Micelio
SL3819-2022Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2022

Magistrado ponente: Jorge Prada Sánchez

Decreto 1748 de 1995Decreto 1887 de 1994Ley 100 de 1993Ley 171 de 1961Ley 222 de 1995Ley 71 de 1988Ley 797 de 2003Ley 90 de 1946

ct? República de Colombia Corte Sultana de Justicia Sib de Casulla Laboral Sala Ossomolatdita N: 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente n3819-2022 Radicación n.° 82650 Acta 41 Bogotá, D. C., nueve (9) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala decide los recursos de casación interpuestos por YAMIL GIRÓN MOSQUERA y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, en calidad de administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFE, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 21 de febrero de 2018, en el proceso que el primero instauró contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la entidad recurrente.

I.

ANTECEDENTES Yamil Girón Mosquera demandó a las entidades mencionadas, con el fin de que se declarara que fue SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 82650 trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana, luego Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., y se amparara su derecho a la seguridad social. Pidió condenar a Asesores en Derecho S.A.S. a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el tiempo laborado; a la Fiduciaria La Previsora a pagar su monto; y a Colpensiones a tener en cuenta ese tiempo para efectos pensionales, así como a reconocer la prestación resultante, teniendo en cuenta su condición de beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De todas las accionadas, reclamó el pago de los perjuicios morales y materiales, los intereses de mora y las costas del proceso (fls. 3 a 15, corregida de folios 578 a 540). En subsidio de la pretensión contra la Fiduciaria, solicitó que el pago del cálculo actuarial quedara a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. En su defecto, que fuera impuesto a La Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Como fundamento de sus aspiraciones, hizo un recuento de la creación de la marina mercante, destacando el papel de la Federación Nacional de Cafeteros y de los recursos del Fondo Nacional del Café. Recordó que inicialmente, la Flota Mercante Grancolombiana tuvo a cargo las pensiones de jubilación de sus trabajadores; así mismo, debía aprovisionar los fondos necesarios para financiar el aporte previo al sistema de seguridad social, de conformidad SCLAJPT-10 V.00 2 4(9 Radicación n.° 82650 con el artículo 13 de la Ley 171 de 1961 y hasta cuando el ISS asumiera dicha obligación pensional.

Indicó que esa entidad no fue sustituida, ni subrogada en sus obligaciones pensionales por el ISS, ni por otra entidad que administrara esas prestaciones. Recordó que en 1967, se llamó a inscripción obligatoria a todas las empresas, entre ellas la entonces Flota Mercante Grancolombiana, que cambió su nombre por el de Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., filial de la Federación de Cafeteros de Colombia, administradora del Fondo Nacional del Café. Acotó que mediante concepto del 15 de febrero de 2001, el Consejo de Estado consideró que la Nación debía responder por las prestaciones insolutas de la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A. Que la Corte Constitucional ordenó que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, suministrara los recursos para el pago de las pensiones.

Precisó que no hubo conmutación pensional hasta que la Flota Mercante Grancolombiana S.A. desapareció jurídicamente, sin dejar capital, ni reservas, para cubrir las contingencias laborales y pensionales. Desde entonces, dijo, los recursos para el pago de las pensiones a cargo de la Flota Mercante, los provee la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café. Informó que entre el 2 de noviembre de 1962 y el 7 de enero de 1976, trabajó para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. por 3161 días, pero esta solo lo afilió y SCUUPT-10 V.00 Radicación n.° 82650 cotizó para el riesgo de vejez por el periodo comprendido entre el 15 de abril de 1968 y el 4 de junio de 1972.

La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia se resistió a los pedimentos del accionante y formuló la excepción de ausencia de responsabilidad subsidiaria en cabeza de la Federación. Admitió los antecedentes históricos de la Flota Mercante Grancolombiana y de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., así como la participación del Fondo Nacional del Café, como controlante de aquella; sin embargo, precisó que el Fondo solo tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación de los ex trabajadores en casos específicos.

Adujo que, según el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, la responsabilidad subsidiaria no se presume; no causó la situación de insolvencia de la Compañia de Inversiones, y todas las decisiones fueron tomadas de consuno con los demás accionistas, para aliviar la situación económica generada por hechos ajenos a la empresa (fls. 675 a 723). Panflota no se opuso a que se declarara la relación laboral deprecada, pero si a las pretensiones en su contra.

Excepcionó inexistencia de la obligación, imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial, prescripción, buena fe, y «oposición a la condena en costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante». Admitió que la Federación Nacional de Cafeteros proveía los recursos para el pago de las pensiones de la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Adujo que las únicas obligaciones que SCLAPT-10 V.00 4 Radicación n.° 82650 tenía, eran con cargo a los recursos depositados en el patrimonio autónomo y reiteró que la sociedad liquidada no dejó activos para satisfacer esas obligaciones y que no debía responder por el cálculo demandado (fls. 732 a 750).

Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones y propuso las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva e inexistencia de la obligación. Afirmó que no le constaba la mayoría de los hechos, en tanto solo se ocupaba de la administración del patrimonio autónomo Panflota. Tras explicar las características del contrato de fiducia mercantil, insistió en que el pago de obligaciones pensionales con cargo a dicho patrimonio, estaba supeditado a la existencia de recursos (fls. 755 a 784).

Colpensiones también se opuso a las pretensiones y en su defensa, propuso las excepciones de buena fe, cobro de lo no debido, falta de causa para pedir, inexistencia del derecho reclamado, inexistencia de intereses moratorios e indexación. Admitió que el actor era beneficiario del régimen de transición, pero advirtió que cualquier reconocimiento pensional estaba supeditado al cumplimiento de los requisitos de edad y densidad de cotizaciones (fls. 862 a 879).

La Nación - Ministerio de Hacienda y Crédito Público también rechazó las pretensiones y propuso las excepciones de inexistencia de la obligación, falta de legitimación en la causa por pasiva y prescripción. En general, dijo que no le constaban los hechos o que se trataba de apreciaciones subjetivas del actor. Negó la responsabilidad subsidiaria en SCLAJPT-10 V.00 5 Radicación n.° 82650 el pago de las obligaciones pensionales, en la medida en que el empleador fue una empresa de derecho privado «con capital accionario que no es totalmente público», de suerte que «no es predicable el principio de responsabilidad subsidiaria del Estado» (fls. 886 a 897).

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El 4 de diciembre de 2017, el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá D.C. resolvió:

PRIMERO. DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción respecto de las mesadas causadas por el demandante entre el 24 de septiembre del ario 1999 y el 14 de enero del ario 2012. Así mismo DECLARAR probadas las excepciones denominadas por Colpensiones como compensación, buena fe, inexistencia de derechos moratorios (sic). Conforme lo expuesto, DECLARAR la excepción formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público denominada como inexistencia de la obligación por parte del ministerio público en relación con las pretensiones de la demanda y no probadas las demás excepciones formuladas por las codemandadas en este proceso, según las consideraciones expuestas.

SEGUNDO. Condenar a la demandada Asesores en Derecho S.A.S., como mandataria y en representación del patrimonio autónomo PANFLOTA, a expedir la resolución de reconocimiento del cálculo actuarial pensional por el tiempo laborado por el demandante ( ) por los periodos comprendidos: Entre el 2 de noviembre de 1962 y el 15 de mayo de 1962. Entre el 30 de julio de 1963 y el 8 de noviembre de 1963.

Entre el 30 de noviembre de 1967 y el 9 de abril de 1968. Entre el 5 de julio de 1972 y el 7 de enero de 1976. Tomando como salario el devengado por el demandante para el retiro de cada uno de los contratos referidos.

TERCERO: CONDENAR al patrimonio autónomo PANFLOTA, cuyo vocero y administrador es fiduciaria la Previsora S.A., a pagar el cálculo actuarial o el bono pensional, al que se hizo SCLA3PT-10 V.00 6 Radicación n.° 82650 referencia en el numeral anterior, con destino a la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones.

CUARTO: CONDENAR a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como administradora del Fondo Nacional del Café, a reconocer y pagar a Colpensiones el cálculo actuarial, por los tiempos señalados en el numeral segundo de la presente providencia y conforme con la resolución que se emita por Asesores en Derecho con destino al patrimonio autónomo PANFLOTA.

QUINTO. CONDENAR a la administradora Colombiana de Pensiones-Colpensiones, a recibir el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el demandante a la Flota Mercante Gran Colombiana a la que ya se hizo referencia en el numeral segundo de esta providencia, y a tener en cuenta dichos periodos, para efectos de reconocer una pensión por aportes conforme con la Ley 71 de 1988 a favor del demandante, teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación, el tiempo que le hacia falta al demandante para cumplir con los requisitos o el promedio de lo devengado durante toda la vida laboral y con una tasa de reemplazo del 75%, reconocimiento pensional que se tiene que hacer a partir del 24 de septiembre del ario 1999.

SEXTO. CONDENAR a la demandada Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, a pagar al demandante ( ) el retroactivo pensional entre el 14 de enero del ario 2012 y el momento en que sea incluido en nómina de pensionados, advirtiendo que debe hacerse en 14 mesadas pensionales y el cual se autoriza que descuente el monto pagado al demandante por indemnización sustitutiva conforme la Resolución 016 del 4 de abril del ario 2008 y el monto que por aportes haya lugar por descuentos al sistema de seguridad social en salud.

Absolvió de lo demás, con costas a cargo de la Federación de Cafeteros de Colombia y de Panflota (fl. 1196 Cd). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La alzada se surtió por apelación del demandante y de las demandadas; también, para conocer en grado SCLAJPT-10 V.00 7 Radicación n.° 82650 jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. Culminó con la sentencia gravada, que modificó el numeral primero de la decisión en el sentido de declarar probada la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas entre el 24 de septiembre de 1999 y el 14 de noviembre de 2011; revocó los numerales 2 a 4 del fallo de primer grado, para en su lugar: A. CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a realizar el cálculo actuarial correspondiente al tiempo laborado por el demandante en los periodos 2 de noviembre de 1962 al 15 de mayo de 1963; 30 de julio de 1963 al 8 de diciembre de 1963 y 30 de noviembre de 1967 a 9 de abril de 1968, teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario.

El cálculo corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador. B. CONDENAR a la Administradora Colombiana de Pensiones Colpensiones, a determinar el valor de la deuda, correspondiente a las cotizaciones dejadas de cancelar por el empleador entre el 5 de junio de 1972 y el 7 de enero de 1976, más los correspondientes intereses moratorios; teniendo en cuenta todos los factores constitutivos de salario.

La determinación de la deuda corresponderá únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador. C. CONDENAR a las demandadas FIDUPREVISORA y Asesores en Derecho, en calidad de mandataria con representación del patrimonio autónomo PANFLOTA o quien haga sus veces, a remitir a Colpensiones la información necesaria para la elaboración del cálculo actuarial y la determinación de la deuda por aportes en mora, señalando mes a mes los salarios devengados por el demandante y los factores que lo constituían.

D. CONDENAR a la demandada Asesores en Derecho, a expedir los correspondientes actos administrativos tendientes al reconocimiento y pago efectivo del cálculo actuarial a Colpensiones. E. CONDENAR a Fiduciaria la Previsora S.A. a pagar a Colpensiones el valor correspondiente al cálculo actuarial determinado por dicha entidad con cargo a los recursos del Patrimonio Autónomo Panflota.

SCLAJPT-10 V.00 8 Radicación n.° 82650 F. CONDENAR a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a reconocer de manera subsidiaria el cálculo actuarial con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, en caso de no ser suficientes los del patrimonio autónomo Panflota. Incluyó a Asesores en Derecho SAS en el pago de las costas de primera instancia, sin lugar a ellas en segunda (fl. 1216 Cd).

En lo que interesa a la sede extraordinaria, dio por descontado que según la certificación obrante a folio 1130, el actor prestó servicios a la Flota Mercante Gran Colombiana, por los periodos descritos en el fallo de primera instancia. Anunció que resolvería en primer lugar la impugnación de la Federación, que giró en derredor de la responsabilidad subsidiaria y del porcentaje del cálculo actuarial que estaría a cargo del empleador.

Luego de referirse a los artículos 260 y 261 del Código de Comercio, destacó la existencia de una situación de control del Fondo Nacional del Café, administrado por la Federación Nacional de Cafeteros, sobre la Flota Mercante Gran Colombiana, según el certificado de existencia y representación legal de esta compañía (fls. 16 y 17). Reprodujo el contenido del artículo 148, parágrafo, de la Ley 222 de 1995, vigente en el ario 2000 cuando se ordenó la liquidación de la sociedad empleadora.

A renglón seguido, descartó que la Federación hubiera desvirtuado la SCI.AJPT-10 V.00 Radicación n.° 82650 presunción que fluye de dicha disposición, porque eso no era lo que se infería del informe sobre el estado de los negocios de la Flota Mercante, aportado por aquella; precisó que la eliminación de la reserva legal del cupo de carga, que beneficiaba a esa compañía, fue un hecho anterior a la participación del Fondo Nacional del Café y fue solo uno de los factores que impactó la compañía, pero no «la causa eficiente que generó el descalabro económico de esta última».

Por ello, dedujo viable la responsabilidad subsidiaria de la Federación, como administradora del Fondo, en el pago del cálculo actuarial por los periodos laborados. Con mayor razón, si constituye precedente pacífico que los empleadores deben responder por los aportes pensionales derivados de los servicios prestados por sus trabajadores, sin importar que no existiera cobertura del entonces ISS al momento en que se ejecutó el contrato de trabajo.

Sin embargo, estimó que el empleador no afilió al trabajador porque «no estaba obligado a hacerlo». En ese contexto, asentó que «no existe motivo para eximir al demandante de asumir el porcentaje que por ley le corresponde en la conformación de su derecho pensional», de suerte que dispondría modificar la decisión de primer grado, a fin de limitar la condena al pago del cálculo actuarial en el porcentaje a cargo del empleador.

Añadió que el pago del cálculo actuarial tampoco procedía para el periodo comprendido entre el 5 de julio de 1972 y el 7 de enero de 1976, porque en el periodo SCLAJPT-10 V.00 lo 5'2 Radicación n.° 82650 inmediatamente anterior, del 15 de abril de 1968 y el 4 de julio de 1972, el empleador había afiliado al demandante al entonces Instituto de Seguros Sociales.

De esta suerte, concluyó que para aquel lapso había lugar al pago de los aportes pensionales en mora, incluidos los intereses correspondientes, pero solo en la porción que estuviere a cargo del empleador. Luego de revisar las condiciones para el otorgamiento de la pensión de vejez, negó los intereses moratorios porque el actor no había reunido los requisitos para acceder a la pensión «y porque es evidente que solo en virtud del presente proceso se ha ordenado a Colpensiones, tener para efectos de reconocer la pensión, el tiempo en que el actor prestó sus servidos a la extinta Flota Mercante, por lo que no puede en manera alguna predicarse mora en el pago de la prestación».

IV. RECURSO DE CASACIÓN DE LA FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS Interpuesto por la Federación demandada, como administradora del Fondo Nacional del Café, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide casar el fallo impugnado y, en sede de instancia, revocar el del a quo; en su lugar, absolverla y «hacer el pronunciamiento que corresponda frente a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público».

En subsidio, reclama su absolución por el pago del cálculo actuarial o SCLAJPT-10 V.00 II Radicación n.° 82650 limitar esa condena a «una suma equivalente a los aportes, a cargo exclusivo del empleador, que debía hacer a la empleadora al demandante (sic) por los lapsos antes aludido[s], con referencia a las denominadas "tablas y categorías" que regían en esa entidad de seguridad social», o «en subsidio de esto, siguiendo las pautas contenidas en las sentencia de tutela de la Corte Constitucional T-435 de 2014, T-543 de 2015 y T-194 de 2017».

Con tal propósito, formula 4 cargos por la causal primera de casación, replicados en tiempo. Por razones de método, la Sala estudiará de manera conjunta los cargos 2, 3 y 4, en razón a su unidad de propósito y la correlación de sus argumentos. VI. CARGO PRIMERO Acusa violación directa, por aplicación indebida, del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio; 2142 y 2186 del Civil; y 2 y 6 de la Constitución Política, que condujo a la aplicación indebida de los artículos 48 de la Constitución Política; 1, 3, 33 y 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990; 373 del Código de Comercio y 7 de la Ley 71 de 1988.

Cuestiona que a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se le haya condenado al pago del cálculo actuarial. Sostiene que, al tratarse simplemente de la administradora del Fondo, SCIJUPT-10 V.00 12 53 Radicación n.° 82650 queda claro que este último fue el accionista de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. Por ende, el Tribunal debió verificar quién era el mandante de la Federación y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponerle la condena, más no fulminarla al mandatario pues, con ello, violó las disposiciones denunciadas.

Asegura que cuando la Corte advierta que el Fondo Nacional del Café no es persona jurídica, se hará necesario definir quién es el dueño de las acciones; es decir, el verdadero titular de los dineros de los que se nutre el Fondo, que tienen la condición de contribuciones parafiscales. En ese orden, explica que si actúa como administradora de dicho Fondo, su mandante es el Estado colombiano, por manera que la responsabilidad subsidiaria consagrada y regulada por el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, debe recaer en el mandante, que no en el mandatario.

Reproduce apartes de las sentencias CC SU1023-2001 y CC SU840- 2003, para sostener que debe ser «el juez ordinario el que en definitiva establezca a quien corresponde la responsabilidad subsidiaria» que, insiste, debe ser la Nación-Ministerio de Hacienda y Crédito Público. Añade que, de no ser así, se le impondría una obligación a quien no puede asumirla por no contar con personería jurídica.

WI. REPLICA El actor expone que la arremetida debe ser declarada infundada, como quiera que la Federación Nacional de SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 82650 Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, es la verdadera responsable de la condena impuesta. VIII. CONSIDERACIONES Para concluir que la llamada a pagar el cálculo actuarial es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional de Café, en caso de que los recursos depositados en Panflota no resultaren suficientes, el Tribunal estimó que de conformidad con el parágrafo del articulo 148 de la Ley 222 de 1995, la sociedad matriz tiene responsabilidad subsidiaria por las obligaciones de la subordinada, cuando el concurso tenga origen en las decisiones o actuaciones de aquella; con cargo a la misma disposición legal, se presume que la subordinada entró en la situación descrita por causa de las actuaciones de la controlante, a menos que esta última demuestre que fue por motivos diferentes.

Desde esa perspectiva y de cara al panorama fáctico acreditado en el proceso, el juzgador de alzada dedujo que la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, era la matriz o controlante de la entonces Compañia de Inversiones de la Flota Mercante S.A., a la sazón extinta; también, que la aquí recurrente no demostró que la situación concursal de su filial proviniera de causas ajenas a su actuación. En estricto sentido, la entidad recurrente no se opone a los razonamientos descritos, sino que introduce una variable.

SCLMPT-10 V.00 14 Radicación n.° n.° 82650 Aduce que el Tribunal se equivocó al confirmar la condena en su contra, siendo que se trató de un simple mandatario. Asegura que, si se escudriñara en el marco normativo y contractual que gobierna el funcionamiento y financiación del Fondo Nacional del Café, hallaría que la Nación es la verdadera destinataria de la responsabilidad subsidiaria prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

De entrada, la Sala advierte que la acusación parte de una premisa equivocada, consistente en que la condena fue impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en forma pura y simple. Una desprevenida lectura de la sentencia gravada no deja duda de que las obligaciones objeto del litigio deberán ser provistas por esa entidad, pero con cargo a los recursos del Fondo Nacional del Café, cuenta especial que tiene regulación y financiación propia.

En punto a la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, el fallo gravado coincide con la línea trazada por esta Corporación en casos en que se ventilaron situaciones semejantes, que vinculan a dichos entes con los trabajadores de la entonces Flota Mercante Grancolombiana S.A. (CSJ SL4820-2020).

Además, dicho pronunciamiento se emitió al margen del debate que pudiese surgir en torno a la administración del Fondo por parte de la Federación; especialmente, en lo que tiene que ver con el alcance de las obligaciones contenidas en el contrato de administración, el traslado de recursos y la SCUUPT-10 V.00 15 Radicación n.° 82650 eventual responsabilidad de la Nación de cara a las obligaciones surgidas con ocasión de la actividad comercial del Fondo.

Esas aristas no fueron objeto de la sentencia gravada, por manera que el fallador de la alzada no pudo incurrir en los errores que se le endilgan. Conforme lo expuesto, el cargo no prospera. IX. CARGOS SEGUNDO, TERCERO Y CUARTO En el segundo cargo, denuncia violación directa, por aplicación indebida, del artículo 33, literal c), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993 en concordancia con los artículos 48 y 53 de la Constitución Política; y 1, 3 y 36 de la Ley 100 de 1993.

Sostiene que ello condujo a la transgresión de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966; 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; 12 y 16 del Acuerdo 049 de 1990; y 7 de la Ley 71 de 1988, «interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6° de la Constitución Nacional».

En el tercero, por la senda directa y bajo el concepto de interpretación errónea, refiere los artículos 33, parágrafo, literales c) y d), de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 6 de la Constitución Política; 31 del Código Civil; 36 de la Ley 100 de 1993; 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 7 de la Ley 71 de 1988. En el cuarto, por idéntica senda, plantea la aplicación indebida de los mismos preceptos, parágrafos y literales de la Ley 100 de 1993, en concordancia adicional con el artículo 148 de la Ley 222 de 1995.

SCLAPT-10 V.00 16 Radicación n.° 82650 En lo fundamental, asevera que no era procedente que el Tribunal invocara el articulo 33 de la Ley 100 de 1993, porque el cálculo actuarial allí dispuesto está restringido a empleadores que omitieron el deber de afiliación o tienen a su cargo prestaciones por jubilación o vejez, siempre que la vinculación laboral esté vigente o hubiere iniciado con posterioridad al 1 de abril de 1994, que no corresponde a los supuestos en discusión. Adicionalmente, sostiene que dado que es claro que el empleador no incurrió en violación de precepto legal alguno, no procede aplicar la misma consecuencia prevista para los casos en que media omisión en el cumplimiento de la obligación de afiliación, esto es, el pago del cálculo actuarial.

Considera que lo razonable es dispensar el mismo tratamiento que se impone al que afilió a su trabajador, pero incurrió en mora en el pago de cotizaciones, es decir, pagar los aportes, indexados o con intereses de mora. X. RÉPLICA El demandante defiende la legalidad del fallo confutado, en tanto coincide con el marco legal y jurisprudencial aplicable.

XI. CONSIDERACIONES En lo fundamental, la censura cuestiona la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, a pagar el SCUOPT-10 V.00 17 Radicación n.° 82650 cálculo actuarial por los tiempos trabajados por el actor para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. Aduce que no se reúnen los supuestos del articulo 33, literales c) y d), parágrafo 1, de la Ley 100 de 1993, pues no hubo omisión en la afiliación. En un segundo escenario, recuerda que la obligación pensional no fue subrogada por el sistema de seguridad social por falta de cobertura, de suerte que no procede el cálculo actuarial, que considera más gravoso y, por tanto, reservado para aquellos empleadores que violen la ley de seguridad social.

Estima que las cotizaciones solo deben cancelarse indexadas o con intereses de mora, en la proporción que hubiera correspondido al empleador. Para resolver las inconformidades planteadas, basta recordar que la Sala ya ha tenido oportunidad de definir, en procesos adelantados contra la Compañia de Inversiones de la Flota Mercante S.A., que los tiempos no subrogados por falta de cobertura tienen plena incidencia de cara al sistema general de pensiones, en atención a la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social.

En ese orden, ha precisado que los empleadores mantienen su responsabilidad en materia pensional con aquellos trabajadores que les han prestado servicios, y no fueron inscritos en el entonces Instituto de Seguros Sociales por cualquier causa. En sentencia, CSJ SL287-2018, se expuso: El tema puesto a consideración no ha sido pacifico durante los últimos años.

En efecto, desde hace más de dos décadas (CSJ SL, 8453 de 1996) y desde entonces hasta el 2014, la Corte fluctuó SCLAJPT-10 V.00 18 ralar." Radicación n.° 82650 entre dos criterios; uno, según el cual el empleador no es responsable de la ausencia de aportes para pensión en fecha anterior a aquella en que la cobertura gradual del ISS no alcanzó una zona del territorio nacional y, otro, que en oposición considera que el empleador debe contribuir a la financiación de la pensión de quien le prestó servicios, a través del pago del valor actualizado de las cotizaciones no sufragadas.

Sin embargo, en el 2014, la Corporación fijó un criterio mayoritario a partir de las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ 5L17300-2014 y, así, abandonó antiguas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador, en cuanto entendía que no incurría en omisión de afiliación de sus trabajadores y pago de cotizaciones para cubrir el riesgo de vejez, en aquellas regiones del país en las que no había cobertura del ISS.

Desde entonces, bajo la orientación de los principios constitucionales que propenden por la protección del ser humano que al cabo de arios de trabajo se retira del servicio sin la posibilidad de obtener el reconocimiento de la prestación pensional, por causas ajenas a su voluntad y a las del empleador, y en el entendido que el derecho a la seguridad social es fundamental, irrenunciable e inalienable, la Sala, por mayoría, estimó viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados, por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, fueran calculados a través de títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador completara la densidad de cotizaciones exigida por la ley.

Conforme esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; (ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar ese gravamen, en casos ff( ) en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar ( ) que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».

Dicha postura que ha sido reiterada en las recientes sentencias CSJ SL10122-2017 y CSJ SL068-2018. SCLAPT-10 V.00 19 Radicación n.° 82650 Ahora bien, al descender al caso en estudio se tiene que si bien la obligación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante de afiliar a los «trabajadores del mar» al ISS surgió a partir del 15 de agosto de 1990, conforme lo estableció la Resolución n.° 003296 de 1990, es decir, con posterioridad a la finalización del vínculo laboral -8 de enero de 1982-, lo cierto es que el criterio atrás expuesto resulta perfectamente aplicable a este caso, máxime si se tiene en cuenta que desde la expedición del Acuerdo 257 de 1967 emanado del Consejo Directivo del /CSS se dispuso la inscripción de los trabajadores de empresas marítimas a los riegos de IVM supeditada a la decisión del director general de la entidad, obligación que se implementó tardíamente -23 años después-, por circunstancias ajenas al accionante que no pueden ir en detrimento de su derecho fundamental a la prestación de vejez.

Tampoco, cabe duda de que los tiempos servidos no cotizados por falta de cobertura, deben reconocerse a través de un cálculo actuarial, tal cual quedó definido en sentencia CSJ SL2465-2021: [ ] corresponde al empleador efectuar el pago de la totalidad del cálculo actuarial por falta de afiliación, teniendo en cuenta que el mismo difiere sustancialmente de las simples cotizaciones o aportes indexados o con intereses moratorios, como si se tratara de periodos en mora de pago, pues representa la proporción de capital necesario para sufragar la pensión, con relación al tiempo de servicios en el que el empleador fue el único responsable de la prestación. Conforme lo expuesto, en ningún error incurrió el ad quem por haber ordenado el pago de los aportes causados por los servicios prestados a la Flota Mercante Grancolombiana S.A., en aquellos lapsos en que no hubo cobertura del sistema.

Tampoco, al colegir que ello debía materializarse a través del pago del cálculo actuarial, que no de la entrega de cotizaciones indexadas o intereses de mora. SCLA3PT-10 V.00 20 Radicación n.° 82650 En consecuencia, estos cargos no prosperan. Las costas por el recurso, a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, y a favor del actor.

Como agencias en derecho, se fijan $9.400.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso. XII. RECURSO DE CASACIÓN DEL DEMANDANTE Fue interpuesto por el actor, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte. Se procede a resolver. XIII. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN A través de dos cargos, que merecieron réplica, el demandante pretende que la Corte case la decisión del Tribunal, para que, en sede de instancia, declare probada la excepción de prescripción únicamente sobre las mesadas causadas antes del 14 de noviembre de 2011, condene a Colpensiones al pago de los intereses del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y confirme en lo demás. XIV.

CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por infracción directa, de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993; 8 y 21 del Decreto 1864 de 1965; 38 del Acuerdo 224 de 1996; 17 del Decreto 3798 de 2003; 1 al 9 y 12 del Decreto 1887 de 1994 y 17 del SCI.A.11:7-10 V.00 21 Radicación n.° 82650 Decreto 1748 de 1995, en relación con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.

Asegura que ello condujo a la infracción directa de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993 y 12 del Acuerdo 049 de 1990. Cuestiona que el Tribunal limitara la responsabilidad del empleador al pago del cálculo actuarial, solo en la proporción que correspondería a su aporte en condiciones normales. Explica que no se está ante la extemporaneidad en la cotización o algo similar.

Transcribe varias de las normas denunciadas, refiere las sentencias CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, y reproduce apartes de la CSJ SL14388- 2015. A renglón seguido, concluye que el empleador es responsable del pago de la totalidad del cálculo actuarial, sin que pueda trasladársele al trabajador una porción de este, por manera que al ordenar lo contrario, el Tribunal incurrió en la infracción normativa denunciada.

Remata con la siguiente petición:..] confirmar la sentencia del a quo, en el sentido de que el cálculo actuarial o bono pensional debe reconocerse por el tiempo laborado por el demandante ( ), por los periodos comprendidos entre el 2 de noviembre de 1962 y el 15 de mayo de 1963, el 30 de julio de 1963 y el 8 de diciembre de 1963, el 30 de noviembre de 1967 y el 8 de abril de 1968 y el 5 de junio de 1972 y el 7 de enero de 1976 ( ).

XV. RÉPLICA La Federación Nacional de Cafeteros sostiene que el Tribunal no incurrió en la infracción directa de las normas SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 82650 denunciadas, sino que las interpretó y concluyó que cuando la falta de afiliación no es imputable al incumplimiento de la obligación legal de hacerlo, el empleador solo está obligado al pago del cálculo actuarial en el porcentaje de su aporte.

Arguye que, en cualquier caso, la hermenéutica del juez colegiado acompasa con el plexo normativo que regula la financiación del sistema de seguridad social en pensiones, así como con las circunstancias del litigio. Colpensiones hace un recuento normativo de sus obligaciones de cara a la omisión de afiliación de un trabajador, para destacar que en este caso ha dado cumplimiento a las cargas que le corresponden como administrador del régimen de prima media.

XVI. CONSIDERACIONES El recurrente finaliza su discurso con la petición de que todos los periodos laborados sean objeto de cálculo actuarial, en contra de lo concluido por el ad quem en el sentido de que el transcurrido del 5 de junio de 1972 al 7 de enero de 1976, debe ser satisfecho mediante el pago de cotizaciones junto con intereses de mora, como quiera que para ese lapso no se presentó una omisión de afiliación, en tanto esta última ya existía para ese momento.

En ese contexto, la Sala anota que la petición de la censura no encuentra un correlato en los argumentos de la acusación, que está dirigida exclusivamente a cuestionar al Tribunal por imponer el pago del cálculo actuarial solo en la SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 82650 proporción a cargo del empleador. Entonces, si también pretendía desvirtuar las conclusiones del juez colegiado de instancia acerca de los instrumentos empleados dentro del sistema para recomponer la historia laboral del trabajador, debió plantear una acusación en ese sentido, por la senda correspondiente.

Dicho esto, la Sala entenderá que, de manera concreta, la censura cuestiona que el Tribunal hubiera limitado la condena al pago del cálculo actuarial por los periodos descritos en el literal A de la parte resolutiva de su sentencia, solo al porcentaje a cargo del empleador para la atención de las cotizaciones dentro del sistema. Sin más preámbulos, se da la razón al recurrente.

En la CSJ SL673-2021, la Sala descartó que el empleador solo deba asumir una porción del cálculo actuarial de manas: Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaba a cargo de los empleadores fueron entendidas como una prestación que hacia parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente a cargo del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa por parte del trabajador.

No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dadiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios al empleador. Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.0 del articulo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el articulo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribución alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020: SCLAJPT-10 V.00 24 Radicación n.° 82650 La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensiona', en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo.

De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente. Por tal razón, las disposiciones que trascribe la censura para respaldar su tesis no resultan aplicables en este asunto, toda vez que la condena cuyo pago le fue impuesta en las instancias consiste en el titulo pensional correspondiente al lapso de vinculación, más no el pago de cotizaciones al sistema de pensiones que es lo que aquellas regulan.

Además, el parágrafo 1.0 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que el tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la dicha ley tenia a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión debe tenerse en cuenta para efectos de la misma, para lo cual «el empleador o la caja» deberán trasladar con base en el cálculo actuarial la suma correspondiente, representado a través de un bono o título pensional, sin que en modo alguno la norma establezca la contribución por parte del trabajador.

Así las cosas, emerge paladino que el Tribunal incurrió en el desacierto enrostrado, por lo que se casará la sentencia de segundo grado, en cuanto dispuso la modificación de la del a quo en el sentido de que el pago del cálculo actuarial debía corresponder «únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador». XVII. CARGO SEGUNDO Acusa violación directa, por infracción directa, del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, en relación con el artículo SCLAPT-1.0 V.00 25 Radicación n.° 82650 1649 del Código Civil.

Recuerda que en materia pensional, los intereses de mora se reconocen por el simple retardo en el pago de las mesadas, a manera de resarcimiento de los efectos adversos que produce el incumplimiento en el pago oportuno de la obligación. Añade que estos réditos proceden• ante prestaciones de cualquier naturaleza y en cualquier tiempo, de suerte que el Tribunal se equivocó al negar su reconocimiento.

XVIII. RÉPLICA Colpensiones reivindica la legalidad de la decisión de segundo grado, en tanto se ajusta a la normativa aplicable al caso controvertido y se fundamenta en las pruebas debidamente allegadas al proceso. XIX. CONSIDERACIONES Los cuestionamientos de la censura, encaminados concretamente a refutar la confirmación de la absolución a Colpensiones por los intereses del articulo 141 de la Ley 100 de 1993, no tienen de dónde asirse.

El razonamiento del Tribunal, en el sentido de que no ha existido mora de la entidad de seguridad social, acompasa con el criterio de la Sala, que en casos similares ha explicado que no es posible otorgar tales réditos «en razón a que cuando el actor solicitó del ISS, hoy COLPENSONES, el reconocimiento SCUUPT-10 V.00 26 Co Radicación n.° 82650 y pago de su pensión de vejez, en verdad no tenía cotizados en el sistema de seguridad social la densidad suficiente de semanas para obtener el derecho pensional» (CSJ SL2590- 2020); con mayor razón, en tanto el reconocimiento pensional «es producto de una omisión del empleador en mantener la afiliación de su trabajador ( ) y el consecuente pago de las cotizaciones pensionales en tal interregno» (CSJ SL2350-2021).

En consecuencia, el cargo no sale avante. Sin embargo, no se imponen costas, dada la prosperidad parcial del recurso. XX. SENTENCIA DE INSTANCIA Basta lo dicho en sede extraordinaria, para concluir que el juez singular no se equivocó al indicar que el pago del cálculo actuarial que elabore Colpensiones, se encontrará en su totalidad a cargo del empleador o de quienes deban responder en su nombre.

Así se confirmará. Por otra parte, la Sala advierte que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia presentó memorial con el fin de allegar documentos relacionados con el pago «que mi mandante, en cumplimiento de fallo de tutela, se vio obligada a realizar, y relativo al cálculo actuarial que a través de ese mecanismo constitucional, obtuvo el aquí demandante por el tiempo de servicio laborado para la Flota Mercante Grancolombiana S.A.» (expediente electrónico, cuaderno de casación).

SCLAJPT-10 V.00 27 Radicación n.° 82650 Como quiera que el propósito de tal escrito es que «para los fines legales pertinentes», se tenga en cuenta el pago así realizado, la Sala no hará pronunciamiento de fondo al respecto. Lo anterior, porque dicha cuestión tendría que ver con el cumplimiento o ejecución de la providencia que pondrá fin al proceso, de suerte que corresponderá al juez de conocimiento, si a ello hubiere lugar en un eventual trámite de ejecución de la sentencia, corroborar si el pago informado por la demandada satisface los términos de la condena.

XXI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 21 de febrero de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C., dentro del proceso seguido por YAMIL GIRÓN MOSQUERA contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., como mandataria con representación de PANFLOTA, ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A.- PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA-, LA NACIÓN - MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFE, en cuanto modificó la del a quo en el sentido de que el pago del cálculo actuarial debía corresponder «únicamente al porcentaje de cotización a cargo del empleador».

No casa en lo demás. SCUOPT-10 V.00 28 Radicación n.° 82650 En instancia, confirma la sentencia de 4 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Treinta y Dos Laboral del Circuito de Bogotá D.C., en cuanto a que el pago del cálculo actuarial que elabore Colpensiones, corre totalmente a cargo del empleador o de quienes deban responder en su nombre.

Costas, como se dijo. Cópiese, notifiquese, publiquese, cúmplase devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNEFZ I MC___rC) 'T‘ ain 1 JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO Y SCLA.IPT-10 V.00 29