CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3817-2021 Radicación n.° 83221 Acta 31 Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. contra la sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso ordinario laboral que instauró JLHC (No se divulga el nombre del demandante para garantizar su derecho a la intimidad y confidencialidad por ser portador del VIH SIDA) contra la AFP recurrente, trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES JLHC convocó a juicio a la Administradora de Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A., con el fin que se Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 2 declare que le asiste el derecho al reconocimiento de la pensión de invalidez de origen común. Como consecuencia de lo anterior, pidió que la accionada fuera condenada al pago de la pensión de invalidez de origen común, a partir del 11 de septiembre de 1998, con las mesadas adicionales, los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación de las sumas adeudadas, lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones, básicamente, en que el 26 de diciembre de 2014 fue calificado por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A. con un 50,66% de pérdida de capacidad laboral, con fecha de estructuración «del 11 de enero (sic) de 1998», de lo cual fue notificado el 4 de febrero de 2015; que dado que desde febrero de 2004 es cotizante activo de la AFP accionada, el 20 de noviembre de 2014 le solicitó la pensión de invalidez, petición que fue denegada en comunicación del 22 de abril de 2015, bajo el argumento «que la fecha del siniestro es anterior a la fecha a la vinculación a dicho fondo» y que «su traslado era susceptible de nulidad pues tenía estructurada su enfermedad al momento del traslado de régimen».
Expuso que ante su «gravosa situación» presentó acción de tutela en contra de Colpensiones y la AFP Protección S.A, la cual fue de conocimiento del Juzgado Doce Administrativo del Circuito de Medellín, quien protegió sus derechos fundamentales y ordenó a la segunda de las mencionadas Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 3 que, de manera transitoria, reconociera la pensión de invalidez, correspondiéndole al accionante acudir a la jurisdicción ordinaria laboral en busca de una decisión definitiva; que esa providencia fue confirmada por el Tribunal al decidir la apelación. Relató que laboró en el sector privado de manera interrumpida, como trabajador dependiente, desde septiembre de 1993 hasta abril de 2015, cotizando con diferentes empleadores un total de 4397 días que equivalen a 613,86 semanas.
Explicó que, del total de aportes, 54 semanas fueron sufragadas en los tres años que anteceden a la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral que se fijó el 11 de septiembre de 1998, por parte del empleador Envametal Ltda. y que también cuenta con más de 50 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la data en que fue calificado «4 de febrero de 2015».
Al dar contestación a la demanda, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías – AFP Protección S.A. se opuso a la totalidad de las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos: el dictamen de calificación de invalidez emitido por la Compañía Suramericana de Seguros de Vida S.A.; la solicitud pensional elevada el 20 de noviembre de 2014 y su decisión negativa; la presentación de la acción de tutela y la protección transitoria que ordenó el juez de constitucional; y que el promotor del proceso se encuentra afiliado a esa AFP.
Frente a los demás supuestos fácticos, dijo que no le constaban. Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 4 En su defensa, argumentó que el demandante se afilió a esa AFP, a partir del 1 de febrero de 2004 por traslado del régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones al RAIS, el cual se hizo efectivo desde el 1 de abril de la misma anualidad.
Indicó que, conforme al dictamen de calificación, la fecha de estructuración del estado de invalidez del actor corresponde al 11 de septiembre de 1998, calenda para la cual no se encontraba afiliado a Protección S.A; en consecuencia, no tiene la obligación de reconocer la prestación pensional reclamada. Formuló como excepción previa la de indebida integración del litisconsorcio necesario y de fondo las denominadas: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva.
El juzgado de conocimiento, en audiencia del 24 de agosto de 2016 (f.° 115), declaró probada la excepción previa y ordenó vincular como litisconsorte necesario a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. La aludida entidad al dar respuesta al escrito inaugural se opuso a las pretensiones. De los hechos aseveró que ninguno de ellos le constaba.
En su defensa argumentó que lo pretendido por el demandante carece de fundamento legal y fáctico con relación a Colpensiones, toda vez que no cuenta con competencia alguna para resolver sobre las aspiraciones del accionante. No formuló excepciones. Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 5 II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 25 de enero de 2018, en el que resolvió: Primero: DECLARAR que al señor JLHC, le asiste el derecho al reconocimiento y pago por parte de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A., de la pensión de invalidez, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, tal como se indicó en el comunicado del 12 de agosto de 2015, según lo expuesto en la parte motiva de éste proveído.
Segundo: DECLARAR no probadas las excepciones de: inexistencia de la obligación, cobro de lo no debido, prescripción y falta de legitimación en la causa por pasiva, propuestas por la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., en la forma como se indicó en la parte motiva. Tercero: DECLARAR de oficio respecto de la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., probadas las excepciones de inexistencia de la obligación de pagar retroactivo pensional, intereses moratorios e indexación de las condenas.
Cuarto: Se condena en costas a la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A. […] (Negrilla del texto original y subraya la Sala). Para arribar a esta decisión el a quo, primeramente, determinó que por tratarse de una pensión de invalidez la norma aplicable, según la jurisprudencia, era la vigente al momento de la estructuración de ese estado; que como en este asunto al actor se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 50.66%, con fecha de estructuración el día 11 de septiembre de 1998, el derecho que eventualmente le podía Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 6 asistir se debía estudiar a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original.
Puntualizó además que la AFP Protección S.A. a través del comunicado del 12 de agosto de 2015 (f.° 50 a 52), en cumplimiento de una acción de tutela, procedió a reconocer la prestación de invalidez de manera transitoria por un valor equivalente a un salario mínimo legal a partir del 26 de mayo de 2015, de lo que se desprendía que en este caso no se hacía necesario pronunciarse frente al monto del derecho pensional.
Refirió igualmente que para la data de estructuración de la pensión de invalidez, el demandante se encontraba haciendo aportes y tenía la densidad de cotizaciones exigida por el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, pues contaba con 122 semanas, por lo que era procedente que en la jurisdicción ordinaria se declare que el actor tenía derecho al reconocimiento y pago de la prestación en cuantía de un SMLMV, como ya se determinó «en el comunicado del 12 de agosto de 2015», mediante el cual se le notificó al afiliado dicho otorgamiento por parte de Protección S.A. En lo que atañe a la calenda a partir de la cual debía sufragarse la referida pensión, dijo que conforme al artículo 40 ibídem corresponde a aquella en que se produjo el estado de invalidez; pero como el accionante padece de una enfermedad congénita o degenerativa, la Sala de Casación Laboral tiene adoctrinado que se debe analizar cada caso, y que la prestación puede reconocerse desde el momento que Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 7 cesan las cotizaciones por considerarse que allí fenece la capacidad residual de trabajo, también tomando la fecha en que se hizo la calificación que normalmente es posterior como aquí sucede, o desde cuando se solicitó el otorgamiento del derecho.
Precisó el juez de primer grado que en este asunto el actor continuó cotizando después de la data de estructuración de la invalidez, ya que fue calificado hasta el 26 de diciembre de 2014; que, por esa razón, en su criterio, la fecha desde la cual debe reconocerse la prestación es aquella a partir de la cual el juez constitucional, vía acción de tutela, le reconoció la pensión y obligó a la entidad demandada Protección S.A a incluirlo en nómina.
Insistió que ese era el momento adecuado y la calenda en que se le debe conceder el derecho, ya que antes del año 2014 no había una prueba documental que determinara la discapacidad y que, en cualquier caso, el demandante estaba activo en el sistema, realizaba cotizaciones por su capacidad residual, las que se tuvieron en cuenta para reconocer la prestación económica.
En tales condiciones, negó la pretensión de la parte demandante relativa a que se reconozca el retroactivo pensional, pues la data en la que se le incluyó en nómina es la misma a partir de la cual debe reconocérsele la pensión de invalidez y, por ende, no habrá lugar a la condena desde el año 1998, ni a los intereses moratorios como tampoco a la Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 8 indexación, pues se entiende que desde el momento en que se incluyó en nómina se comenzó a disfrutar la prestación. Señaló que la excepción que plantea la demandada Protección S.A., respecto a que la estructuración de la invalidez es la fecha que marca quien debe asumir la prestación del demandante, no estaba llamada a prosperar, toda vez que la jurisprudencia ha señalado que esa data no es la definitiva para determinar la verdadera pérdida de capacidad laboral residual; que además en este caso el actor se afilió al RAIS en el año 2004 y el fondo de pensiones recibió los pagos durante más de 10 años, luego corrió con los riesgos de esa prestación y para la calenda en que se otorga la misma dentro de este proceso, efectivamente estaba afiliado a la mencionada AFP.
Agregó que se declaraba no probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por Protección S.A. responsable de la prestación pensional. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, al conocer de los recursos de apelación formulados por el demandante y Protección S.A, mediante sentencia proferida el 20 de septiembre de 2018, resolvió:
PRIMERO: MODIFICA el numeral primero de la parte resolutiva el cual queda así: Declarar que al señor JLHC, le asiste el derecho a que la AFP PROTECCIÓN S.A. le reconozca y pague la pensión de invalidez a partir del 11 de septiembre de 1998 en Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 9 cuantía de un salario mínimo legal mensual vigente y en razón de 14 mesadas al año, cuyo retroactivo al 24 de mayo de 2015, asciende a $99.046.149.
En lo sucesivo sígase reconociendo la prestación.
SEGUNDO: Revoca el numeral tercero, para en su lugar, CONDENAR a la AFP PROTECCIÓN S.A., a reconocer y pagar al señor JLHC, los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 22 de agosto de 2015 y hasta la fecha en que se efectúe el pago del retroactivo que aquí se condena, en los términos del artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
TERCERO: Se adiciona la sentencia para autorizar a la AFP PROTECCIÓN S.A. a descontar del monto de las mesadas el correspondiente aporte a salud a cargo del demandante. Costas en esta instancia a cargo de PROTECCIÓN S.A. y en favor del demandante […] (Subraya la Sala). El ad quem preliminarmente tuvo como hechos debidamente acreditados los siguientes: i) que el actor radicó solicitud de vinculación a Protección S.A. mediante formulario de fecha 2 de febrero de 2004, la cual se hizo efectiva desde el 1 de igual mes y año (f.°16); ii) que mediante dictamen del 26 de diciembre de 2014 Suramericana le determinó al accionante pérdida capacidad laboral del 50,66% de origen común, con fecha de estructuración del 11 de septiembre de 1998, el cual le fue notificado a éste el 4 de febrero 2015 (f.°8 a 10); iii) que el 20 de noviembre de 2014 el demandante pidió a Protección S.A. el reconocimiento y pago de la pensión invalidez, la cual fue negada en comunicado del 22 de abril de 2015 (f.°11 a 15); iv) que mediante providencia de 26 de mayo de 2015, el Juzgado Administrativo de Medellín, le concedió de manera transitoria la pensión invalidez al convocante al proceso, disponiendo que Protección S.A. debía cancelar la prestación dentro de las 48 horas siguientes a la decisión, sentencia confirmada Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 10 por el superior el 2 de julio de 2015 (f.°49); y v) que la aludida AFP mediante comunicado del 12 de agosto de 2015 determinó que en atención a las decisiones judiciales, reconocería la prestación en cuantía de un salario mínimo legal desde 25 de mayo 2015 (f.°50 a 52).
De conformidad con lo planteado en los recursos de apelación, el ad quem estimó que las controversias a resolver consistían en determinar si la AFP Protección S.A. era la entidad llamada a asumir el reconocimiento pensional invocado y si al actor le asistía el derecho a recibir el pago de la mesada pensional desde la fecha de estructuración de la pérdida capacidad laboral, esto es, a partir del 11 de septiembre de 1998.
Sobre la primera temática, esto es, definir cuál era la entidad legalmente obligada a reconocer la pensión de invalidez del demandante, adujo que contrario a lo expuesto por la AFP apelante, era ese fondo el llamado a cancelar el derecho pensional, en primer lugar, porque fue el último al que el convocante al proceso estuvo afiliado, desde el 2 de febrero de 2004 cuando reportó traslado del régimen de prima media al RAIS y, segundo, porque a pesar de que se determinó como fecha de estructuración de invalidez el 11 de septiembre de 1998, sólo hasta el 26 de diciembre de 2014 se hizo la calificación, es decir, 15 años después. Explicó la colegiatura que, en el caso concreto, lo anterior tenía sentido, toda vez que el accionante padece de VIH SIDA y a pesar de los síntomas siguió trabajando y Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 11 cotizando al sistema general de pensiones, por lo cual, no podía negarse el pago de la pensión en cabeza de la AFP, máxime cuando no puede perderse de vista que el traslado de régimen fue posterior a la estructuración de la discapacidad laboral, razones suficientes para confirmar la sentencia de instancia en este punto y con ello desestimar los argumentos expuestos por la entidad recurrente.
En ese orden puntualizó el juez de alzada que, dado que la AFP Protección es quien debe responder por la prestación de invalidez, se debía analizar el segundo punto, concerniente al pago del retroactivo pensional. Al respecto señaló, que para que un asegurado pueda acceder a la pensión de invalidez no se requiere desafiliación del sistema, como equivocadamente coligió el a quo, en la medida que la causación del derecho y el pago se produce desde la fecha en que se estructura la pérdida de capacidad laboral en el porcentaje exigido, conforme lo señala el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, el cual transcribió. Argumentó que sobre el tema la Sala de Casación Laboral se pronunció en decisión CSJ SL619-2013 rad. 40887, en la que reiteró la CSJ SL, 15 may. 2006 rad.26049, donde se precisó que de conformidad con lo establecido en el citado artículo 40 de la Ley 100 de 1993 se reconoce pensión de invalidez a solicitud de la parte interesada y comienza a pagarse en forma retroactiva desde la fecha en que se produzca tal estado, sin que el hecho de que el afiliado hubiere continuado cotizando o se encuentra activo en el Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 12 sistema de seguridad social, impida que se le conceda la prestación desde la estructuración de la invalidez.
Aclaró que situación diferente es que el afiliado hubiera recibido subsidio por incapacidad temporal, según lo preceptuado en el artículo 3 de la Ley 917 de 1999, pues en estos casos no habrá lugar a la prestación por invalidez mientras se reciba dicha contribución, sin que se olvide que entre las posibilidades que da la norma, debe acogerse la que menos afecta el derecho a la Seguridad Social.
Destacó que debía tenerse en cuenta que el artículo 33 de la Ley 361 de 1997 establece mecanismos de integración social para las personas que presenten alguna limitación y se encuentren pensionadas, lo cual no lleva a que las vinculadas laboralmente se les suspenda la mesada pensional, siempre y cuando esto no implique doble asignación del tesoro público.
Sobre este tópico trajo a colación un pasaje de la sentencia CC C 072- 2013. Añadió, que no existía razón constitucionalmente válida para afirmar que «una persona limitada físicamente» no pueda percibir pensión a la que legalmente tiene derecho y a la vez salario producto de su vinculación laboral; al respecto pidió consultar las decisiones CSJ SL619-2013 y CSJ SL, rad. 26049 de 2006.
Al analizar el caso concreto, coligió que la prestación económica se causó a partir de la fecha de estructuración del estado invalidez, que fue el 11 septiembre de 1998, de Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 13 conformidad con el dictamen de calificación (f.° 8 y 10 y 96 a 99); que además en el plenario no obraba certificación alguna que diera cuenta que al demandante le fue cancelado auxilio de incapacidad con posterioridad a tal calenda; que conforme a lo anterior y como quiera que no se advierte la incompatibilidad de percibir asignación salarial y pensión administrada por Protección, era dable revocar la decisión del juez de primera instancia, para en su lugar, conceder el pago del retroactivo pensional causado entre el 11 de septiembre de 1998 y el 24 de mayo del 2015.
Así, el juez de segundo grado determinó que el valor a cancelar, teniendo en cuenta 14 mesadas, correspondía a la suma de $99.046.149 y que en lo sucesivo la AFP seguirá reconociendo la prestación mínima. Puntualizó que no operó el fenómeno extintivo previsto en el artículo 151 del CPTS, dado que, entre la fecha de notificación del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral, 4 de febrero de 2015 y la presentación de la demanda 2 de septiembre de igual año, no transcurrieron tres años.
Respecto de los intereses moratorios adujo que eran procedentes, habida consideración que las razones en que se soportó la negativa pensional no encuentran justificación alguna, en tanto al demandante le asistía el derecho al reconocimiento y pago de la prestación desde la fecha de la estructuración de su estado de invalidez; súplica que dijo debía cancelarse cuatro meses después de la comunicación negativa de la AFP, lo que indica que los mismos corren a partir del 22 de agosto de 2015.
Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 14 Por último, autorizó a la AFP Protección S.A. a descontar del retroactivo pensional, los aportes a salud a cargo del actor. IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la AFP Protección S.A., concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN La AFP recurrente para cada cargo le formula un alcance de la impugnación, en los siguientes términos: Con el primer cargo del recurso se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE TOTALMENTE la sentencia recurrida.
Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que revoque la sentencia de primer grado, y, en su lugar, absuelva a Protección S.A. de todas las pretensiones de la demanda, proveyendo en costas como corresponda. Con el segundo se pretende que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida en cuanto impuso condena a Protección S.A. a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes desde el 11 de septiembre de 1998 y ordenó pagar un retroactivo de $99.046.149,oo.
No se casará en lo demás. Una vez constituida en sede de instancia, se le pide a la Corte que limite la condena al pago del retroactivo pensional hasta el mes de mayo de 2015. (Subraya la Sala). Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, presenta dos cargos que no obtienen réplica, los cuales se estudiarán en el orden propuesto.
Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 15 VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los siguientes artículos: […] 38, 39, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, 41, modificado por el 142 del Decreto Legislativo 19 de 2012, 40, 41, 42 y 69 de la Ley 100 de 1 993, 13 y 47 de la Constitución Política y la infracción directa de los artículos 13 y 113 de la Ley 100 de 1993, 14 del Decreto 692 de 1994, inciso segundo, 5 del Decreto 3800 de 2003 y 6 del Decreto 3995 de 2008, violaciones normativas estas últimas que fueron el medio para la infracción de las normas sustanciales que regulan la pensión de invalidez, antes reseñadas.
En el desarrollo de la acusación, sostiene que los argumentos que adujo el fallador de alzada, para concluir que la AFP convocada a juicio es la responsable del reconocimiento de la pensión de invalidez son abiertamente equivocados y comportan un desacertado entendimiento de las normas que gobiernan la estructuración del estado de discapacidad y los requisitos para acceder al derecho a la pensión de invalidez en el Sistema General de Pensiones, en particular del artículo 40 de la Ley 100 de 1993.
Expone que la citada normativa debe ser armonizada con las que gobiernan la posibilidad de traslado de régimen de pensiones como el literal e) del artículo 10 y 13 ibidem, de lo cual surge como conclusión forzosa que el cambio de régimen pensional o, incluso, el de administradora de pensiones, tiene efectos en la determinación de la entidad a cargo de la cual se debe reconocer la pensión por invalidez cuando esta se estructura en una fecha en la que el afiliado Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 16 estaba vinculado a un régimen pensional o a una administradora diferente a la cual está afiliado cuando se dictamina ese estado de invalidez, que si ello es así, lo que debe colegirse es que «la entidad que debe responder es aquella a la cual se encontraba vinculado el afiliado en la fecha en que se estructuró su estado de invalidez».
Asevera que concluir lo contrario, implica un grave desconocimiento de la concurrencia de regímenes pensionales y la posibilidad de traslado entre ellos, en cuanto deja de lado que la AFP que haya escogido el afiliado debe hacerse responsable de las prestaciones que se causen mientras esa vinculación tenga vigencia, sin que pueda ser trasladada a otra administradora a la cual se afilie después de que surja el riesgo o la contingencia protegida.
Arguye que no es posible efectuar una interpretación como la que hizo el fallador de segunda instancia, dado que «no hay ningún elemento normativo del que pueda concluirse que la pensión de invalidez debe ser reconocida por la última administradora a la cual se encontraba vinculado el afiliado». Menciona que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, no establece ninguna diferenciación o excepción dependiendo del tipo de enfermedad que padezca el afiliado, de tal modo que, «en todos los casos, la administradora responsable debe determinarse en el mismo momento: cuando se invalida el afiliado, esto es, cuando se estructura su invalidez y no en una fecha anterior o posterior».
Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 17 Destaca que es sabido que la estructuración efectiva del estado de invalidez puede ser anterior a la fecha en que se califique o evalúe ese estado, ya que es lógico que la calificación de la discapacidad, como regla general, sea posterior al momento en que el afiliado pierde su capacidad laboral; que por ello nada extraño e irregular tiene que la PCL se dictamine mucho tiempo después de presentarse la patología que afecta la salud del afiliado; que por ello la Corte tiene dicho que «la declaración sobre la fecha de estructuración de la invalidez retrotrae sus consecuencias hacía el pasado», porque el derecho a las prestaciones surge desde el instante en que se presenta.
Señala que la interpretación que adoptó el fallador de segundo grado, desconoció la pacífica jurisprudencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, a través de la cual se infiere que no se le puede atribuir ninguna responsabilidad a una administradora a la que no estaba vinculada el afiliado al momento en el que se invalida.
Cita en su respaldo la providencia CSJ SL, 24 abr. 2012, rad. 37902 y asegura que allí «la Corte sienta una regla lógica: no puede haber responsabilidad de una administradora antes de que se haya establecido el vínculo con el afiliado, que surge de la afiliación o del traslado» y que el lógico corolario de esa regla es que no puede surgir ninguna obligación para una administradora cuando quien se invalida no era su asegurado para ese momento.
Al respecto trae a colación apartes de las decisiones CSJ SL, 3 abr. 2000 rad 13189 y CSJ SL16374-2015 rad.53986. Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 18 En este punto, la censura advierte que el ad quem en su decisión pasó por alto que el «Sistema de Pensiones» respecto de la pensión de invalidez funciona bajo las reglas clásicas del aseguramiento, de tal forma que la prestación debe estar financiada antes de que se origine la contingencia o el riesgo protegido, pero ante la administradora que mantenga el vínculo con el afiliado; por lo que no se corresponde con esas reglas que se endilgue una responsabilidad a una AFP que no tenía ninguna relación con el afiliado en la fecha que este se invalida, ya que no recibió ninguna cotización antes de ese suceso.
Seguidamente transcribe el artículo 14 del Decreto 692 de 1994, para decir que, con independencia que se califique la invalidez después del cambio de régimen o de administradora, sin duda la norma establece una responsabilidad para la entidad que recibe las cotizaciones y es la de amparar los riesgos que se presenten en ese momento, así sean determinados con posterioridad.
Finalmente, alude que el Tribunal no tuvo en cuenta los artículos 5 del Decreto 3800 de 2003 y 6 del Decreto 3995 de 2008, preceptos a que, en decir del recurrente, sientan un criterio para resolver controversias análogas a la que nos ocupa y, con lógica y sensatez, sitúan la responsabilidad de reconocer las prestaciones en la administradora a la cual estaba vinculado el afiliado cuando se estructuró la invalidez.
Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 19 VII. CONSIDERACIONES Conforme al primer alcance de la impugnación de la demanda de casación y la sustentación de este cargo, se pide quebrar totalmente la sentencia condenatoria del Tribunal bajo el argumento de que la AFP Protección S.A. no es la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del demandante, cuyos requisitos para su causación no se discuten en la esfera casacional.
Pues bien, al proferir la decisión cuestionada, el Tribunal determinó que la demandada Protección S.A. era la responsable del reconocimiento y pago de la pensión de invalidez del señor JLHC, porque, primero, fue la última entidad a la que estuvo afiliado, ya que el 2 de febrero de 2004 reportó traslado del régimen de prima media al de ahorro individual en esa AFP, y, segundo, porque a pesar que se determinó como fecha de estructuración de la invalidez el 11 de septiembre de 1998, solo hasta el 26 de diciembre de 2014, es decir, más de 15 años después se calificó la invalidez, lo que, para el ad quem, tiene sentido en el caso concreto, teniendo en cuenta que el actor padece VIH SIDA y a pesar de los síntomas siguió trabajando y cotizando al sistema general de pensiones; que además no podía perderse de vista que su traslado de régimen fue posterior a la estructuración de la pérdida de capacidad laboral.
Por su parte, la recurrente Protección S.A. alega que, conforme a las normas y a la jurisprudencia, la entidad de seguridad social que debe responder por la pensión de Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 20 invalidez es aquella a la que se encontraba vinculado el afiliado en la fecha en que se estructuró su estado de invalidez que se remonta al 11 de septiembre de 1998, esto es, Colpensiones, ya que concluir lo contrario implica un grave desconocimiento de la concurrencia de regímenes pensionales y la posibilidad de traslado entre ellos, en cuanto deja de lado que la administradora que haya escogido el afiliado debe hacerse responsable de las prestaciones que se causen mientras esa vinculación tenga vigencia, sin que pueda ser trasladada a la AFP que se vinculó después de ocurrir el riesgo o la contingencia protegida; además que el artículo 40 de la Ley 100 de 1993 no hace ninguna distinción o excepción dependiendo del tipo de enfermedad que padezca el afiliado.
Dada la senda directa seleccionada para orientar el ataque, son hechos indiscutidos los siguientes: i) que el señor JLHC cotizó al sistema de seguridad social integral hasta el año 2015; ii) que el actor se trasladó del régimen de prima media al RAIS con afiliación a Protección S.A en febrero de 2004; iii) que el 26 de diciembre de 2014 el demandante fue calificado por Suramericana de Seguros de Vida S.A, con una pérdida de capacidad laboral del 50,66%, con fecha de estructuración 11 de septiembre de 1998; iv) que la última cotización del promotor del proceso al sistema en el RAIS fue en abril de 2015; y v) que a pesar del citado dictamen, la enfermedad crónica progresiva de VIH SIDA, le permitió al accionante mantenerse activo laboralmente con posterioridad.
Así las cosas, el problema jurídico puesto a consideración de la Corte, consiste en determinar, si el Tribunal se equivocó Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 21 al concluir que la responsable del otorgamiento de la pensión de invalidez del accionante, lo es la última AFP a la cual se encontraba afiliado el promotor del proceso, esto es, Protección S.A., y no la administradora donde estaba cotizando al momento de la estructuración del estado de invalidez, 11 de septiembre de 1998, que corresponde a Colpensiones.
Lo primero que debe decirse es que, en el proceso de reconocimiento de una pensión de invalidez en el Sistema General de Pensiones, resulta de cardinal importancia, no solo que la persona afiliada haya sido dictaminada con una pérdida de capacidad laboral del 50% o más, sino también que se encuentre definida la fecha de estructuración del estado de invalidez, pues este, en principio, establecerá la norma aplicable al caso, fijará el parámetro para contabilizar las semanas requeridas por la ley y determinará la entidad responsable del reconocimiento y pago de la prestación pensional.
Al efecto, de manera reiterada y pacífica, la jurisprudencia de esta corporación ha sostenido que, por regla general, la norma llamada a regular la pensión de invalidez es la que se encontraba vigente para el momento de la estructuración de dicho estado. En providencia CSJ SL3437- 2019, entre otras, esta Sala precisó: Para dilucidar lo anterior, basta rememorar lo sostenido por esta Corte en el sentido de que la norma llamada a definir la pensión de invalidez es, por regla general, la que se encuentra vigente en el momento en el que se estructura el estado de invalidez.
En este caso, al originarse dicho suceso el 18 de noviembre de 2011, Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 22 como bien lo dedujo el juzgador de segundo grado, el precepto aplicable era el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, el cual exige haber cotizado 50 semanas dentro de los últimos tres 3 años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez.
No obstante, es un hecho indiscutido que el actor no cotizó semana alguna en ese lapso, de lo que se deduce que no tiene derecho a la pensión deprecada, bajo esa preceptiva, como tampoco a la aplicación de su parágrafo 2.°. (Subraya la Sala). Igualmente, conforme a la ley y la jurisprudencia, no cabe duda de que los aportes que se deben contabilizar, a efectos de consolidar el derecho pensional son, en principio, los pagados con antelación a la estructuración del riesgo amparado, mas no los cotizados con posterioridad.
Así lo dijo la Sala, entre otras, en decisión CSJ SL, 28 ag. 2012, rad. 41822, al puntualizar: De igual forma, para obtener el ingreso base de liquidación de la prestación económica derivada de la invalidez del afiliado, no es procedente tener en cuenta lo cotizado con posterioridad a la fecha de la estructuración de su pérdida de capacidad laboral, sino los aportes anteriores al reconocimiento pensional, y por ende, tampoco es pertinente pretender una reliquidación de la mesada con los aportes que en mayor cuantía realizó la asegurada después de su minusvalía, por haber seguido laborando.
En consecuencia, no incurrió el Tribunal en los desaciertos que le endilga el recurrente, cuando dedujo que no le asistía el derecho a la demandante a que le fuera reliquidada la pensión de invalidez que le reconoció la entidad demandada. (Subraya la Sala). En la misma línea, la Sala, en providencia CSJ SL10990- 2017, rad. 48922, dijo: Así pues, los trece errores fácticos que plantea la memorialista se limitan a un aspecto puntual: no haberse tenido en cuenta las semanas cotizadas por la demandante durante toda su vida laboral, incluso aquellas aportadas con posterioridad al 16 de abril de 1992, fecha de estructuración de su invalidez, para lo cual insiste en que estas fueron legalmente aportadas al I.S.S. y Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 23 que dicho instituto las convalidó, pues se abstuvo de objetarlas.
En relación con ello, basta decir que durante toda la actuación existió claridad en cuanto a que Luz Marina Hurtado Hurtado cotizó un total de 193 semanas en su vida laboral, tal y como deriva del reporte de semanas y categorías expedido por el Instituto de Seguros Sociales (f.° 45). De hecho, esa circunstancia fue admitida en la sentencia de segunda instancia, en la que además se dejó claro que resultaba inviable computar las efectuadas después del 16 de abril de 1992, pues para ese entonces ya se había estructurado la invalidez.
Lo anterior, es suficiente para descartar la supuesta equivocación en la valoración de la prueba documental, por cuanto el ad quem sí las dio por demostradas, pero se abstuvo de contabilizarlas por ser ulteriores a la contingencia asegurada. No siendo más, el cargo es infundado (Subraya la Sala). En igual sentido, en la providencia CSJ SL1562-2019, rad. 73026, se indicó: Frente al tema del reconocimiento de la pensión de invalidez, cuando han existido aportes al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la data de estructuración, estima la Sala que el Tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, por cuanto la interpretación dada a los preceptos normativos enunciados se acompasa con la teleología de tales disposiciones, que no es otra que amparar al asegurado desde la fecha que pierde su capacidad laboral en un porcentaje igual o superior al 50%, más aun cuando el mismo artículo 40 de la Ley 100 de 1993 es claro en señalar que el derecho pensional de invalidez debe pagarse en forma retroactiva, desde la fecha en que se produzca el estado de invalidez.
Así que, pese a la condición de trabajador dependiente del actor y la existencia de aportes al Sistema General de Pensiones con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, esta Sala ha indicado con anterioridad (ver sentencia SL619-2013), que ello no desvirtúa el reconocimiento retroactivo del derecho pensional desde que se estructuró el estado de invalidez.
En esos términos, no se equivocó el ad quem al señalar que la concurrencia de estas específicas circunstancias (continuidad en la prestación del servicio y cotización al Sistema General de Pensiones), no desvirtúan lo establecido en el artículo 40 de la Ley 100 de 1993, es decir, que el reconocimiento de la pensión de invalidez se haga desde la estructuración (Subraya la Sala).
De lo anterior, se ha colegido igualmente por esta Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 24 corporación que la entidad llamada a responder por el reconocimiento y pago de la pensión de invalidez es aquella en la que se encuentre afiliado el beneficiario a la fecha de la estructuración de tal estado. De esta manera lo ha decidido la Sala a través de varios pronunciamientos.
Verbigracia, en providencia CSJ SL366-2019, rad. 64978, se puntualizó: De lo anterior se colige que la fecha del accidente de trabajo no tiene que coincidir necesariamente con la de la estructuración de la invalidez, así mismo, que esta última circunstancia es la que determina la norma reguladora del asunto, que no es otra que la que se encuentre vigente en ese momento, lo cual está relacionado con el carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y por ello es que la jurisprudencia de la Sala en diferentes tópicos ha precisado que la ley aplicable es la que está vigente al momento en que se consolida el derecho.
Además, antes de la calificación de la invalidez, el actor estuvo durante 10 años bajo la cobertura de Colmena, criterio relevante para asignarle responsabilidad a esa administradora, pues para el momento de estructuración de la invalidez estaba vigente la afiliación con dicha entidad. (Subraya la Sala). De conformidad con lo anteriormente expuesto, es dable concluir que, por regla general, la entidad de seguridad social responsable del reconocimiento y pago de una pensión de invalidez, es aquella en la que se encuentre afiliada la persona en el momento de la estructuración del estado de invalidez.
Ahora bien, siendo un hecho indiscutido en el estadio de la casación, que pese a la enfermedad de VIH SIDA que padece el actor, su capacidad residual de trabajo le permitió laborar y seguir cotizando no solo hasta el 11 de septiembre de 1998 cuando, según la entidad Suramericana de Seguros de Vida S.A., se estructuró el estado de invalidez, sino hasta el 30 de abril de 2015 y, en tales condiciones, esta última será la que se debe considerar como la data real de la pérdida Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 25 de la capacidad laboral y causación del derecho pensional, por manera de que no hay duda de que quien debe responder por la prestación es la AFP recurrente, toda vez que era la entidad de seguridad social a la que se encontraba afiliado al momento en que verdaderamente se definió su discapacidad.
En este punto cabe recordar que la Sala de Casación Laboral ha determinado que, en casos de enfermedades congénitas, crónicas, progresivas o degenerativas que produzcan una pérdida de capacidad laboral superior al 50%, la fecha de estructuración del estado de invalidez se puede modificar, en el sentido de que, para determinar «el momento real» desde el cual se debe realizar el conteo de las semanas exigidas por la ley aplicable para consolidar el derecho a la pensión de invalidez, se puede acudir también a los siguientes criterios: i) la fecha de emisión del dictamen mediante el cual se califica el estado de invalidez; ii) la data de la última cotización efectuada al sistema; o iii) la calenda de solicitud del reconocimiento pensional.
En reciente oportunidad, sobre e esta precisa temática, la Corte en providencia CSL SL781-2021, rad. 73774, adoctrinó: Ahora bien, respecto de las enfermedades catalogadas como crónicas, congénitas o degenerativas, la Sala a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, rememorada en la CSJ SL1002- 2020, varió su línea de pensamiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o semanas válidas que den lugar a alcanzar el derecho a la prestación originada en una de estas particulares contingencias.
Es así, como en la primera de las providencias antes citadas, Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 26 reiterada en la CSJ SL4567-2019, se sostuvo que de acuerdo a las peculiaridades que en cada caso se evidenciaran, era dable tener en cuenta, no solo la fecha en que se estructuraba la invalidez (regla general), sino también «(i) la calificación de dicho estado, (ii) la de solicitud de reconocimiento pensional o (iii) la de la última cotización realizada -calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando», para lo cual se sostuvo como fundamentos, entre otros los siguientes: […] en desarrollo del artículo 48 de la Constitución Política, se profirió la Ley 100 de 1993, que reglamentó el Sistema General de Seguridad Social en Salud, sus fundamentos, organización y funcionamiento desde la perspectiva de una cobertura universal, es decir, comprende las obligaciones del Estado y de la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las contingencias derivadas de la vejez, la salud, la invalidez y la muerte, que pueden afectar la calidad de vida de una persona acorde con el principio de la dignidad humana (artículo 152 de la Ley 100 de 1993).
Precisamente, en amparo del riesgo de invalidez se dispuso la creación de una pensión a favor de la persona que ha perdido su capacidad laboral, como consecuencia de una enfermedad o un accidente, con miras a garantizar el derecho al mínimo vital, permitiendo el acceso a un ingreso vinculado con la preservación de una vida digna y de calidad.
De esta manera, resulta obligación del Estado proteger a aquellas personas que se encuentran en situación de discapacidad; así mismo, resguardar su derecho fundamental a la seguridad social y acoger medidas de orden positivo orientadas a superar la situación de desigualdad y de desprotección a la que se ven sometidas, pues es a partir del paradigma establecido por los diversos instrumentos internacionales, en torno al deber de los Estados de brindar un trato igualitario y digno a las personas en condición de discapacidad, que el legislador ha ido a la par de dichas prerrogativas, con la expedición de las Leyes 1046 y 1306 de 2009, y 1618 de 2013, con el fin de establecer un modelo de inclusión social para superar las barreras a las que dicha población está sometida.
Es por todo lo anterior que en casos en los que las personas con discapacidad relacionada con afecciones de tipo congénito, crónico, degenerativo o progresivo y que tienen la posibilidad de procurarse por sus propios medios una calidad de vida acorde con la dignidad humana pese a su condición, deben ser protegidas en aras de buscar que el sistema de seguridad social cubra la contingencia de la invalidez, una vez su estado de salud les impida seguir en uso de su capacidad laboral, derechos que, se itera, sí están reconocidos a los demás individuos.
(Subraya la Sala) Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 27 Y en decisión también reciente CSJ SL2332-2021, rad. 84933, en un caso análogo adelantado contra la misma AFP Protección S.A. aquí demandada y en el que el demandante también era una persona diagnosticada con VIH SIDA, se determinó que por ser esta patología de larga duración, progresiva y lenta, de la cual aún no se conoce una solución definitiva para su cura, cuyo tratamiento mantiene el paciente en estado funcional y, por tanto, mientras la enfermedad avanza de forma paulatina, es posible continuar desarrollando una actividad laboral que le permita al mismo tiempo realizar los aportes a la seguridad social, se debe tener en cuenta que en estos casos excepcionales, la fecha en que realmente el demandante causó el derecho a la prestación es aquella en que se efectuó su última cotización en calidad de trabajador dependiente, criterio que está fundado en lo siguiente: Para dar respuesta a los argumentos de la censura, debe partirse de que, en tratándose del derecho a la pensión de invalidez, esta Sala en forma pacífica y reiterada ha sostenido que, por regla general, la norma que gobierna el derecho reclamado es la vigente al momento de la estructuración de la invalidez, que para este caso correspondería al artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, dado que se determinó por parte de Sura, Compañía de Seguros, que la invalidez del actor se estructuró el 30 de noviembre de 2005, y norma que dispone que tendrá derecho a la prestación el afiliado que sea declarado inválido y acredite la siguiente condición, cuando la causa sea la enfermedad: «Que haya cotizado cincuenta (50) semanas dentro de los últimos tres (3) años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración» No obstante, importa decir que, respecto de enfermedades catalogadas como crónicas, congénitas o degenerativas, esta Sala de casación, a partir de la sentencia CSJ SL3275-2019, rememorada en la CSJ SL1002-2020 y CSJ SL 4346-2020, varió su línea de entendimiento en lo relativo a cuál es el momento desde cuándo debe contabilizarse la densidad de aportes o Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 28 semanas válidas que dan lugar a la prestación originada en una de esas particulares contingencias --no refiriéndose en término estrictos a un cambio en la fecha de estructuración dictaminada- -, resultando posible, entre otras, que se tenga en cuenta la de la última cotización efectuada, en el entendido que es esa calenda donde se presume que la enfermedad se reveló de tal forma que le impidió seguir trabajando-. […] Entonces, conforme al criterio doctrinal actual de la Sala, sin desconocerse las exigencias de la normativa aplicable en cuanto a la densidad de semanas cotizadas dentro de un lapso o tiempo determinado, anterior a la fecha de estructuración de la invalidez cuando se configura una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, para accederse a la prestación por invalidez, como con acierto lo anotó el Tribunal, excepcionalmente, en tratándose de enfermedades congénitas, crónicas y degenerativas, es posible contabilizar las semanas posteriores a la estructuración de invalidez, siempre y cuando sean producto de la capacidad laboral productiva que le permita al afiliado desempeñar una labor y, en esa medida, trabajar y cotizar.
Ahora, frente al argumento esgrimido por la censura, según el cual no es la entidad responsable de asumir la prestación del actor, porque para la fecha en que se estructuró la invalidez o, ‘siniestro’, como lo llama al utilizar un tecnicismo más del seguro privado que de la seguridad social, no se encontraba vinculado con la AFP Protección S.A., no es de recibo.
Ello, porque, independientemente de que se estableciera como fecha de estructuración el 30 noviembre de 2005 y que la afiliación inicial al sistema de pensiones a través de Protección S.A. tuviera lugar en diciembre de 2006, lo cierto es que su condición invalidante laboral se vino a conocer años después, en abril de 2010 con la calificación emitida por Sura, Compañía de Seguros S.A., lo que no impidió al afiliado como trabajador dependiente, realizar cotizaciones para la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, pagos que nunca fueron objetados por la AFP, desde su afiliación y hasta enero de 2017, cuando el deterioro físico a causa de la enfermedad le generó una condición permanente y definitiva que le impidió continuar trabajando.
Lo anterior significa también que, a pesar de que el dictamen del 12 de abril de 2010 establece que el señor HAMM se invalidó el 30 de noviembre de 2005, en realidad el accionante continúo desarrollando una actividad productiva hasta enero de 2017, cuando su capacidad laboral le generó una condición permanente y definitiva que el impidió seguir cotizando.
Así las cosas, si bien es cierto que el concepto de fecha de estructuración está soportado en aspectos técnicos y científicos que deben seguir los expertos calificadores cuando aplican el manual único de calificación de invalidez al momento de la Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 29 valoración del paciente, que en vigencia del sistema integral de seguridad social han estado contemplados en los Decretos 692 de 1995, 917 de 1999 y 1507 de 2014, también lo es que no resulta atendible que en un Estado Social de Derecho, como lo es el nuestro, se desconozca la situación material y objetiva que posibilita al afiliado continuar desempeñando una actividad productiva en uso de su capacidad laboral, aún cuando padezca enfermedades crónicas o degenerativas que con el paso del tiempo agotan sus fuerzas hasta impedirle continuar en la vida laboral, situación que no puede ser reprochable para que continúe, paralélelo a ello, realizando cotizaciones, siempre que no se traduzcan en un fraude al sistema de seguridad social. […] De esa suerte, el sentenciador de alzada no incurrió en yerro de orden jurídico al considerar que, en este caso excepcional, la fecha en que realmente el demandante causó el derecho a la prestación era aquella en que efectuó su última cotización en calidad de trabajador dependiente, 21 de enero de 2017, encontrando que para esa data contaba con 100 semanas de cotización aportadas dentro de los tres años anteriores, criterio que se aviene a lo adoctrinado por esta Sala.
Todo lo anotado, se repite, sobre los supuestos de índole fáctico que el Tribunal advirtiera como fundamento en su decisión en relación con el actor, esto es, que «[…] pese a su pérdida de capacidad laboral, continúa activo como cotizante a través de diversos empleadores, e inclusive después de la calificación en el año 2010 siguió efectuando cotizaciones hasta el 21 de enero 2017, lo que significa que tales cotizaciones fueron producto de esa capacidad laboral residual que no debe desconocerse, además, porque no evidencia que tales cotizaciones posteriores a la estructuración de la invalidez, sean con la finalidad de defraudar al sistema, pues no solo hay que tener en cuenta que la calificación de la invalidez se llevó a cabo el 12 de abril de 2010, notificada el 26 de abril del mismo año (folio 7) cuando ya había cotizado 102.57 semanas, sino también, que continuó cotizando con posterioridad, alcanzando un total de 264.43 semanas hasta el 21 de enero de 2017», supuestos que no podían ser derruidos en la sede casacional, dada la vía por la cual se dirigió el ataque, por manera que, para este caso, la fecha en que se causó el derecho era la que imponía al asegurado contar con el número de semanas requeridas para acceder a la pensión de invalidez, dado que, se itera, está en una situación excepcional por padecer una enfermedad crónica, según pruebas que acreditan que desde el año 2003 fue diagnosticado con VIH SIDA, siendo en principio asintomático, hasta que la enfermedad fue evolucionando hasta producirle deterioro del estado general, calificándose la patología como catastrófica (fl. 97); y enfermedad sobre la cual esta Sala ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, acogiendo el concepto expresado sobre este particular por la Organización Mundial de Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 30 la Salud, como así se expresó en sentencia SL3275 DE 2019, en los siguientes términos: Según la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de Salud (OPS), debido a sus características las enfermedades de tipo «crónico» son de larga duración y progresión generalmente lenta, y se catalogan como una patología para la cual «aún no se conoce una solución definitiva y el éxito terapéutico consiste en tratamientos paliativos para mantener a la persona en un estado funcional, mediante el consumo constante de fármacos ( ); dichas enfermedades, hoy por hoy, son las causantes de la mayoría de muertes y de discapacidades mundiales».
De acuerdo con dicha organización, las enfermedades crónicas incluyen un grupo de padecimientos y condiciones que, a pesar de tener manifestaciones clínicas diversas, comparten algunas características básicas comunes, como son su persistencia, el requerir manejo durante años o decenios y el hecho de que desafían seriamente la capacidad de los servicios de salud1.
Se caracterizan también por tener «estructuras causales complejas mediadas por múltiples condiciones de exposición, periodos de latencia largos, evolución prolongada, relativa incurabilidad, y carácter degenerativo» que, sin manejo adecuado, generan discapacidad o alteración funcional, con la consecuente pérdida de autonomía del sujeto afectado.
Desde la perspectiva de los determinantes sociales, la presencia de condiciones crónicas se concibe como un proceso social que asume características distintas en los grupos humanos según la forma en que se concretan los modos de vida, las condiciones de clase social, las condiciones de trabajo y la manera como se expresan a través de las construcciones culturales y las prácticas sociales.
Por ello, su evaluación no resulta sencilla, en la medida que amerita un tratamiento distinto por ser una patología de larga duración. […] Ello significa que los padecimientos crónicos de larga duración son permanentes en el tiempo y se agravan de manera paulatina, lo cual, eventualmente, permite al paciente continuar con su actividad de trabajo, pese a que la pérdida de capacidad laboral se haya estructurado desde antes.
En suma, se impone concluir que el criterio jurisprudencial expuesto resulta el indicado para aplicarlo al caso aquí controvertido, en cuanto la patología de VIH SIDA que padece el demandante, es de larga duración, progresiva y lenta, de la cual 1 Documento técnico del proyecto de desarrollo de autonomía para la prevención y control de las condiciones crónicas en el distrito capital plan de intervenciones colectivas.
SDS. 2009. Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 31 aún no se conoce una solución definitiva pero que con el tratamiento indicado es dable mantener al paciente en estado funcional, de donde se desprende que mientras la enfermedad avanza de forma paulatina, es posible continuar desarrollando una actividad laboral que le permita al mismo tiempo realizar los aportes a la seguridad social, circunstancia que dio por demostrada el Tribunal y que no fue materia de reproche por la censura.
(Subraya la Sala). En el presente asunto también la condición invalidante laboral del promotor del proceso se vino a conocer años después, el 26 de diciembre de 2014 cuando fue calificado por Suramericana de Seguros de Vida S.A., con una pérdida de capacidad laboral del 50,66%, con fecha de estructuración 11 de septiembre de 1998, lo que no le impidió al afiliado a Protección S.A. como trabajador dependiente realizar cotizaciones para la cobertura de la contingencia de pensión, pagos que no fueron objetados por la AFP desde su afiliación hasta el ciclo de abril de 2015 cuando se hizo la última cotización y presentaba el deterioro físico por la enfermedad del VIH SIDA, que le generó la condición permanente y definitiva que no le permitió continuar trabajando.
En consecuencia, como la data real de la pérdida de capacidad laboral y causación del derecho, corresponde al 30 de abril de 2015 cuando se encontraba afiliado a la AFP Protección S.A., es esta demandada la llamada a responder por la pensión del actor y será a partir de la citada calenda que se debe cancelar tal prestación y no desde el 11 de septiembre de 1998 como erradamente lo señaló el juez de alzada, pues tal determinación resulta ilógica e incongruente.
Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 32 En decisión CSJ SL5603-2019, rad. 76128, sobre la responsabilidad de la administradora de pensiones a la cual se encuentra afiliado el demandante al momento de cesar las cotizaciones, por haber continuado laborando después de la estructuración de la invalidez y manteniendo activa su capacidad laboral residual, se precisó: […] es evidente que a pesar de que en el presente asunto la fecha de estructuración de la invalidez se produjo el 12 de mayo de 1999, el demandante continuó laborando y aportando al sistema pensional por los subsiguientes 10 años, lo que se traduce en que mantuvo activa su capacidad laboral residual y en tal virtud, todas las semanas cotizadas deben tenerse en cuenta para efectos de acceder a la pensión deprecada, por lo que no cabe duda, que en consecuencia, es la administradora en la cual se encuentra afiliado al momento del cese de las cotizaciones, la llamada a responder por la prestación. (Subraya la Sala).
Así las cosas, no existe duda de que el Tribunal incurrió en los equívocos jur��dicos enrostrados en el primer cargo, pues, aunque consideró que la enfermedad progresiva del VIH SIDA no le impidió al actor continuar ejerciendo una actividad productiva y cotizar al sistema pensional hasta el 30 de abril de 2015, en forma contradictoria avaló la decisión de primer grado en cuanto a la fecha de estructuración de la invalidez correspondiente al 11 de septiembre de 1998 y con base en ella fundó la responsabilidad de la AFP Protección S.A., data para la cual el accionante aún no se había trasladado al RAIS y, además, omitió analizar los efectos de las cotizaciones realizadas hasta el año 2015 en virtud de la capacidad laboral residual del afiliado demandante y la real calenda de pérdida de capacidad laboral o causación del derecho.
Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 33 Por todo lo expuesto, el primer ataque resulta fundado, y dada su prosperidad no se considera necesario el estudio del segundo cargo que persigue, en los términos del alcance de la impugnación propuesto para este ataque, que la Corte «CASE PARCIALMENTE la sentencia recurrida en cuanto impuso condena a Protección S.A. a pagar a la actora la pensión de sobrevivientes desde el 11 de septiembre de 1998 y ordenó pagar un retroactivo de $99.046.149,oo», en la medida que su análisis en la forma como está planteado, dependía de que el cargo anterior no tuviera éxito, a lo que se suma que, será en sede de instancia que la Sala entre a definir, para el caso en particular, en qué términos queda la responsabilidad de la AFP Protección S.A. y, de acuerdo a ello, se podrá establecer según la fecha de causación del derecho, si hay lugar a la cancelación del respectivo retroactivo pensional con alguna limitación o no, teniendo en cuenta las mesadas pensionales que se hubieran cancelado por razón de la orden de tutela que reintegró al accionante de manera transitoria.
De tal modo que, el fallador de alzada al haber cometido los yerros endilgados en el primer ataque, se casará la sentencia impugnada, solo en cuanto el Tribunal determinó la responsabilidad de la AFP Protección S.A. con una fecha de estructuración que no correspondía a la que se debía tener en cuenta como data real de pérdida de capacidad laboral y causación del derecho, ello de acuerdo a la patología del accionante, que atañe a una enfermedad de larga duración, progresiva, degenerativa y lenta, con lo cual definió el pago Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 34 de un retroactivo pensional que no era el pertinente, y no se casa en lo demás. Sin costas en el recurso de casación. VIII.
SENTENCIA DE INSTANCIA El juez de primer grado para responsabilizar y condenar a la demandada AFP Protección S.A. a reconocer y pagar al demandante la «pensión de invalidez, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, tal como se indicó en el comunicado del 12 de agosto de 2015», en esencia determinó que por tratarse de una pensión de invalidez la norma aplicable, en principio era la vigente al momento de la estructuración de ese estado; que como en este asunto al actor se le dictaminó una pérdida de capacidad laboral del 50.66%, con fecha de estructuración el día 11 de septiembre de 1998, el derecho que eventualmente le podía asistir se debía estudiar a la luz del artículo 39 de la Ley 100 de 1993 en su versión original, para lo cual cumplía con la densidad de semanas exigida pues contaba con 122; pero como la AFP Protección S.A. a través del citado comunicado del 12 de agosto de 2015 (f.° 50 a 52), en cumplimiento de una acción de tutela, procedió a reconocer la prestación de invalidez de manera transitoria, por un valor equivalente a un salario mínimo legal a partir del 26 de mayo de 2015, era procedente el otorgamiento de la prestación y si bien el accionante padece de una enfermedad congénita o degenerativa, continuó cotizando hasta el 26 de diciembre de 2014 cuando se le calificó; la fecha desde la cual debe concederse la pensión es aquella Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 35 que determinó el juez constitucional que obligó a la entidad demandada Protección S.A a incluirlo en nómina.
Además el a quo precisó que antes del año 2014 no había una prueba documental que determinara la discapacidad y que, en cualquier caso, el demandante estaba activo en el sistema, realizaba cotizaciones por su capacidad residual de trabajo, las que se tuvieron en cuenta para reconocer la prestación económica, por ende, negó la pretensión de la parte demandante relativa a que se reconozca el retroactivo pensional desde el año 1998, al igual absolvió de los intereses moratorios y la indexación, pues se entiende que desde el momento en que se incluyó en nómina se comenzó a disfrutar la prestación. También el juez de conocimiento señaló que la excepción que planteó la demandada Protección S.A., respecto a que la estructuración de la invalidez es la fecha que marca quien debe asumir la prestación del demandante, no estaba llamada a prosperar, toda vez que la jurisprudencia ha señalado que esa data no es la definitiva para determinar la verdadera pérdida de capacidad laboral residual; que además en este caso el actor se afilió al RAIS en el año 2004 y el fondo de pensiones recibió los pagos durante más de 10 años, luego corrió con los riesgos de esa prestación y para la calenda en que se otorga la misma dentro de este proceso, efectivamente estaba afiliado a la mencionada AFP, declarando no probada la excepción de inexistencia de la obligación, propuesta por Protección S.A. responsable de la prestación pensional.
Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 36 Frente a la citada decisión apelaron el demandante y Protección S.A. El actor reclamó el pago del retroactivo pensional desde la estructuración de la invalidez, toda vez que para esa data tenía cumplidos los requisitos para acceder a la prestación, dijo que si no había reclamado antes el derecho pensional «fue por que dicho fondo de pensiones, le negó este derecho al no quererlo calificar»; que además la ley nunca ha hablado de que no se puede reconocer pensión de invalidez desde su estructuración. Por su parte Protección S.A. argumentó que la fecha estructuración de la invalidez no solamente determina la ley aplicable si no la administradora obligada al pago la prestación, dijo que si la estructuración fue el 11 septiembre de 1998, independientemente cuando se establece por parte de un dictamen la calificación de dicho estado, es la que determina la administradora obligada a responder y que resultaba indiscutible que para ese momento Colpensiones era la entidad que administraba el sistema pensional del afiliado en el régimen de prima media.
De otro lado, señaló que tanto la Ley 100 de 1993 como los decretos reglamentarios, establecen el alcance de cuando se entiende válida o eficaz una afiliación, que si el demandante para el momento en que se trasladó al RAIS tenía ya estructurado el estado invalidez, esa afiliación resulta ineficaz y la ineficacia no requiere ni siquiera ser alegada, puede ser declarada solamente por un juez, de tal manera que en gracia de Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 37 discusión si nos atenemos a las reglas que regulan los traslados y las afiliaciones cuando una persona con estatus de pensionado se traslada de administradoras, ese traslado se torna ineficaz y que esa fue la razón por la cual se trasladaron los recursos de la cuenta de ahorro individual.
Remató diciendo la apelante AFP Protección S.A. que no tiene recursos para asumir el pago la prestación, porque en la cuenta de ahorro individual ya no existen los mismos, de tal manera que solicita se sirva declarar prósperas las excepciones propuestas de inexistencia de la obligación y falta de legitimación en la causa por pasiva, porque el obligado a asumir el pago de esta pensión no es Protección sino Colpensiones.
Así las cosas, encontrándose definida la responsabilidad de Protección S.A. en sede de casación, en donde se estableció que pese a la enfermedad de VIH SIDA que padece el demandante, su capacidad residual de trabajo le permitió laborar y continuar cotizando hasta el 30 de abril de 2015, cuando se efectuó la última cotización, es esta última data la que corresponde a la real de la pérdida de capacidad laboral y causación del derecho pensional reclamado, por lo que la Sala se remite a esas consideraciones para dar respuesta al recurso de apelación de la AFP demandada.
Adicionalmente, en relación a lo planteado por Protección S.A., en el sentido de que en este asunto el traslado del actor al RAIS era ineficaz, porque cuando ello Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 38 aconteció ya tenía estructurado el estado de invalidez, debe señalarse que esa vinculación a la menciona AFP es válida, en la medida que la ley no prohíbe que el afiliado en esta condición se pueda cambiar de régimen, máxime si conserva la capacidad laboral residual y la posibilidad de seguir cotizando, además de que aún no goza del estatus de pensionado.
De otro lado, en lo que atañe a la alegación de la apelante Protección S.A. de que no tiene recursos para asumir el pago de la prestación, porque en la cuenta de ahorro individual ya no existen dineros, como quiera que esta accionada no planteó esta circunstancia en casación, donde expresó los motivos por los cuales, en su decir, no debía asumir el pago de la prestación, sin incluir este puntual aspecto, no es del caso ahora en sede de instancia pronunciarse la Corte, respecto de un argumento que esta accionada abandonó al acudir al recurso extraordinario.
Sin embargo, cabe aclarar, que en el evento de que la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, a la fecha no hubiera devuelto los aportes efectuados por el afiliado demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y que fueron sufragados a esa entidad, lo cual deberá estar representado mediante el correspondiente bono pensional, con destino al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, podrá sin declaración judicial alguna, realizar las gestiones o acciones necesarias para obtener el reembolso de dichos dineros con miras a Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 39 financiar la prestación por invalidez del actor, teniendo en cuenta todos los tiempos cotizados.
Igualmente, se añade a las consideraciones de la esfera casacional, que la calidad de trabajador dependiente del promotor del proceso hasta el 30 de abril de 2015, está acreditada con las cotizaciones que a pensión realizaron los diferentes empleadores. En efecto, del reporte de cotizaciones expedido por Colpensiones se observa que el demandante laboró de forma interrumpida para diferentes empleadores entre el 6 de septiembre de 1996 hasta el 30 de septiembre de 1999, quienes cotizaron a Colpensiones para pensión un total de 122,29 semanas (f.°60 a 62).
Ahora, tal como se narra en la demanda inaugural, el accionante se trasladó al Fondo de Pensiones Obligatorias Protección S.A. el 1 de febrero de 2004, y a partir de esta data otros empleadores, en su orden, Sertempo Ltda., R.H. Representaciones Ltda., Susa Ediciones Cia. Ltda., Jhon Jairo Gutiérrez B., Envametal Ltda. y Wang NG Shin ni Karina, cotizaron a pensión a favor del actor hasta el 30 de abril de 2015 un total de 386,57 semanas, así consta en la certificación de aportes proveniente de la demandada (f.° 53 a 57).
Por otra parte, en cuanto al retroactivo pensional reclamado desde el 11 septiembre de 1998, que es básicamente la inconformidad del apelante demandante, debe decirse, que si bien es cierto son hechos indiscutidos que el 20 de noviembre de 2014 el actor pidió el reconocimiento y pago de la pensión invalidez, la cual fue negada mediante comunicado del 22 de abril de 2015 y que Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 40 en providencia de 26 de mayo de la última anualidad en cita, el Juzgado Administrativo de Medellín le concedió vía tutela, de forma transitoria, la pensión de invalidez al actor disponiendo que Protección S.A. debía cancelar la prestación dentro de las 48 horas siguientes, sentencia que fue confirmada por el superior; y en cumplimiento de ello, la referida AFP mediante comunicado del 12 de agosto de 2015, determinó que en atención a las decisiones judiciales de amparo concedería la prestación en cuantía de un salario mínimo desde el 25 de mayo de 2015, la cual comenzó efectivamente a sufragarla; es dable entonces concluir que al disponer vía judicial su reconocimiento en este proceso ordinario de manera definitiva, su pago será desde el 30 de abril de 2015.
Cabe agregar que la AFP accionada desde esa fecha 30 de abril de 2015, estaba en la obligación de pagar la prestación, ya no como una orden de tutela sino por resolverlo así la justicia ordinaria laboral, y si Protección S.A. ha venido cancelando la prestación en la misma cuantía, estaría cubierto el retroactivo, al menos desde el 25 de mayo de 2015, lo cual no se traduce en un doble pago.
En otras palabras, siendo un hecho indiscutido, se itera, que la AFP accionada otorgó al promotor del proceso la pensión de invalidez en un monto equivalente al salario mínimo legal a partir del 25 de mayo de 2015 y en el evento de que hubiese continuado cancelando la prestación, la suma a pagar por lo adeudado por mesadas pensionales se limita al lapso del 30 de abril de 2015 y el 24 de mayo de Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 41 igual año, máxime por coincidir con la cuantía que fijaron los jueces de instancia. En sede de instancia, la Corte actuando como tribunal de instancia, modificará el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de que Protección S.A. está obligado a reconocer la pensión de invalidez del demandante, en un monto equivalente al salario mínimo legal, desde el 30 de abril de 2015, porque fue hasta esa calenda que se mantuvo activo laboralmente y cotizando al fondo demandado, dada su capacidad residual de trabajo, por manera que es a partir de esa data que se debe sufragar el derecho pensional implorado.
En lo demás la sentencia condenatoria de primer grado se confirmará, con las modificaciones efectuadas por el Tribunal y que no fueron objeto del recurso de casación. De otro lado, cabe puntualizar que tal como se dijo en sede de casación, en el evento de que la AFP Protección S.A haya cancelado ininterrumpidamente la pensión de invalidez del actor desde el 25 de mayo de 2015 hasta la fecha, la suma a pagar por concepto de retroactivo, corresponde a lo adeudado entre el 30 de abril de 2015 y el 24 de mayo de igual año. No se generan costas en la alzada y las de primera instancia como lo determinó el a quo.
Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 42 IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 20 de septiembre de 2018, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JLHC contra la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., trámite al que se vinculó como litisconsorte necesario a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, solo en cuanto el Tribunal determinó la responsabilidad de la AFP Protección S.A. con una fecha de estructuración que no correspondía a la que se debía tener en cuenta como data real de pérdida de capacidad laboral y causación del derecho, ello de acuerdo a la patología del accionante, que atañe a una enfermedad de larga duración, progresiva, degenerativa y lenta, con lo cual definió el pago de un retroactivo pensional que no era el pertinente, y NO LA CASA EN LO DEMÁS. Sin costas en el recurso extraordinario.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia proferida por el Juzgado Dieciséis Laboral del Circuito de Medellín, en el sentido de que la ADMINISTRADORA DE FONDO DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., debe pagar una pensión de Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 43 invalidez a favor del señor JLHC, en cuantía de un salario mínimo legal vigente, desde el 30 de abril de 2015.
Que en el evento de que la AFP Protección S.A haya cancelado ininterrumpidamente la pensión de invalidez del actor desde el 25 de mayo de 2015 hasta la fecha, la suma a pagar por concepto de retroactivo, corresponde a lo adeudado entre el 30 de abril de 2015 y el 24 de mayo de igual año.
SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia condenatoria de primer grado, con las modificaciones efectuadas por el Tribunal y que no fueron objeto del recurso de casación. Costas en las instancias como quedó dicho en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.°83221 SCLAJPT-10 V.00 44