SCLAJPT-10 V.00 DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA Magistrada ponente SL382-2023 Radicación n.° 92633 Acta 6 Bogotá, D. C., veintiocho (28) de febrero de dos mil veintitrés (2023). La Corte decide el recurso de casación interpuesto por CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ RONDÓN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 23 de junio de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. I.
ANTECEDENTES Claudia Patricia Hernández Rondón llamó a juicio a las accionadas con el fin de que se declare la «nulidad» del traslado por ella efectuado a Protección S. A.; y que cuenta Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 2 con la libertad de afiliarse al régimen de prima media con prestación definida. Así mismo, pide que se condene a Colpensiones a recibirla como afiliada cotizante; a Protección S. A. a liberar sus bases de datos y hacer el respectivo traslado de los aportes al régimen de prima media; lo ultra o extra petita y las costas del proceso.
Como fundamento de sus pedimentos, informó que nació el 25 de septiembre de 1964; que el 27 de octubre de 1998 suscribió un formulario de afiliación para vincularse a Protección S. A., lo cual, dice, hizo, porque le fue informado que el traslado le permitiría pensionarse con una mesada mucho más alta que la que recibiría en prima media; que si no, podría optar por la devolución de saldos, es decir, no le fue dada una asesoría suficiente; y agregó que no existe documento que acredite que el asesor comercial de la demandada hubiera cumplido lo ordenado en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Añadió que el 19 de septiembre de 2019, Colpensiones negó la solicitud de traslado al RPM, invocándole que le faltaban menos de diez años para pensionarse. Indicó que el fondo accionado le informó que la mesada pensional en el RAIS correspondería a $1.653.404, mientras que en Colpensiones sería de $3.130.586. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones allí contenidas.
En relación Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 3 con los hechos, admitió la fecha de nacimiento de la accionante y la negativa a la solicitud de traslado presentada por ella; los demás, dijo no constarle. En su defensa, anotó que la actora suscribió de forma consciente el formulario de traslado, y que ese acto se hizo libre de apremios y por su propia voluntad, así, la afiliación cumplió con el lleno de los requisitos y, en las oportunidades legales, además, la demandante no manifestó su deseo de retractarse, razón por la cual no puede pretender el regreso automático al régimen de prima media con prestación definida.
De modo que no es viable alegar ahora que fue engañada, sólo por el hecho de ver sus expectativas fallidas. Propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, imposibilidad jurídica para reconocer y pagar derechos por fuera del ordenamiento legal, imposibilidad de condena en costas, prescripción y la genérica.
Por su parte, Protección S. A. admitió la fecha de nacimiento de la accionante; su traslado al RAIS a través de ese fondo; los demás, los negó. En cuanto a las pretensiones, se opuso a su prosperidad, resaltó que el traslado fue una decisión propia de la afiliada; que no es beneficiaria del régimen de transición y que no existe error en el objeto de lo pactado.
Agregó que, además, no hizo uso de la posibilidad de retracto durante los años 2003 y 2004, lo que demuestra que no existía inconformidad alguna con el cambio de Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 4 sistema; sostuvo que, en todo caso, la posibilidad de declarar la nulidad de la vinculación al RAIS se encuentra prescrita, en tanto ha transcurrido el término trienal que consagra la ley laboral.
Formuló las excepciones de prescripción, buena fe, compensación, exoneración de condena en costas, inexistencia de la obligación, falta de causa para pedir, falta de legitimación en la causa, inexistencia de la fuente de la obligación, inexistencia de la causa por inexistencia de la oportunidad, ausencia de perjuicios morales y materiales irrogados por parte de esa entidad, afectación de la estabilidad financiera del sistema en caso de acceder al traslado, seguro previsional y cuotas de administración y la genérica.
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Pereira, mediante fallo del 17 de febrero de 2021, resolvió:
PRIMERO. DECLARAR la ineficacia del traslado que la señora CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ RONDÓN efectuó al RAIS a través de la AFP PROTECCIÓN S.A. el 27 de octubre de 1998, dadas las consideraciones precedentes.
SEGUNDO. ORDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A. para que traslade con destino a COLPENSIONES la totalidad del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, con sus respectivos rendimientos financieros, bono pensional, en caso de que exista; sumas adicionales de la aseguradora en caso de haberlas recibido; todos los saldos, frutos e intereses; así como los gastos de administración, las cuotas de garantía de pensión mínima y seguros previsionales, con cargo a los propios recursos de la AFP;
Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 5 todas las sumas deben devolverse debidamente indexadas dentro del mes siguiente a la ejecutoria de esta decisión.
TERCERO: ORDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, que una vez AFP PROTECCIÓN S.A. cumpla con lo ordenado en el ordinal segundo de esta providencia, proceda aceptar sin dilaciones el traslado de la señora CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ RONDÓN del régimen de ahorro individual al de prima media con prestación definida sin solución de continuidad desde el momento en que se afilió a este último régimen.
CUARTO: DESESTIMAR las excepciones propuestas por las accionadas.
QUINTO: CONDENAR en costas procesales a cargo de PROTECCIÓN S.A. y a favor de la actora en un 100% de las causadas. Se dispondrá el envío del expediente en grado jurisdiccional de consulta, ante la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, para que sea revisada respecto de Colpensiones dado a que fue adversa la decisión aquí tomada respecto de sus intereses.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Protección S. A. y de Colpensiones, y en atención al grado jurisdiccional de consulta surtido en favor de esta entidad, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, mediante fallo del 23 de junio de 2021, revocó la decisión impugnada y, en su lugar, absolvió a las demandadas de las pretensiones incoadas en su contra.
Condenó en costas a la actora en primera instancia y se abstuvo de imponerlas en la alzada. Como soporte de tal determinación, indicó que el problema jurídico que debía resolver consistía en establecer si se probaron en este caso los supuestos fácticos para declarar la ineficacia de la afiliación contemplada en el literal Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 6 b) de los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, pretendida por la accionante.
Para resolverlo, en primer lugar, se ocupó de reseñar la actual postura de esta Sala de Casación sobre la procedencia de la ineficacia del traslado de régimen pensional, luego de lo cual, puso de presente que la demandante estuvo afiliada al ISS, desde el 1 de diciembre de 1994, tal como se evidenciaba de la historia laboral actualizada al año 2020; y que el 27 de octubre de 1998, se trasladó a Protección S. A. conforme al formulario de afiliación de folios 38.
Advirtió que dicho formato de afiliación, en principio, es insuficiente para tener por demostrado el cumplimiento del deber de los fondos de suministrar información idónea y completa. No obstante, la accionante en el interrogatorio que rindió, manifestó que desde 1994 laboraba para Protección S. A., en el área de afiliaciones; por lo que, en razón de su vinculación a ese fondo, lo suscribió, ya que por política de la empresa debía pertenecer allí. Estimó que la asesoría fue grupal, que a ella le asignaron una persona que le dio información por diez minutos, durante los cuales se le indicó que se podía pensionar anticipadamente; que tenía derecho al bono pensional; que, en caso de no alcanzar el monto para adquirir el derecho, podía obtener la devolución de sus saldos; y que la pensión estaría compuesta por el capital y los rendimientos financieros, los cuales generaban una rentabilidad.
Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 7 Igualmente, la actora había admitido que las funciones que desempeñaba implicaban transcribir y digitalizar los formularios de afiliación, y guardar los documentos físicos para enviarlos a la Superintendencia; que en el año 2011 le dieron una reasesoría, y que ella decidió no trasladarse a Colpensiones pese a que en ese instante esa era la mejor opción, pues el cálculo de su mesada pensional en esa época era igual en ambos regímenes.
En ese orden de ideas, el ad quem precisó: Del contenido del interrogatorio, para la Sala es claro que la demandante tenía conocimiento suficiente respecto de las implicaciones que tendría su traslado, pues hizo una exposición detallada de la información que le brindaron, por ejemplo, la conformación del capital para pensionarse en el RAIS y en el RPM, la devolución de saldos, el número de semanas para que se generara el bono pensional; términos que solo pueden ser expresados por quien tiene información frente a las condiciones de ambos regímenes.
Además, no puede pasar por alto esta Colegiatura que la demandante para el año 2011 obtuvo una reasesoría, la que si bien no puede sanear los vicios del acto de traslado como lo ha dicho nuestra Superioridad, llama la atención que aquella a pesar de que en ese momento – 04-09-2011 – le fue marcado que no era la mejor opción quedarse en Protección S.A., decidiera quedarse en el RAIS; decisión que fue motivada porque como para esa época su salario no era muy alto, por lo que el monto de su pensión sería igual en ambos regímenes, conclusión que como se dijo solo podía llegar una persona que tuviera amplio conocimiento frente al tema, sin que ella hubiere aportado prueba que permitiera contrastar lo dicho en el sentido de la supuesta presión que ejerció su empleador para permanecer en el mismo, razón por la cual en manera alguna puede afirmarse que la actora no recibió información suficiente para precaver las consecuencias de la movilidad entre ambos regímenes pensionales.
Adicional, también milita en el expediente que la promotora del litigio suscribió formulario de aportes voluntarios, con el fin de que cada mes le descontarán la suma de $40.000 de su nómina; Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 8 acto que puede entenderse como una expresión nítida del conocimiento que tenía frente a las condiciones del régimen que había escogido y de un acto de relacionamiento que permite observar su voluntad de permanecer en el régimen -La Sala resalta-.
Así las cosas, concluyó que la decisión de la demandante de trasladarse y que quedó plasmada en el formulario de afiliación, estuvo precedida de la información suficiente, por lo que no podía decirse que la AFP incumplió el deber que le asistía, pues le brindó los datos necesarios respecto a lo que más le convenía, a fin de que tomara una decisión razonada; amén que desde el año 1994 y hasta la actualidad ha estado vinculada con Protección S.A., indicio que permitía inferir el conocimiento que ella tenía, en la medida que el cargo ejercido y sus funciones consistían en grabar las afiliaciones, es decir, transcribir y digitalizar los formularios de afiliación, lo que necesariamente lleva a que su empleador le hubiera ofrecido las herramientas propias para desarrollar su función, como capacitaciones, charlas, entre otras, de las características propias de cada uno de los regímenes.
Agregó que cuando la actora tenía 46 años, recibió una reasesoría, pese a lo cual, decidió no retornar al RPM porque al no tener un salario más alto, ninguna implicación tenía en su mesada pensional; información que, resalta, solo podía tener una persona conocedora del tema. Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 9 IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso fue interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, por lo que se pasa a resolver.
V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La actora pretende que la Corte case totalmente la sentencia recurrida para que, en sede de instancia, confirme la decisión de primer grado. Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, el cual es replicado por Colpensiones. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, en la modalidad de infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993; literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y la aplicación indebida de los artículos 63, 1502, 1508, 1603 y 1604 del CC; y la interpretación errónea de los artículos 1, 2, 3 11, 12, 13 del Decreto 656 de 1996; el Decreto 663 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 720 de 1994.
Refiere que, según el artículo 1604 del CC, la prueba de la diligencia o cuidado incumbe a quien ha debido emplearlo; y la prueba del caso fortuito, al que lo alega. Y el artículo 12 Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 10 del Decreto 729 de 1994 dispone que los promotores que empleen las sociedades administradoras deberán suministrar suficiente, amplia y oportuna información a los posibles afiliados al momento de la promoción de la afiliación y toda la vinculación. En ese sentido, explica que, en el interrogatorio de parte, ella manifestó que tuvo una asesoría muy deficiente, que sólo duró diez minutos, lo que llevó a que no se le brindara una información completa y veraz, y que sólo se le refirieran las ventajas de pasarse al RAIS.
En ese sentido, correspondía a Protección S. A. desvirtuar tales afirmaciones, pese a lo cual, sólo se limitó a aportar formatos preimpresos que no dan cuenta del cumplimiento de su deber, de modo que no satisfizo la carga de la prueba que le competía. Relaciona extractos de la decisión CSJ SL12126-2014 y precisa que la afiliación debe ser libre y voluntaria, lo que presupone información completa, veraz y oportuna sobre las consecuencias del traslado de régimen.
Resalta que esta Sala de Casación ha precisado que los fondos deben suministrar datos necesarios que permitan adoptar una decisión sustentada, describiendo las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los sistemas pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de aquellos, lo que supone un parangón ente las ventajas y desventajas de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado.
Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 11 Cita algunos apartes de la decisión CSJ SL4964-2018 sobre las implicaciones del Decreto 663 de 1993 en los traslados de régimen pensional y advierte que el solo hecho de firmar un formulario con una proforma, no libera a los fondos de dar una asesoría profesional, completa, veraz, transparente y oportuna.
Así, considera que el Tribunal erró en sus conclusiones pues debió indagar si la AFP había cumplido de forma completa su deber de información; que no se percató de las obligaciones que contempla el Decreto 656 de 1994, concretamente, que las administradoras se encuentran obligadas a prestar en forma eficiente, eficaz y oportuna todos los servicios inherentes a su calidad, y serán responsables de los perjuicios que por su culpa leve puedan ocasionar a los afiliados.
Puntualiza que el deber de información no se acaba con la simple elaboración o procesamiento de datos a los que se aplican fórmulas matemáticas previamente definidas por un programa de computación o software, sino en una verdadera asesoría que permita al potencial afiliado tener un contexto claro sobre las condiciones y las diferencias de abandonar el régimen de prima media y trasladarse al de ahorro individual.
Sostiene que esta Corte ya ha proferido un número considerable de pronunciamientos en los que se determinó el alcance del deber de información a cargo de los fondos de pensiones, estableciendo la procedencia de la ineficacia del traslado. Indica que en este caso existió insuficiente Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 12 ilustración, lo que conduce a la ineficacia de ese acto jurídico con el pago de los perjuicios correspondientes por parte de la AFP, la que debió suministrar los datos necesarios como lo exige la norma.
Relaciona extractos de las decisiones CSJ SL1688- 2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL2256-2019, CSL SL4360- 2019. Dice que la razón fundamental, pero errada, para que el Tribunal descartara en este caso la declaratoria de ineficacia del traslado, es que supuestamente dicha decisión de cambio de régimen estuvo precedida de información suficiente, lo que, sostiene, es equivocado.
Finaliza diciendo que Protección S. A. nunca ofreció prueba alguna que demostrara el asesoramiento que por ley se exige en estos casos, de modo que se trató de una información insuficiente y sesgada, en la que se guardó silencio respecto de las desventajas de cambio de régimen, aparte de que no se demostró que se le hubiera advertido que debía cotizar por una suma mayor a la que estaba pagando en prima media; se le dijo, falsamente, que recibiría en ahorro individual una pensión de un valor superior; y se anotó que si al cumplir la edad, no quería pensionarse, podía solicitar la devolución de saldos, situación que, en todo caso, no es optativa, ya que la ley así no lo permite.
En consecuencia, considera que el Tribunal debió confirmar la sentencia de primera instancia y declarar la ineficacia del traslado efectuado por ella al RAIS. Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 13 VII. RÉPLICA Colpensiones refiere que el Tribunal estableció que la carga de la prueba en este caso le competía a la demandante, de modo que requería que sus afirmaciones contaran con vocación probatoria, y no simplemente fuesen manifestaciones en las que se dijera que no se había recibido asesoría en cuanto a las desventajas del traslado, lo que lo hizo concluir que no había suficiente material probatorio para declarar la nulidad del traslado.
Estima que la anterior determinación no es equivocada, máxime si para la fecha de traslado, esto es, octubre de 1998, la información que se le exigía al fondo de pensiones era mínima y no se exigía realizar una proyección de la mesada pensional; y para el caso, no existía un perjuicio evidente, en tanto no era beneficiaria del régimen de transición. De manera que no puede pretender, después de más de veinte años, cuando ya cumplió la edad para pensionarse, que se declare la nulidad del traslado, resaltando que en estos eventos no es posible invertir la carga de la prueba, al punto de dejar a la parte demandante, prácticamente, sin ningún tipo de obligación, quedando como si se tratase de una responsabilidad objetiva.
VIII. CONSIDERACIONES El juez de segundo grado negó las pretensiones invocadas por la demandante. Para hacerlo, estimó que, si Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 14 bien el formulario de afiliación suscrito por ella no permitían tener por cumplido el deber de ilustración a cargo del fondo accionado, lo cierto es que de su interrogatorio se evidenciaba que esa información sí había sido suficiente y completa, no sólo porque laboraba en Protección S. A. y por ende, tenía conocimiento más claro de tales consecuencias, sino porque detalló los datos y las explicaciones que le fueron dadas, de modo que podía concluir que entendía claramente las implicaciones de ese cambio de sistema.
Agregó que la afiliada no aportó prueba que demostrara la supuesta presión que, alegó, fue ejercida por su empleador, de modo que no podía afirmar que recibió información insuficiente para precaver las consecuencias del traslado entre regímenes pensionales. La recurrente por su lado acusa la sentencia alegando que el Tribunal no aplicó algunas normas frente a la ineficacia; interpretó erradamente otras, e incurrió en aplicación indebida de disposiciones civiles.
En la sustentación, se alcanza a comprender que se duele de que el ad quem no hubiera considerado que quien tenía que probar la diligencia y cuidado era a quien tenía que emplearlo, en este caso, a la AFP accionada, como quiera que ella había negado haber recibido una asesoría suficiente, por lo que le correspondía a la AFP desvirtuar esa afirmación demostrando la ilustración, sin lograrlo.
Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 15 Así, considera que el juez plural erró en sus conclusiones pues ha debido indagar si la AFP había cumplido de forma completa su deber de información; que no se percató de las obligaciones que contempla el Decreto 656 de 1994; insiste en que Protección S. A. no cumplió su carga de demostrar el asesoramiento que por ley se exige en estos casos, de modo que se trató de una ilustración insuficiente y sesgada, en la que se guardó silencio respecto de las desventajas de cambio de régimen; además, se le dijo que en ahorro individual recibiría una pensión de un valor superior; y se le anotó que si al cumplir la edad, no quería pensionarse, podía solicitar la devolución de saldos, situación que, en todo caso, no es optativa, ya que la ley así no lo permite.
En consecuencia, a la Sala le corresponderá establecer si en este caso, el ad quem erró al no invertir la carga probatoria en la medida en que la demandante había sostenido que no recibió la debida información para decidir su traslado al RAIS. Previo a resolverlo, debe ponerse de presente que, aunque se denuncia la infracción directa del artículo 271 de la Ley 100 de 1993 y el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, esta acusación es infundada, toda vez que el Tribunal sí tuvo como soporte ese marco normativo para declarar la litis, al punto que en el problema jurídico refirió expresamente tales disposiciones.
Así mismo, aunque la censura considera que se hizo una intelección equivocada de los artículos 1, 2, 3 11, 12, 13 del Decreto 656 de 1996; el Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 16 Decreto 663 de 1993 y el artículo 12 del Decreto 720 de 1994, omitió por completo sustentarlo, de modo que este ataque, sobre tales tópicos, no tiene visos de prosperidad.
Sin perjuicio de lo anterior y que la demanda de casación no es un modelo, la Corte pasa a la solución del problema relacionado en precedencia, en tanto es comprensible su formulación por la vía directa, al igual que los reparos que allí se hacen. Para hacerlo, en primer lugar, se tiene que la actora sustentó su pretensión de nulidad del traslado, aduciendo que no recibió la ilustración suficiente para ello y que, la carga de probar lo contrario, le incumbía a quien debía emplear la diligencia y cuidado, esto es, a la AFP accionada.
Para resolver este aspecto, resulta pertinente pronunciarse en torno al tratamiento legal y jurisprudencial que se ha desarrollado frente al deber de asesoría y de información por parte de las AFP, en lo que se refiere a la decisión de traslado de un afiliado entre regímenes pensionales y cómo opera la carga de la prueba. Para tales efectos, es importante aclarar que la actora, en el escrito de demanda inaugural solicitó la nulidad del traslado efectuado a Porvenir S. A., dado que no se le brindó información completa y comprensible acerca de su traslado, de modo que, la consecuencia prevista en el ordenamiento a la afiliación desinformada es la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, de conformidad con las Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 17 previsiones contenidas en los artículos 271 y 272 Ley 100 de 1993.
Por tanto, lo primero a aclarar es que no es bajo la figura de la nulidad sino de la ineficacia que debía analizarse esta problemática, tal como con acierto lo hizo el Tribunal. Ahora bien, esta Sala ha insistido en que el traslado de régimen pensional debe estar precedido de la existencia de un verdadero consentimiento informado de la parte interesada para que sea válido, toda vez que es un deber profesional de las administradoras de fondos de pensiones brindar toda la información requerida para que el afiliado tome una decisión como la que se cuestiona, con conocimiento sobre sus implicaciones.
Por tal razón, si la parte actora alude a la ausencia de tal información, como ocurre en este caso, no es de su cargo demostrar ese supuesto, pues corresponde a un hecho negativo. En efecto, es deber de la AFP traer a juicio los elementos de prueba que permitan establecer que, al momento de su afiliación, brindó las explicaciones suficientes y veraces sobre las consecuencias, beneficios y desventajas del traslado de régimen pensional.
Así, si a la administradora se le endilga el incumplimiento de su deber profesional y de no actuar con diligencia, es a ésta a quien le incumbe demostrar que sí atendió tales obligaciones. Además, es la entidad quien se encuentra en mejor posición probatoria para allegar los elementos requeridos para esclarecer hechos como los que aquí se discuten.
Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 18 Así se explicó por esta corporación en CSJ SL1688- 2019: 3.- De la carga de la prueba – Inversión a favor del afiliado Según lo expuesto precedentemente, es la demostración de un consentimiento informado en el traslado de régimen, el que tiene la virtud de generar en el juzgador la convicción de que ese contrato de aseguramiento goza de plena validez.
Bajo tal premisa, frente al tema puntual de a quién le corresponde demostrarla, debe precisarse que si el afiliado alega que no recibió la información debida cuando se afilió, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede demostrarse materialmente por quien lo invoca. En consecuencia, si se arguye que a la afiliación, la AFP no suministró información veraz y suficiente, pese a que debía hacerlo, se dice con ello, que la entidad incumplió voluntariamente una gama de obligaciones de las que depende la validez del contrato de aseguramiento.
En ese sentido, tal afirmación se acredita con el hecho positivo contrario, esto es, que se suministró la asesoría en forma correcta. Entonces, como el trabajador no puede acreditar que no recibió información, corresponde a su contraparte demostrar que sí la brindó, dado que es quien está en posición de hacerlo. Como se ha expuesto, el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde a las administradoras de fondos de pensiones, y su ejercicio debe ser de tal diligencia, que permita comprender la lógica, beneficios y desventajas del cambio de régimen, así como prever los riesgos y efectos negativos de esa decisión. En torno al punto, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada –cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 19 supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación;
(ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. En ese orden, el juez de segundo grado se equivocó al referir que la demandante debió probar las supuestas condiciones que, en su momento, la llevaron a decidirse de cambiar de régimen, por ejemplo, sentirse presionada por el cargo que desempeñaba en el mismo fondo en el que se trasladó o haber acreditado que no recibió la información suficiente para precaver las consecuencias de su traslado.
En contraste, le asiste razón a la recurrente al señalar que Protección S. A. no aportó los elementos de prueba suficientes para demostrar que la habían asesorado y le había brindado suficiente información respecto de las consecuencias que implicaba su traslado al RAIS, lo que evidencia no haberse cumplido la carga probatoria que le incumbía en este asunto.
En efecto, debe resaltarse que el juez de segundo grado no hizo mención de alguna afirmación, documento o elemento que demostrara, por parte del fondo accionado, sobre el cumplimiento de ese deber de información y, a la vez, de la carga probatoria que le asistía en este proceso. Por el contrario, se valió, como se verá, erradamente, de manifestaciones hechas por la propia demandante, para derivar de ahí el cumplimiento de ese deber de parte de Protección S. A., con lo cual desconoció las normas que regulan el tema de la ineficacia Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 20 del traslado y los parámetros de orden probatorio que permiten tener o no por cumplida tal obligación. Esta regla jurisprudencial se identifica en las decisiones CSJ SL 31989, 9 sep. 2008, CSJ SL 31314, 9 sep. 2008 y CSJ SL 33083, 22 nov. 2011, así como en las proferidas a la fecha CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ SL1452-2019, en las que se explica que las administradoras de fondos de pensiones deben suministrar al afiliado información clara, cierta, comprensible y oportuna de las características, condiciones, beneficios, diferencias, riesgos y consecuencias del cambio de régimen pensional y, además, que en estos procesos opera una inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado.
Ahora, importa destacar que la elección de cualquiera de los dos regímenes pensionales debe ser libre y voluntaria, de manera tal que, no se limita a una manifestación pura y simple de quien decide trasladarse de régimen, sino que tal determinación debe estar precedida de una ilustración completa, diáfana y comprensible de las consecuencias positivas y adversas que ese cambio representa para el afiliado.
En CSJ SL19447-2017, así adoctrinó la Sala: Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 21 y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.
Para finalizar, resulta relevante traer a colación un caso similar y reciente, expuesto en providencia CSJ SL1475 –2021 en el que se tratan algunos de los temas antes analizados: El eje central de la argumentación esgrimida por la recurrente estriba en el yerro que le atribuye al Tribunal de haber desconocido el deber de información que tienen las administradoras de pensiones para con sus afiliados, dando a conocer las consecuencias del traslado al momento de la selección del régimen, independientemente de que tengan o no una expectativa o hubieren consolidado un derecho; y que el cumplimiento del deber de información debe ser acreditado por las administradoras, pues les corresponde la carga de la prueba, por tener en su poder los soportes de la asesoría que no es posible deducir de la firma estampada en el formulario de afiliación, como dice equivocadamente lo entendió el ad quem.
De entrada debe advertirse que la transgresión del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se establece al reconocer el Tribunal plenos efectos al traslado por el mero hecho de no estar demostrado ningún vicio en el consentimiento y deducir del formulario de afiliación que se le brindó la información a la demandante, pues desconoció que para esclarecerse si la decisión de la afiliada fue eficaz y, por ende, lo fue también su traslado de régimen, debe la sociedad administradora, en virtud de la carga de la prueba, demostrar que le entregó a la afiliada la información necesaria, oportuna y suficiente para que comprendiera las implicaciones del traslado, de tal manera que no es cualquier información la exigida para tal efecto, cuya infracción sanciona la propia normativa en el inciso 1 del artículo 271 ibidem, disponiendo que la afiliación respectiva quedará sin efecto.
De suerte que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, por lo que, la providencia fustigada habrá de quebrarse. Sin costas en el recurso extraordinario de casación dada la prosperidad del cargo propuesto. Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 22 Ahora bien, aunque el Tribunal precisó que la accionante se vinculó al régimen de prima media con prestación definida, el 1 de diciembre de 1994, según historia laboral expedida en 2020 -en la que en realidad no se ve con claridad esa circunstancia- lo cierto es que en historia laboral expedida por Protección S. A. se reflejan aportes hechos a su nombre, al parecer en el RAIS, desde el mes de abril de 1994 (f.° 147), por lo que resulta indispensable aclarar esa información a fin de establecer si se está ante un caso de traslado de régimen o una eventual selección inicial.
Por ese motivo, en sede de instancia y con el fin de mejor proveer, la Sala ordenará a Colpensiones para que dentro los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, informe si Claudia Patricia Hernández Rondón, identificada con cédula de ciudadanía 51.759.561 estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, de ser así, los periodos en que duró esa vinculación y los traslados que se hubieran efectuado al RAIS.
Igualmente, se solicita que aporte los formularios o avisos de afiliación o vinculación y la historia laboral actualizada de esta persona. Obtenida la información, Secretaría dará traslado de ella a las partes por el término de ley. Una vez vencido, ingresará nuevamente al despacho para proferir la sentencia que corresponda. Sin costas en casación dada la prosperidad del recurso.
Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 23 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, el 23 de junio de 2021, en el proceso ordinario laboral que instauró CLAUDIA PATRICIA HERNÁNDEZ RONDÓN, contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S. A. Costas como se indicó en precedencia. Previo a proferir la decisión de instancia y para mejor proveer, se ordena que por Secretaría de la Sala se oficie a Colpensiones, para que dentro los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de la presente sentencia, informe si Claudia Patricia Hernández Rondón, identificada con cédula de ciudadanía 51.759.561 estuvo afiliada al régimen de prima media con prestación definida y, de ser así, los periodos en que duró esa vinculación y los traslados que se hubieran efectuado al RAIS.
Igualmente, se solicitará que aporte los formularios o avisos de afiliación o vinculación y la historia laboral actualizada de la actora. Radicación n.° 92633 SCLAJPT-10 V.00 24 Obtenida la información, Secretaría dará traslado de ella a las partes por el término de ley. Una vez vencido, ingresará nuevamente al despacho para proferir la sentencia que corresponda.
Notifíquese, publíquese y cúmplase.