CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 52031 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3822-2018 Radicación n.° 52031 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por PEDRO ANTONIO ÁVILA GÓMEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011), en el proceso que promovió contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

I.

ANTECEDENTES PEDRO ANTONIO ÁVILA GÓMEZ llamó a juicio a LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO con el fin de obtener la reliquidación de su pensión de jubilación, con su respectiva indexación; el retroactivo causado y los intereses moratorios (f.° 4 a 12 del cuaderno 1). Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la Corporación Nacional de Turismo de Colombia, desde el 25 de octubre de 1971 al 16 de diciembre de 1991 y devengó un salario mensual de $188.000; que era beneficiario del régimen de transición pensional consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, de la Ley 33 de 1985 y los Decretos 3135 y 1042 de 1978; que el accionado le reconoció pensión de jubilación con la Resolución n.° 2093 del 6 de agosto de 2008, sin tener en cuenta el último salario devengado, como tampoco, los factores salariales que causó cuando estuvo vinculado con la mencionada Corporación. Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que el demandante era beneficiario del régimen del régimen de transición pensional; que le reconoció pensión de jubilación, pero aclaró que, para liquidarla, se atuvo a lo que la ley disponía al respecto.

En su defensa propuso las excepciones de fondo de pago de lo debido y buena fe (f.° 2 a 53 del cuaderno 2). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 28 de mayo de 2010 (f.° 87 a 97 del cuaderno 1), condenó al demandado a pagar la pensión de jubilación, en cuantía de $2.458.277,25, a partir del 11 de junio de 2007, «pudiendo descontar las sumas pagadas por el mismo concepto junto con sus reajustes legales año por año y mesadas adicionales».

Absolvió de las demás pretensiones. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación del demandado, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, quien, mediante fallo del 31 de marzo de 2011, revocó el de primer grado y absolvió al accionado (f.° 7 a 17 del cuaderno del Tribunal). En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que debía determinar si el a quo se había equivocado al ordenar el reajuste de la pensión legal dispuesta en la Ley 33 de 1985, con la inclusión de los factores percibidos en el último año de servicio.

A fin de atender esa problemática, anotó que estaba demostrado que al actor se le reconoció, con la Resolución n.° 2093 de 2008, una pensión de jubilación, a partir del 11 de julio de 2007, fecha en la que cumplió los 55 años de edad, en atención a que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y aplicársele lo dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Reprodujo la sentencia de casación CSJ SL, 19 nov. 2009, rad. 38328, e indicó que la prestación económica del demandante debía calcularse con los conceptos relacionados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, sin que ningún valor diferente pueda ser incluido a efectos de liquidar la pensión, situación que le sirvió para revocar el fallo apelado, e indicó: Consecuencia de lo anterior, deviene la improsperidad de la súplica de la demanda, aclarando la Sala que de acuerdo con la certificación visible a folio 296 del cuaderno anexo el demandante percibió una asignación mensual de $188.000 a partir del 5 de junio de 1991.

De modo que la liquidación de la pensión que efectuó la accionada corresponde al promedio de la remuneración percibida por el actor en el último año de servicios, demostración que impide colacionar el valor total de la suma en mención como entendió el actor. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 9 a 22 del cuaderno de la Corte).

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme la de primer grado. Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron replicados y que se estudiaran conjuntamente, pues se presentan por la misma vía, denuncian igual elenco normativo y persiguen un mismo fin. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, de los artículos 14, 18 y 21 de la Ley 100 de 1993; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995; 1° de la Ley 71 de 1988; 45 del Decreto 1045 de 1978; 27 del Decreto 3135 de 1968; 37 y 38 del Decreto 3041 de 1966; 45 del «Decreto 758 de 1990»; 48, 53, 230 y 373 de la Constitución Nacional, lo que condujo a la aplicación indebida del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1° y 3° de la Ley 33 de 1985; 1° de la Ley 62 de 1985 y 127, 467 y 468 Código Sustantivo del Trabajo del Trabajo.

En su desarrollo, dice que la regulación contenida en los art. 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, modificado por el 1° de la Ley 62 de 1985, «no pasa de ser una simple enunciación de factores salariales», pues no establecen una restricción para la inclusión de otros factores para proceder a calcular la pensión; siendo ello así, afirma, es aplicable el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así como el 27 del Decreto 3135 de 1968, más aún, si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no establece la base salarial, sino que incluso se sale de ese concepto y se va a todo lo devengado.

Aduce, además, que el Tribunal revocó la totalidad de las condenas dispuestas en el fallo del Juzgado, con lo que pasa por alto, que en esta existía una temática que no estaba en discusión, relativa a la indexación, pues tan solo se limitaba a los factores salariales. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia por la vía directa, en la modalidad de aplicación indebida, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; 1° y 3° de la Ley 33 de 1985, en relación con el 14 y 21 de la Ley 100 de 1993; 1° y 11 del Decreto 1748 de 1995; 1° de la Ley 71 de 1988; 48, 53, 230 y 373 de la Constitución Nacional.

En su sustentación, precisa que el Tribunal revocó íntegramente la decisión de primer grado, sin percatarse que en este se dispuso sobre la indexación, que no estaba en discusión, pues tan solo debía ocuparse de los factores salariales. Reproduce las normas denunciadas en la proposición jurídica e indica que existen cambios relevantes en esta Corporación respecto a la actualización del valor de la base salarial, formula que cumple con los cometidos de los artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional.

CONSIDERACIONES Dos temas son los que al recurrente le merecen reparos frente a lo decidido por el Tribunal. El primero, relativo a la posibilidad de incluir factores salariales distintos a los previstos en la Ley 62 de 1985 y, el segundo, que al revocar en su integridad el fallo de primer grado, se obvió, que la indexación no fue objeto de discusión. Dada la senda seleccionada por la censura, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: i) que el accionante prestó sus servicios a la Corporación Nacional de Turismo, desde el 25 de octubre de 1971 hasta el 16 de diciembre de 1991; ii) que era beneficiario del régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; iii) que causó el derecho a la pensión de jubilación conforme a lo dispuesto en la Ley 33 de 1985 y iv) que con Resolución n.° 2093 de 2008, la accionada reconoció al demandante, una pensión de jubilación en cuantía inicial de $513.684, a partir del 11 de julio de 2007, data en la que arribó a la edad de 55 años.

El Tribunal, para arribar a su decisión, precisó que la pensión del demandante debió calcularse con los conceptos determinados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, valga decir, la asignación básica; los gastos de representación; las primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados y el trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio, sin que ningún factor adicional pudiera incluirse para calcular la prestación. A efectos de dar respuesta al primero de los reproches que se le hacen a la sentencia de segundo grado, se memora que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, para conformar el ingreso base para calcular el monto de las respectivas cotizaciones, como tampoco, el que debe integrar la respectiva pensión y, por esa circunstancia, resulta válido remitirse al artículo 18 de esa misma normatividad, que define el salario base mensual, para los trabajadores particulares, así como a la Ley 4ª de 1992 que hace lo mismo, pero respecto a los servidores públicos, sin dejar de lado lo dispuesto en las normas reglamentarias para esos grupos de personas.

Conforme a lo anterior, en virtud de que al accionante se le reconoció una pensión de jubilación en los términos de la Ley 33 de 1985, precisamente, por ser beneficiario del régimen de transición pensional dispuesto en el sistema general de pensiones, la normativa llamada a generar efectos, no era otra sino la vigente al momento de la causación del derecho, que era, contrario a lo estimado por el Tribunal, el Decreto Reglamentario 1158 de 1994.

No obstante que existió error al determinar la normativa que regulaba los factores para liquidar la pensión, no puede por esa razón censurarse la decisión del Juez de apelaciones, pues, los cargos no están encaminados a mostrar ese yerro y, además, los factores contenidos en esa disposición son, en esencia, similares a los previstos en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985.

En efecto, el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, dispone: D.R. 1158/94, art. 1º. “Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”.

Así, los factores reclamados por el accionante, es decir los contenidos en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, así como del 27 del Decreto 3135 de 1968, no pueden ser tenidos en cuenta, al no hacer parte de la relación realizada por el legislador en la normativa que, en este asunto, fue aplicada por el Tribunal, sobre la que no se realizó reproche alguno. Inclusive, la llamada a generar efectos, no contempla los conceptos relacionados en las disposiciones que echa de menos el recurrente.

Adicionalmente, se precisa que esta Corporación, de manera pacífica y reiterada ha sostenido que el vocablo devengado, insertó en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, debe interpretarse como cotizado, en atención a que las pensiones que regula, entre ellas, las de los regímenes de transición, encuentran su fundamento en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión, siendo necesario, para calcular la prestación, computar los factores salariales sobre los que se hicieron los respectivos aportes, razón por la cual, no es acertada la posición del recurrente, cuando dice que esa preceptiva no establece la base salarial y acoge todo lo devengado.

Frente al tópico tratado en esta oportunidad, ya la Sala ha tenido la oportunidad de pronunciarse, como por ejemplo en la sentencia CSJ SL2924–2018, que reiteró la CSJ SL, 7 feb 2018, rad. 65158, en la que se anotó: El Tribunal no cometió ninguno de los errores de tipo fáctico o jurídico que tengan relevancia en el contenido de la decisión recurrida, dado que la verdad es que los factores salariales a considerar para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron su pensión en vigencia del sistema general de pensiones, son los que están previstos en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 y como quedó establecido, la pensión del actor se causó el 30 de julio de 2003 y el IBL para los beneficiarios de la transición, como el actor, se determina con fundamento en la Ley 100 de 1993, artículos 21 y 36 inciso 3º.

Sobre un asunto de idénticos contornos, incluso contra la misma entidad aquí demandada, esta Corporación en reciente sentencia CSJ SL, 7 feb. 2018, rad. 65158, adoctrinó: 1. Factores salariales de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición De manera pacífica, reiterada y uniforme, esta Sala ha defendido el criterio según el cual los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones de los servidores públicos que causaron sus prestaciones en vigencia del sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, que modificó el artículo 6° del Decreto 691 de ese mismo año. Por ejemplo, en fallo CSJ SL17192, 26 feb. 2002, reiterado en CSJ SL, 44206, 29 may. 2012, CSJ SL1851-2014 y CSJ SL4870-2017, sobre el particular, se expuso: El artículo 36, inciso 3, de la Ley 100 de 1993, no define los elementos integrantes de la remuneración del afiliado sujeto al régimen de transición, que conforman el ingreso base para calcular el monto de las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Pensiones, ni tampoco los que deben conformar el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, sino que establece los periodos de remuneración que deben tomarse en cuenta para determinar este ingreso.

Por consiguiente, para los referidos efectos resulta indispensable remitirse a lo que dispone el artículo 18 de la ley de seguridad social en cuanto define que el salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo y que el salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4ª de 1992.

Y no debe perderse de vista lo que precisaron las normas reglamentarias al respecto para trabajadores particulares y para servidores públicos. Surge entonces de lo expuesto que el juzgador de segundo grado no se equivocó al aplicar en este caso el artículo 1º del Decreto Reglamentario 1158 de 1994 que señala los factores que determinan el salario mensual de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dado que esta disposición forma parte de dicho régimen y en ella no se hace exclusión de ninguna clase.

De lo anterior se colige que no incurrió el ad quem en infracción directa de los artículos 1º y 3º inciso 3º de la Ley 33 de 1985, y 1º inciso 3º de la Ley de 1985, pues, de acuerdo con lo ya resuelto por esta Sala, para efectos de determinar los factores salariales integrantes del IBL se aplica la norma vigente al momento de la causación del derecho, esto es el D.R. 1158 de 1994[footnoteRef:1].

Pues como se dijo en la sentencia 26753 de 2006, “…es de iterar que la Ley 33 de 1985, que es la que gobierna la pensión de jubilación del accionante, se aplica en virtud del fenómeno jurídico de la transición en cuanto a la edad, el tiempo de servicios y el monto del 75%, más no en lo tocante a la base salarial, dado que aquélla está regulada en el inciso tercero del aludido artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin que esto implique que se esté fraccionando o escindiendo la norma. [1: D.R. 1158/94, art. 1º.

“Base de cotización. El salario mensual base para calcular las cotizaciones al sistema general de pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna, y g) La bonificación por servicios prestados”.] No está demás advertir que los factores reclamados por el censor en la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión, en todo caso, no debían ser tomados en cuenta, al no hacer parte de la relación señalada por el legislador para tal efecto en el artículo 6º del D.R. 1158 citado.

En este caso no es materia de discusión que con fundamento en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 al actor se le reconoció la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a partir del 25 de mayo de 1996, razón por la cual los factores salariales llamados a integrar su prestación son los consignados en el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994, como lo determinó el Tribunal.

Ahora, respecto a la distinción entre devengado y cotizado que construye el recurrente a partir del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esta Corporación ha sostenido que el vocablo devengado consignado en ese precepto debe interpretarse como cotizado, dado que el sistema de seguridad social y las pensiones que de él derivan, dentro de las cuales se encuentran las del régimen de transición, se soporta en una relación de correspondencia entre lo cotizado y el monto de la pensión; de ahí que para liquidar las pensiones es necesario computar los factores salariales sobre los cuales se hicieron aportes al sistema pensional.

Sobre el particular, en sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 53669 reiterada en CSJ SL3839-2015, la Corte razonó: […] de interpretarse de manera literal la norma, que es lo que en realidad propone la recurrente, en el primer caso el ingreso base de liquidación estaría constituido por los ingresos que adquirió efectivamente el trabajador, mientras que, en el segundo, lo estaría por las sumas sobre las cuales cotizó al sistema de seguridad social en pensiones, lo que arrojaría resultados diferentes en tratándose de servidores públicos, porque, como se sabe, respecto de ese grupo de trabajadores la base de su cotización no se integra con todos los ingresos salariales, pues se excluyen algunos, de conformidad con lo establecido inicialmente por el artículo 6° del Decreto 691 de 1994 y actualmente por el artículo 1 del Decreto 1158 de 1994.

Sin embargo, para la Corte esa interpretación exegética propuesta en el cargo no se corresponde con la naturaleza especial del régimen de transición pensional, ni con los principios que inspiran el sistema general de pensiones consagrados en la Ley 100 de 1993, porque el correcto entendimiento del aludido precepto no puede efectuarse de manera aislada del contexto del sistema general de pensiones, sino que debe llevarse a cabo de manera sistemática con lo esencial de las reglas que gobiernan ese sistema y corresponderse armónicamente con sus regulaciones.

Por esa razón, debe tenerse en cuenta que una característica esencial del sistema general de pensiones es la obligación de efectuar los aportes que se establecen en la Ley 100 de 1993, conforme lo consagra el literal d) de su artículo 13. Esa fundamental característica encuentra cabal desarrollo en el artículo 18 de ese estatuto, en cuanto determina que la base para calcular las cotizaciones será el salario mensual, para los trabajadores del sector privado el que resulte de aplicar el Código Sustantivo del Trabajo, y para los servidores públicos, como la aquí demandante, el que se señale de conformidad con la Ley 4 de 1992; señalamiento que actualmente hace, como se dijo, el artículo 1° del Decreto 1158 de 1994.

Lógica consecuencia de ello es que en un sistema esencialmente contributivo como el consagrado en esa ley, la determinación del monto de las pensiones debe estar en función de las cotizaciones efectuadas, de ahí que, en principio, aquellas prestaciones causadas cuando esa cotización es obligatoria, esto es, como regla general, después del 1 de abril de 1994, deben tener como parámetro el ingreso que haya servido de base para efectuar la cotización del afiliado […] Finalmente, el recurrente sostiene que la regla del artículo 1° del Decreto 1158 de 1994 no le aplica debido a que entre el 27 de mayo de 1969 y el 31 de marzo de 1994, no efectuó cotizaciones.

No obstante, la Sala no suscribe este argumento ya que el referente que permite determinar si una pensión se liquida con los factores salariales del citado reglamento es la fecha de causación de la prestación; que esta sea parte del régimen de transición o sea una prestación regida íntegramente por la Ley 100 de 1993 y, que, por tanto, la entidad haya realizado o haya debido realizar aportes al sistema pensional a partir de su entrada en vigor.

No está por demás advertir que es el propio demandante el que solicita que se determine el IBL de su pensión con apego en el inciso 3.º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuya aplicación se debe tomar el tiempo que le hiciere falta al trabajador para causar el derecho o toda la vida laboral, es decir, la cuantificación pedida por la censura engloba periodos en los cuales el Inderena realizó aportes al sistema pensional y que van desde el 1.° de abril de 1994 hasta la terminación de su relación de trabajo, según se extrae de las afirmaciones del recurrente.

Por consiguiente, mal podría solicitarse la aplicación del IBL de la Ley 100 de 1993 y que a su vez de él se excluyan los factores salariales previstos para ese sistema. Tanto los extremos temporales a tener cuenta como los factores salariales base, constituyen el IBL, el cual, se insiste, para los beneficiarios del régimen de transición es el previsto en la Ley 100 de 1993.

Así las cosas, el ataque es infundado en este punto. En cuanto al reproche que se hace respecto a la indexación, es suficiente con señalarle a la censura, que las modalidades de violación que seleccionó para rebatir las conclusiones del Tribunal, esto es, la de puro derecho, impide a la Sala determinar si ese aspecto no estaba en discusión, pues para ello, es necesario descender al recurso de apelación formulado contra la decisión del Juzgado, situación que solo podía ventilarse por la senda indirecta.

Por último, cabe precisar, que la Corporación Nacional del Turismo, conforme a lo previsto en el artículo 1° del Decreto 2700 de 1968, fue creado como una empresa industrial y comercial del estado y, como el cargo del demandante fue el de asistente (f.° 30 del cuaderno 1), este ostentó la condición de trabajador oficial. De lo dicho se sigue, que los cargos no prosperan.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de marzo de dos mil once (2011) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por PEDRO ANTONIO ÁVILA GÓMEZ contra LA NACIÓN – MINISTERIO DE COMERCIO, INDUSTRIA Y TURISMO.

Costas como se dijo en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 14 SCLAJPT-10 V.00