virtud de lo dispuesto por el numeral 23 del artículo 150 de la Constitución Política. [65] Así pues, en virtud de lo dispuesto por el artículo 123 superior, debe concluirse que los empleados y trabajadores de las entidades descentralizadas, entre ellos los de las sociedades de economía mixta y los las empresas de servicios públicos, son servidores públicos, categoría dentro de la cual el legislador puede señalar distintas categorías jurídicas.

“(…) De lo anterior se desprende entonces que cuando el artículo 123 de la Carta Política señala que los empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas y por servicios son servidores públicos, está refiriéndose a los empleados públicos y los trabajadores oficiales de las mismas, pues ese es el único entendimiento que guarda armonía con lo previsto en los artículos 125 y 210 ibídem, en tanto la calidad de servidor público es predicable de los miembros de las corporaciones públicas y de los empleados públicos y trabajadores oficiales del Estado y de sus entidades descentralizadas, ya que el régimen jurídico de estas, incluida la forma de vinculación de sus servidores, será determinado por la ley, como lo señala el último inciso del artículo 210, el cual quedaría vacío de contenido y resultaría redundante si se aceptara el alcance del artículo 123 que señala el recurrente.

“Ahora bien, habiendo quedado establecido que el régimen jurídico de las sociedades de economía mixta será determinado por el legislador y que son servidores públicos los empleados públicos y los trabajadores oficiales, corresponde averiguar cómo diseñó el legislador esos aspectos en el ámbito nacional en atención a que el ente demandado pertenece a esa órbita.

En ese orden de ideas, interesa recordar las definiciones que al respecto hizo el Decreto 3135 de 1968. “El Artículo  5º de dicho decreto señaló: “Empleados Públicos y Trabajadores Oficiales. Las personas que prestan sus servicios en los Ministerios; Departamentos Administrativos, Superintendencias y Establecimientos Públicos son empleados públicos; sin embargo, los trabajadores de la construcción y sostenimiento de obras públicas son trabajadores oficiales.

“ Las personas que prestan sus servicios en las Empresas Industriales y Comerciales del Estado son trabajadores oficiales; sin embargo, los estatutos de dichas empresas precisarán qué actividades de dirección o confianza deban ser desempeñadas por personas que tengan la calidad de empleados públicos”. “Nótese que allí nada se dijo en relación con las personas que prestaran sus servicios en las sociedades de economía mixta, situación que vino a ser corregida por el Decreto Reglamentario 1848 de 1969, mas en todo caso para efectos del caso que es materia de análisis interesa resaltar que el artículo 8º del Decreto 1050/68 definió las sociedades de economía mixta como “organismos constituidos bajo la forma de sociedades comerciales con aportes estatales y de capital privado, creados por la ley o autorizados por esta, que desarrollan actividades de naturaleza industrial o comercial conforme a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagre la ley”.

(subrayado no es del original), norma que vino a ser complementada por el artículo 3º del Decreto 3130 de 1968, que dispuso: “Del régimen jurídico para algunas sociedades de economía mixta. Las sociedades de economía mixta en las que el Estado posea el noventa por ciento (90%) o más de su capital social se someten al régimen previsto para las empresas industriales y comerciales del Estado.” “La interpretación armónica y sistemática de esas disposiciones ha permitido entender que los servidores de las sociedades de economía mixta se regían por el derecho privado, es decir no eran empleados oficiales, “salvo las excepciones que consagre la ley”, como lo dispuso el artículo 8 del Decreto 1050 de 1968, o los que laboraran en aquellas en las que la participación del Estado fuera del 90% o más de su capital social, conforme lo consagró el texto legal que se transcribió líneas arriba.

“Lo anterior fue corroborado por los artículos 2 y 3 del Decreto 130 de 1976, cuyo texto, en su orden es el siguiente: “Artículo 2o. Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional inferior al noventa por ciento (90%). Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere inferior al noventa por ciento (90%) del capital social, se someten a las reglas del derecho privado, salvo las excepciones que consagra la ley”.

“Artículo 3o. Del régimen aplicable a las sociedades con aporte nacional igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social. Las sociedades de economía mixta en las cuales el aporte de la Nación o de sus entidades descentralizadas fuere igual o superior al noventa por ciento (90%) del capital social, se sujetan a las normas previstas para las empresas industriales y comerciales del Estado”.

“ Valga aclarar que se citan las anteriores normas en razón a que el tiempo de servicios que se reclama sea tenido en cuenta para efectos de la pensión impetrada corresponde a los años 1991 a 1996, tiempo en que dichas disposiciones estaban vigentes, siendo menester aclarar, de paso, que la invocación en la cita de la Corte Constitucional que arriba se transcribió, de la Ley 489 de 1998, en modo alguno implica que se está aplicando a este proceso, pues esta es posterior a los hechos materia de examen, y su mención en nada altera la situación, ya que el contenido material de las normas anteriores, y que antes se trascribieron, es similar.

“Retomando el punto central objeto de análisis, se tiene entonces que en realidad no todas las personas que prestan sus servicios a las sociedades de economía mixta tienen la condición de trabajadores oficiales ni de empleados públicos, pues ello solamente es posible en aquellas que tengan una participación estatal del 90% o más, puesto que las demás se rigen por el derecho privado y se consideran en consecuencia trabajadores particulares, salvo las excepciones que consagre la ley, como lo preveía el artículo 2 del Decreto 130 de 1976.

“De manera que si se parte del hecho de que el banco demandado tuvo a partir del 27 de diciembre de 1991, una participación estatal inferior al 90%, según lo dedujo el Tribunal del documento de folios 306 y ss, aspecto que el recurrente ahora no controvierte, es claro que desde ese momento no puede considerársele como trabajador oficial y por ende el tiempo transcurrido a partir de ahí no se computa para los efectos del artículo 1º de la Ley 33 de 1985 el cual exige veinte años servidos como “empleado oficial”.

En todo caso, si por amplitud se revisan las certificaciones de folios 240 a 246, se halla que en efecto desde 1991 a 1997 la participación de capital público en el banco fue inferior al 90%.”. En ese orden, como la demandante laboró al servicio del Banco entre el 16 de agosto de 1977 y el 31 de agosto de 1999, es decir por 22 años, 4 meses y 15 días, además de que como se desprende de los apartes jurisprudenciales trascritos, entre 1991 a 1997, los trabajadores de ese ente fueron del orden particular, fácil es colegir que el demandante no reunió los 20 años como trabajador oficial para que pudiera acceder a la pensión de jubilación regulada por la Ley 33 de 1985, sin que de otro lado se encuentren dentro de los cargos elementos de juicio que justifiquen un cambio de jurisprudencia, como lo reclama la censura, reiterándose por parte de la Sala que para determinar la calidad de los servidores del Banco Central Hipotecario, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 2822 de 1991, debe examinarse la composición accionaria de la entidad.

Por lo anterior, no prosperan los cargos. Costa en casación a cargo de la parte recurrente. En su liquidación inclúyanse como agencias en derecho la suma de tres millones doscientos cincuenta mil pesos ($3.250.000). XV. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 29 de julio de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior Bogotá en Descongestión dentro del proceso ordinario laboral seguido por JESÚS EDUARDO MOLINARES PÁRAMO contra el BANCO CENTRAL HIPOTECARIO BCH EN LIQUIDACIÓN Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Presidenta de Sala JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO GUSTAVO HERNANDO LÓPEZ ALGARRA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 1 PAGE 22