Radicación n.° 72905 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente SL3818-2019 Radicación n.° 72905 Acta 30 Bogotá D.C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por BLANCA MARINA MÉNDEZ TORRES contra la sentencia proferida por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C. el 23 de julio de 2015, dentro del proceso adelantado contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Blanca Marina Méndez Torres interpuso demanda en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones, con el fin de que se condenara al reconocimiento de la « […] pensión especial de vejez para madre cabeza de familia con hijo inválido », prevista en el parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, a partir del 1º de julio de 2013.

De igual forma, solicitó el pago del retroactivo por concepto de las mesadas causadas y no canceladas; los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, así como la indexación de todas las sumas adeudadas. Como fundamento de sus pretensiones, indicó que su hijo Andrés Felipe Celis Méndez, quien nació el 1º de enero de 1986, padece de « Síndrome de Down »; que, en virtud del dictamen rendido por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses el 18 de diciembre de 2012, tal situación constituye una « Discapacidad mental absoluta ».

Con lo cual, manifestó que el Juzgado de Familia de Soacha a través de la sentencia del 17 de mayo de 2013, la nombró su curadora y que tomó posesión a partir del 16 de septiembre de 2013. Aseguró que era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues al haber nacido el 20 de agosto de 1950, contaba con una edad superior a los 35 años al 1º de abril de 1994.

Así las cosas, dijo que acreditaba con suficiencia los requisitos establecidos en el parágrafo 4º de la Ley 797 de 2003 para acceder a la pensión allí consagrada, pues además de tener un hijo en condición de discapacidad, sumaba con suficiencia el número mínimo de semanas exigido en el Régimen de Prima Media para causar el derecho, a saber, 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo previstas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990.

En todo caso, sostuvo que la entidad accionada, por medio de las Resoluciones n.º GNR 054885 del 6 de abril de 2013 y GNR 55540 del 24 de febrero de 2014, le negó el reconocimiento de la pensión solicitada. En los anteriores términos, refirió que agotó en debida forma la correspondiente reclamación administrativa. Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso a la prosperidad de las pretensiones.

En cuanto a los hechos, aceptó la condición de discapacidad en la que se encontraba el hijo de la actora. A su vez, admitió que la señora Méndez Torres fuera beneficiaria de la transición, así como que hubiera presentado las distintas reclamaciones administrativas. Sin embargo, adujo que no era dable concederle la prestación económica especial prevista en el parágrafo 4º de la Ley 797 de 2003, comoquiera que no cumplía con las semanas mínimas que exigen los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado a su vez por el 9º de la Ley 797 de 2003.

En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia del derecho, cobro de lo no debido, enriquecimiento sin causa y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 10 de abril de 2015, absolvió a la entidad demandada de todas las pretensiones impetradas en su contra.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tras apelación presentada por la accionante, la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior de Bogotá D.C., a través de sentencia del 23 de julio de 2015, confirmó en su integridad el fallo proferido por el a quo. Para fundamentar su decisión, el juez colegiado estableció como problema jurídico a resolver determinar si le asistía a la señora Méndez Torres el derecho al reconocimiento de la pensión especial de vejez por hijo en situación de discapacidad, de acuerdo con los términos del parágrafo 4° del artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Al respecto, indicó que no eran objeto de controversia los siguientes hechos: […] que la demandante nació el 20 de agosto de 1950, que cumplió la edad de 55 años el 20 de agosto del 2005; que cotizó durante toda su vida laboral 1046 semanas, habiendo efectuado su última cotización el 31 de agosto del 2013; que su hijo Andrés Felipe Celis Méndez padece del síndrome de Down, constituyéndose en una persona inválida desde su nacimiento, ejerciendo la demandante su representación legal.

En ese orden de ideas, señaló que, para estudiar la causación de la prestación referida, eran aplicables como preceptos normativos los artículos 12 del Acuerdo 049 de 1990, 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, y el Acto Legislativo 1 de 2005. No obstante, concluyó que si bien la demandante probó « […] que su hijo es inválido por padecer Síndrome de Down, y que se dedica al cuidado de este », no hizo lo propio con los elementos estructurales de la pensión especial de vejez, es decir, con el tiempo mínimo de semanas cotizadas.

Como sustento de lo anterior, aseguró que, si bien la actora era beneficiaria del régimen de transición porque contaba con una edad de 35 años de edad al 1º de abril de 1994, no tenía al menos 750 semanas cotizadas al momento en que entró en vigencia el Acto Legislativo 1 de 2005, ni 500 semanas en los últimos 20 años, así como tampoco 1000 semanas en cualquier tiempo, ya que al 31 de julio de 2010 tenía 900,29 semanas cotizadas.

Por último, y con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la Ley 797 de 2003, dijo que se requería a la fecha en que presentó la demanda inicial un total de 1275 semanas cotizadas, pero contaba con 1046. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte « CASE » el fallo denunciado, para que, en sede de instancia, « REVOQUE » la sentencia proferida por el a quo y, en su lugar, se acceda a la totalidad de las pretensiones invocadas en la demanda inicial. Con tal propósito formuló un cargo por la causal primera de casación, el cual fue replicado.

VI. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia recurrida de violar « […] por la vía directa, por interpretación errónea del inciso segundo del parágrafo cuarto del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que reformó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 ». En la demostración del cargo, la recurrente planteó que los requisitos necesarios para obtener la pensión especial eran: (i) tener un hijo(a) en condición de discapacidad;

(ii) que este dependiera económicamente de la madre o el padre; y (iii) que el progenitor cumpliera con el número mínimo de semanas de cotización exigido en el Régimen de Prima Media para causar la pensión de vejez. En consecuencia, advirtió que, frente al último requisito, debía entenderse que eran 1000 semanas en cualquier tiempo, según los postulados del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.

Lo anterior, pues a su juicio, el proyecto de Ley 98 de 2002 del Senado de la República así lo pretendía, comoquiera que buscaba salvaguardar a los afiliados de las posibles vicisitudes que se derivaran de las eventuales reformas normativas que se produjeran, tal y como sucedió con la expedición de la Ley 797 de 2003. Dicha argumentación fue esgrimida por la casacionista en los siguientes términos: Para el caso de los progenitores de hijo con invalidez física o mental, solo tienen que cumplir aquellos con el requisito de la densidad mínima de semanas para pensionarse, establecida cuando se creó el SGSS, liberándoles del requisito de la edad mínima legal, operando así una sustitución pensional por habilitación de edad, de marras consagrada en la Ley 12 de 1975 y Decreto 1160 de 1990, con la única diferencia que para que disfrute el beneficiario legal (invalido) no es necesario que haya fallecido alguno de sus progenitores.

Por el contrario, que en vida dispongan del tiempo e ingreso necesario para velar por su hijo. Conclusión de lo anterior, para las personas amparadas por dicha norma en lo que hace referencia a la densidad de semanas, las gobierna el primigenio artículo 33 de la ley 100 de 1993. Es decir que en ambas hipótesis tienen derecho a dicha PENSIÓN ESPECIAL DE VEJEZ, los inválidos (hombre o mujer) a partir de los 55 años de edad con un mínimo de mil semanas cotizadas en cualquier tiempo y las madres trabajadoras, de quien dependa económicamente un hijo con invalidez física o mental, a cualquier edad, cuando cumplan con el mínimo legal de mil semanas.

Desde sus inicios, el proyecto de ley 98 de 2002 del Senado de la República, por el que reformaba el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, fue claro en señalar que la pensión especial de vejez para la madre trabajadora con hijo invalido, tenía esta derecho a disfrutar esta prestación económica, a cualquier edad, al cumplir con el mínimo legal de 1.000 semanas exigidas en el SGSS en su creación. Así quedó registrado en las diferentes sesiones en que fue debatido el proyecto de ley, sesiones publicadas en las gacetas del Congreso de la República del 11 de octubre de 2002 (Nro 428), 15 de noviembre de 2002 (Nro 508), 22 de noviembre de 2002 (Nro 533).

El texto definitivo de la norma fue publicado en la Gaceta del Congreso del 28 de enero de 2003: Nro 20, en la que figura el inciso segundo del parágrafo 4º del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 en los términos que actualmente conocemos. La reforma fue debatida en la Plenaria del 20 de diciembre de 2002, publicada el miércoles 5 de febrero de 2003 en la Gaceta del Congreso número 43, página 42.

En esta última se aprecia que fue introducida la sustitutiva que hoy conocemos, aprobada sin que se le hubiese dado debate alguno respecto de la modificación presentada, por lo que desconocemos si lo que pretendía el legislador era ratificar que producto de la exoneración de los numerales 1 y 2 del presente artículo (33 de la Ley 100 de 1993), no quedara duda alguna que la madre trabajadora, adicional a no tener que cumplir con la edad mínima para pensionarse, de igual manera solo quedaba sujeta a cumplir con el mínimo establecido en el SGSS desde sus inicios de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo para pensionarse, amparando a perpetuidad este derecho ante eventuales futuras reformas pensionales, siendo esta la lógica y obvia conclusión, porque resulta contradictorio que se le exima de la edad mínima para pensionarse, incrementándolo de otra parte la densidad de semanas para disfrutar de dicho derecho, postergando en el tiempo el beneficio por el cual se introdujo la modificación de la norma, desamparando a la progenitora y al hijo minusválido.

VII. RÉPLICA Se fundó, principalmente, en afirmar que el juez colegiado no se equivocó en los errores que se le atribuyen y que, por el contrario, dio un entendimiento ajustado al inciso 2º del parágrafo del artículo 9º de la Ley 797 de 2003. Así las cosas, consideró que fue correcto haber hecho el estudio de la causación de la pensión con base en el requisito de semanas dispuesto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, al igual que con el 33 de la Ley 100 de 1993 y su respectiva modificación a través del 9 de la Ley 797 de 2003.

VIII. CONSIDERACIONES Habiendo sido la vía directa la escogida por la censura para sustentar el único cargo presentado, entiende la Sala que la recurrente no está de acuerdo con las conclusiones de tipo sustancial a las que arribó el Tribunal, lo que implica, a su vez, que está de acuerdo con los supuestos fácticos que se tuvieron como probados dentro del proceso, a saber: (i) que Blanca Marina Méndez Torres es beneficiaria del régimen de transición, pues contaba con más de 35 años de edad al 1º de abril de 1994;

(ii) que, al haber nacido el 20 de agosto de 1950, cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes del 2005; (iii) que cotizó en toda su vida laboral un total de 1046 semanas; (iv) que entre el 20 de agosto de 1985 y el 20 de agosto de 2005, no tenía 500 semanas cotizadas; (v) que a la entrada en vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 (25 de julio de esa anualidad), no contaba con 750 semanas de aportes, requisito exigido para mantener el régimen de transición;

(vi) que al 31 de julio de 2010 tenía 900,29 semanas cotizadas; y (vii) que su hijo Andrés Felipe Celis Méndez, quien nació el 1º de enero de 1986, padece de « Síndrome de Down » y se encuentra en condición de discapacidad. Al respecto, la recurrente contraría la interpretación hecha por el juez plural del inciso 2º del parágrafo 4º del artículo 9º de la Ley 797 de 2003, pues a su criterio es errada y restrictiva.

Lo anterior, en tanto que la exigencia de haber « […] cotizado al sistema general de pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez », hace referencia únicamente a las 1.000 semanas en cualquier tiempo que exige la versión original del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, sin que dicho número sea objeto de aumento.

Pues bien, debe advertirse que aun cuando el Régimen de Prima Media surgió a partir de la expedición de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que dicha normatividad también consagró una transición en su artículo 36, la cual busca proteger expectativas legítimas y permitir que los afiliados causen su derecho pensional con base en las leyes que anteriormente les eran aplicables.

De igual forma, la referida Ley 100 de 1993 ha sido objeto de las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003, la cual en su artículo 9º previó que el requisito de 1.000 semanas se mantuviera hasta el 2005, fecha en la que incrementó a 1.050 y 1.075 en el 2006, con aumentos de 25 semanas para cada año hasta alcanzar las 1.300 después del 2014.

Así las cosas, se tiene que el estudio sobre la procedencia de la prestación económica discutida en el sub examine no debe ser estático. Por el contrario, obliga a que el operador judicial tenga en cuenta todos los posibles escenarios sobre los cuales la madre o el padre del hijo en condición de discapacidad pudo haber forjado su derecho a la pensión de vejez, debiendo así incluir dentro de su análisis tanto el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 -en el caso en que la persona fuera beneficiaria de la transición-, como el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 junto con las variaciones posteriores ya descritas.

Concretamente, esta Corporación en la sentencia CSJ SL4032-2018, trajo a colación las reflexiones esgrimidas en precedente y en el marco de un caso de similares contornos al que aquí se discute, indicó lo siguiente: En cuanto al último requisito, es claro que la norma toma como referente el número de semanas necesarias para pensionarse en el régimen de prima media, el cual fue concebido mediante la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, no puede olvidarse que en ese puntual aspecto el sistema pensional instaurado con la ley en mención ha sufrido variaciones legislativas y que muchos de sus afiliados son beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 ibidem, por el cual conservan las condiciones pensionales establecidas en leyes anteriores, en cuanto edad, tiempo y monto.

Pues bien, en la sentencia CSJ SL, 18 ag. 2010, rad. 32204, la Corte tuvo oportunidad de advertir que la referencia que hace el legislador al mínimo de cotizaciones exigidas en el régimen de prima media, fue «un parámetro que se utilizó para precisar con exactitud el número de semanas de cotización que se exigen para acceder al derecho especial, que guarde correspondencia con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, de tal manera que del derecho se pueda gozar solamente cuando el afiliado cumpla con una densidad de cotizaciones suficiente para financiar la pensión».

Es decir, según la disposición no bastan las 1.000 semanas previstas originalmente en el proyecto de ley, sino las que, como mínimo, se exigen en el régimen de prima media. Así, cuando el legislador aludió a dicho régimen no lo hizo con un fin restrictivo –pues la prestación también es exigible en el régimen de ahorro individual- sino para armonizar el requisito de densidad de semanas con el de las pensiones ordinarias, que en tal aspecto se rigen por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, que previó incrementos anuales en el número de cotizaciones y que, además, creó la pensión especial que se reclama.

También resulta viable remitirse al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, para constatar el número de aportes requeridos, pero, únicamente, en tratándose de un beneficiario del régimen de transición, toda vez que si la densidad de semanas se determina según lo establecido en el régimen de prima media, lo cierto es que el acuerdo emanado del ISS hace parte de dicho régimen, conforme al artículo 31 de la Ley 100 de 1993.

Para el efecto, cabe reseñar que el inciso segundo del artículo en mención, establece que serán aplicables al régimen de prima media «las disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley (…)», de donde se sigue que tales reglamentos, con las restricciones dispuestas por el artículo 33 ibidem, hacen parte de aquel, en cuanto no hayan sido derogados o modificados por la Ley 100 de 1993, o en cuanto puedan ser aplicadas por virtud de la transición pensional, de esa normativa. […] […] En tal contexto, cuando el parágrafo 4.° del artículo 9.° de la Ley 797 de 2003 apunta al mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez, se refiere a dos hipótesis: la primera, dirigida a los que no poseen derechos de transición, para quienes rige el número de aportes establecido en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con las modificaciones que le hayan sido introducidas, entre otras, por la propia Ley 797 de 2003 y, la segunda, a los beneficiarios del régimen de transición, quienes deberán acreditar las semanas exigidas en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, pues conforme a la Ley 100 de 1993 a estas personas les aplica el régimen al cual se encontraban afiliados al 1.° de abril de 1994, en materia de densidad de cotizaciones, edad y monto.

Lo anterior, sin olvidar que el único estatuto anterior a la Ley 100 de 1993 admisible para definir densidad de cotizaciones para pensión especial de vejez, será el Acuerdo 049 de 1990, en tanto está cobijado en el régimen de prima media con prestación definida, tal como quedó explicado. De esta forma, los potenciales beneficiarios de la pensión especial tantas veces mencionada, deben cumplir con el mínimo de contribuciones exigido en el régimen de reparto simple, de acuerdo al artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.° de la Ley 797 de 2003, salvo si son beneficiarios del régimen de transición, para quienes rige la densidad de aportes establecida en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, siempre que estuvieran afiliados al régimen de los seguros sociales obligatorios para el 1.° de abril de 1994 (negrillas fuera del texto).

Dichas precisiones son necesarias para abordar las circunstancias del caso concreto y entender que, en el sub lite, el juez plural no se equivocó en los razonamientos que lo condujeron a denegar la pensión especial requerida. 1. De la procedencia de la pensión especial bajo la remisión al artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990 Se reitera que no hizo parte de la discusión que la señora Méndez Torres era beneficiaria de la transición y que, en dicha situación, era posible verificar si cumplió con el número de semanas que consagra el artículo 12 del Acuerdo de 1990.

En su tenor literal, la mencionada norma consagra: Artículo 12. Requisitos de la pensión por vejez. Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:  a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y,  b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.0.00) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo (subrayas fuera del texto).

Así, en lo que atañe a las 1.000 semanas en cualquier tiempo, ha de verificarse si las acreditó en consonancia con lo preceptuado por el artículo 1º de Acto Legislativo 1 de 2005. Es así, pues de esta última disposición se colige que el término de vigencia del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, finalizaba el 31 de julio de 2010, por lo que aquellos que acreditaran ser sus beneficiarios, debían cumplir con los requisitos para acceder a la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990 con anterioridad a esa fecha.

No obstante, el parágrafo 4° del artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005, planteó un nuevo escenario en el que se permitió hacer extensible el término de vigencia del régimen de transición hasta el año 2014, siempre que el afiliado hubiera cumplido un total de 750 semanas efectivamente cotizadas al 25 de julio de 2005, siendo esta la fecha en que entró a regir el mencionado Acto Legislativo (CSJ SL, 21 julio 2010, radicación 37581, CSJ SL13673-2016 y CSJ SL1722-2018).

Dada la vía propuesta, y de los hechos encontrados como probados por el Tribunal y que no fueron controvertidos por la censura, se dijo que: (i) a la vigencia del Acto Legislativo 1 de 2005 (25 de julio de esa anualidad), la accionante no contaba con 750 semanas de aportes; y (ii) que al 31 de julio de 2010 tenía 900,29 semanas cotizadas.

Lo anterior permite afirmar que a la actora no le asiste el derecho, pues si se pretendían acreditar las 1000 semanas exigidas conforme a los parámetros del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, debió hacerlo hasta el 31 de julio de 2010 -fecha en la que finalizó inicialmente la transición-. Por último, tampoco cuenta con las 500 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores a la fecha en que cumplió la edad mínima para pensionarse (55 años), pues así lo estimó probado el juez colegiado y, dada la vía escogida, no es dable remitirse a la historia laboral para estimar si sus aseveraciones fueron o no acertadas. 2.

De la procedencia de la pensión especial con sustento en los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003 En lo que concierne a este escenario, solo es oportuno recordar que el juez de alzada manifestó que: (i) la demandante, al 31 de julio de 2010, tenía 900,29 semanas cotizadas; y (ii) que en toda su vida laboral registró un total de 1046 semanas.

Estas observancias son suficientes para insistir en que no se cumplieron los postulados de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993 y 9 de la Ley 797 de 2003, pues al 2004 debía tener aportes equivalentes a 1000 semanas, en el 2005 a 1050 y 1075 en el 2006, con incrementos de 25 hasta las 1300 desde 2015. Así, son acertadas las conclusiones del Tribunal, las cuales no obstan para que la accionante siga cotizando hasta cumplir con el mínimo de semanas requerido y causar el derecho solicitado.

El cargo no prospera. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo de la demandante, pues su recurso no salió avante y fue replicado. Se fijan como agencias en derecho la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia haga, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida el veintitrés (23) de julio de dos mil quince (2015) por la Sala Séptima de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., dentro del proceso ordinario laboral promovido por BLANCA MARINA MÉNDEZ TORRES contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Costas como se dispuso en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 3 SCLAJPT-10 V.00