CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 44968 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL3816-2018 Radicación n.° 44968 Acta 28 Bogotá, D. C., veintidós (22) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GILBERTO CASTAÑEDA, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009), en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO -EMSIRVA ESP- EN LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES GILBERTO CASTAÑEDA llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -ISS-, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y a la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO -EMSIRVA ESP- EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara que prestó sus servicios para EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN por espacio de 21 años, 1 mes y 10 días; que se les condenara a las demandadas a reconocerle y pagarle, a partir del 9 de julio de 2007, la pensión de jubilación legal vitalicia o, en su defecto, la pensión por vejez respectivamente por reunir los requisitos exigidos en la Ley 33 de 1985, derogada por la Ley 100 de 1993, pero amparado por su régimen de transición, su indexación, la retroactividad de las mesadas pensionales dejadas de recibir desde la fecha en que cumplió los requisitos legales, y el pago de la indemnización moratoria por el no pago de la pensión de jubilación o de vejez, de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que nació el 9 de julio de 1952; que prestó sus servicios como trabajador oficial a EMSIRVA ESP, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de febrero de 1976 hasta el 26 de marzo de 1997, en el cargo de motorista; que el 26 de marzo de 1997 suscribió con EMSIRVA ESP el acta de conciliación por retiro voluntario n.° 118-ABV, mediante la cual se dio por terminada la relación laboral, que fue depositada ante el Ministerio de Trabajo; que cotizó para los regímenes de invalidez, vejez y muerte con el ISS, desde el inicio de la relación laboral con la empleadora; que estaba cobijado por el régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que mediante derecho de petición del 21 de noviembre de 2007, solicitó a EMSIRVA ESP el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación legal, sobre lo que obtuvo respuesta desfavorable; que el 22 de noviembre del mismo año, solicitó al ISS la pensión por vejez legal, sin obtener respuesta de la entidad (f.° 3 a 17 y 92 a 101 del cuaderno principal).

Al dar respuesta a la demanda, EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó ser ciertos los extremos de la relación laboral, el cargo, la suscripción de acuerdo conciliatorio, pero ante inspectora del trabajo y aclaró que la misma no fue depositada ante el Ministerio de Trabajo como si se tratara de un acuerdo convencional; así mismo, aceptó su respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de la pensión de jubilación; frente a los demás, manifestó que no se trataban de hechos sino razonamientos o consideraciones subjetivas del accionante (f.° 126 a 159 del cuaderno principal).

En su defensa, propuso las excepciones de mérito de cosa juzgada, inexistencia de la obligación e innominada (f.° 126 a 159 del cuaderno principal). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL VALLE DEL CAUCA-, se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, manifestó no constarle muchos de ellos, por lo que tendrían que demostrarse; que en gran parte no se relató situaciones fácticas sino de apreciaciones y que no era posible la procedencia de intereses moratorios respecto de la obligación, al no existir solicitud de reconocimiento de pensión de vejez.

Formuló las excepciones perentorias, de inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido, prescripción, buena fe y la innominada (f.° 280 a 282 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Once Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 18 de marzo de 2009 (f.° 347 a 356 del cuaderno principal), resolvió: 1°) ABSOLVER al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES SECCIONAL VALLE DEL CAUCA […], de los cargos formulados en este proceso por el demandante señor GILBERTO CASTAÑEDA. 2°) DECLÁRESE no probadas las excepciones propuestas por EMSIRVA ESP. 3°) CONDENAR a EMSIRVA E.S.P, […], a pagar al demandante Sr. GILBERTO CASTAÑEDA, la pensión de jubilación de que trata el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 a partir del 9 de julio de 2007, la que tendrá un valor equivalente al 75% del último salario, monto éste que deberá ser actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, según certificación que expida el DANE. 4°) La obligación anterior a cargo de EMSIRVA E.S.P, correrá hasta cuando el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, asuma el pago de la pensión de vejez, fecha a partir de la cual sólo correrá a cargo de aquella el mayor valor, en caso de ser la pensión de vejez menos que la de jubilación [Negrillas del texto original]. 5°) ABSOLVER a la entidad demandada EMSIRVA E.S.P, de las demás pretensiones propuestas en su contra por el actor, por las razones y motivos expuestos. 6°) COSTAS de ésta instancia a cargo de EMSIRVA E.S.P, liquídense por secretaría (negrillas del texto original).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de EMSIRVA ESP, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 19 de noviembre de 2009 (f.° 32 a 41 del cuaderno del Tribunal), revocó los numerales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de primera instancia y, en su lugar, declaró probada la excepción de cosa juzgada respecto de las pretensiones del demandante.

En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró, que era clara la existencia de una conciliación suscrita entre el demandante y EMSIRVA ESP, mediante la cual manifestaron que daban por terminada la relación laboral; que la empleadora pagaba una suma de dinero a título de bonificación con el objeto de conciliar derechos inciertos y discutibles del trabajador y que el actor aceptó; que por haber sido afiliado al ISS, su régimen pensional estaría a cargo de dicha entidad, la que reclamaría cuando cumpliera los requisitos; que de acuerdo con lo sostenido por la Corte Suprema de Justicia, la conciliación en materia laboral no solamente era un medio para la resolución de conflictos, sino que, además, tenía el efecto de acabar con el litigio, al hacer tránsito a cosa juzgada; que la conciliación laboral se limitaba a derechos inciertos y discutibles; que quienes suscribían una conciliación no podían controvertir nuevamente lo allí acordado.

Sostuvo, que toda vez que el accionante nació el 9 de julio de 1952 y laboró para EMSIRVA ESP, desde el 16 de febrero de 1976 hasta el 26 de marzo de 1997, para la fecha de retiro, tenía apenas 44 años de edad, es decir, no cumplía con el requisito de edad para la pensión de la Ley 33 de 1985, y aunque si había laborado más de 20 años para la demandada, al momento de suscribir el acta de conciliación, tenía una expectativa legitima respecto de la pensión de jubilación, por lo que no se afectaron derechos ciertos y había lugar a su conciliación. Concluyó, que existía cosa juzgada y que el régimen pensional del actor estaba a cargo del ISS, por lo cual debía reclamarlo ante dicha entidad una vez cumpliera los requisitos de ley (f.° 32 a 41 del cuaderno del Tribunal).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte). ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende, que la Corte «case» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, confirme el fallo condenatorio de primer grado, donde se accedió a las pretensiones formuladas en la demanda inicial.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que solo fue replicado por EMSIRVA ESP y se pasa a estudiar (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte). CARGO ÚNICO Acusa la sentencia, por ser violatoria de la ley sustancial, por la «vía directa» en la modalidad de «infracción directa» de las siguientes disposiciones: artículos 1°, 3°, 11 y 36 de la Ley 100 de 1993; 1° de la Ley 33 de 1985; 19 de la Ley 640 de 2001; 6° del Decreto 813 de 1994; 8° de la Ley 153 de 1887; 58 de la CN, que aduce se produjo como consecuencia de « dejar de aplicar la norma legal ».

Afirma, que el ad quem se limitó a analizar la excepción de cosa juzgada, remitiéndose a la conciliación celebrada con EMSIRVA ESP, concluyendo como status pensional, el establecido en la Ley 33 de 1985 y que, toda vez que el actor tenía 20 años de servicio y 44 años de edad al suscribir la conciliación, no se afectaron derechos ciertos, sino meras expectativas; que al llegar a tal conclusión, no tuvo en cuenta o dejó de aplicar los artículos 1° y 3° de la Ley 100 de 1993, como también el 11 modificado por el 1° de la Ley 797 de 2003, y el 36 de la misma Ley 100 de 1993, toda vez que era errado considerar que el trabajador había conciliado su pensión de jubilación legal, siendo este un derecho cierto e indiscutible al momento de suscribir tal acta de conciliación. Argumenta, que el Tribunal no tuvo en cuenta, además, el artículo 6° del Decreto 813 de 1994, que establece los casos en que corresponde al ISS reconocer la pensión, aun cuando siempre cotizó para los riesgos de IVM a dicha entidad; que no volvió a laborar para EMSIRVA (como se estableció en el Acta de Conciliación n.° 118-ABV), que reclama es una pensión de origen legal y no convencional, por lo que no incumple con la misma acta; que si hubiese aplicado tales normas, no hubiera considerado que había conciliado la pensión de jubilación, más aun cuando tenía 20 años de servicios con la demandada, estando en espera de cumplir la edad de 55 años para cobijarse con el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y pensionarse con la Ley 33 de 1985, ya que al 1° de abril de 1994, tenía más de 42 años de edad y 15 años de servicio laborado; que no se trataba de una mera expectativa, sino de una expectativa legítima y derecho adquirido, conforme a la protección de los derechos laborales del artículo 58 de la CN y el 36 de la Ley 100 de 1993; que el Tribunal ignoró que el derecho a la seguridad social es irrenunciable.

Concluye, que no es posible renunciar o conciliar una pensión de jubilación legal cuando se tiene un derecho adquirido en el régimen de transición de la Ley 100 de 1993 y se tiene uno de los dos requisitos para pensionarse bajo el amparo de una expectativa legítima de consolidarse y constituirse en un derecho; que lo que concilió fue la «situación» de que su régimen pensional estaba a cargo del ISS y que la pensión la exigiría de esa entidad, cuando reuniera los requisitos, más no el «derecho» a la seguridad social que es irrenunciable (f.° 4 a 11 del cuaderno de la Corte).

RÉPLICA EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, señala las deficiencias técnicas de las que adolece la demanda de casación de la siguiente manera (f.° 59 a 61 del cuaderno de la Corte): 1. Hacerle decir al Tribunal algo que no manifestó, como fue que se reclamaba una pensión convencional, por lo que era viable la conciliación, cuando realmente el fallador de segundo grado desde un comienzo aclaró que se solicitaba la pensión prevista en la Ley 33 de 1985. 2.

Al haber encaminado el cargo por la vía de puro derecho, por infracción directa, la discusión debía ser estrictamente jurídica, pero el recurrente echó mano de pruebas como el Acta de Conciliación n.° 118-ABV. Así mismo, por la vía escogida, se presumen los supuestos fácticos de los que partió el ad quem (que el demandante al suscribir el acta de conciliación tenía una expectativa legitima respecto de la pensión de jubilación), dado que el acta misma no afectó derechos ciertos del trabajador, al ser, en el momento, meras expectativas, por lo que se incluyó en la conciliación. Para estudiar tal prueba, se tendría que haber escogido la vía indirecta y no la de puro derecho. 3.

Si se estudiara el acta de conciliación, se podría concluir que el recurrente concilió la expectativa de la pensión reclamada, manifestando claramente que ella quedaba totalmente a cargo del ISS. 4. Finalmente, que el demandante no probó la ilegalidad o ineficacia de la conciliación, por lo que el acuerdo tiene efectos de cosa juzgada que impide hacer un pronunciamiento de fondo sobre las pretensiones reclamadas (f.° 59 a 61 del cuaderno de la Corte).

CONSIDERACIONES El escrito con el que se pretende sustentar el recurso extraordinario de casación no cumple los requisitos previstos en el artículo 90 del Código de Procedimiento Laboral y de la Seguridad Social, en concordancia con el 51 del Decreto 2651 de 1991 y el 23 de la Ley 16 de 1968. Al punto, se ha dicho, con énfasis, que la demanda de casación debe ajustarse a los requisitos de técnica previstos en las normas procesales que la regulan, a fin de que se pueda estudiar de fondo, aclarándose que esos requerimientos de técnica no constituyen un culto a la forma, sino que son ingredientes jurídico-lógicos de la racionalidad del recurso, que estructuran el debido proceso, por lo que no se pueden soslayar, toda vez que tal situación puede conducir a que el recurso extraordinario resulte infructuoso.

Lo anterior, por cuanto, como es bien sabido, la modalidad de violación de la ley sustancial por infracción directa se da cuando el Juez deja de aplicar la ley regente, ya sea porque se rebela contra ella o porque la desconoce. Sobre el particular, la Corte ha dicho que comprende eventos en los que «el juzgador entiende correctamente la situación fáctica, pero por ignorancia o rebeldía deja de aplicar las consecuencias jurídicas que las normas legales establecen para dicha situación de hecho, o sea, que se configura un típico error por omisión» (CSJ SL28833, 6 jun. 2006).

Y, en el caso en concreto, se observa que la censura, pese a dirigir su ataque en la modalidad de infracción directa de las normas acusadas en la proposición jurídica, se aparta de la técnica en casación al mezclar, de manera infortunada y en la demostración del cargo, elementos fácticos, al centrar su acusación en la inconformidad en relación a las apreciaciones del ad quem respecto al contenido del acta de conciliación suscrita entre las partes y las conclusiones en cuanto a la naturaleza de los derechos conciliados, impidiendo así su estudio de fondo, por tratarse de graves e insalvables deficiencias de orden técnico, si se tiene en cuenta el carácter dispositivo y rogado del recurso de casación, conllevando la desestimación del cargo.

En forma adicional, acusa de infracción directa el artículo 19 de Ley 640 de 2001 y el 1° de la Ley 33 de 1985, normas que aplicó el Juez colegiado, de manera que no pudo incurrir en el desatino invocado, pues cuando una norma se aplica, no se puede predicar que la misma se ignoró por desconocimiento o rebeldía, lo que sería un contrasentido.

Con todo, si de fijar un marco jurídico relevante para la situación en disputa se tratara, correspondía a la Sala determinar si el ad quem incurrió en la infracción directa de las normas acusadas al declarar probada la excepción de cosa juzgada, por considerar ajustado a derecho que las partes hubiesen conciliado la expectativa legítima que tenía el trabajador respecto de la pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985 a cargo de EMSIRVA ESP, pese a haber estado afiliado al ISS durante toda la relación laboral y contar, para la data de la suscripción del acuerdo, con más de 20 años de servicios prestados a la demandante y 44 años de edad, descartando así la vulneración de derechos ciertos e irrenunciables.

Partiendo de que el cargo se dirige por el sendero de puro derecho, no habría discrepancia en torno a los siguientes supuestos fácticos: i ) que el demandante nació el 9 de julio de 1952; ii ) que prestó sus servicios como trabajador oficial a EMSIRVA ESP EN LIQUIDACIÓN, mediante contrato de trabajo a término indefinido, desde el 16 de febrero de 1976 hasta el 26 de marzo de 1997, es decir, por espacio de 21 años, 1 mes y 10 días, en el cargo de motorista; iii ) que las partes suscribieron un acta de conciliación para dar por terminada la relación laboral el 26 de marzo de 1997; iv ) que con ocasión de dicho acuerdo la empresa reconoció a título de bonificación y con el objeto de conciliar los posibles derechos inciertos y discutibles del trabajador, la suma de $36.607.262; v ) que, en dicho documento, el trabajador aceptó que por haber sido afiliado al ISS durante la vigencia del contrato de trabajo, su régimen pensional estaría a cargo de dicha entidad a la cual reclamaría, una vez alcanzados los requisitos contemplados en la ley para el efecto; vi ) que para la fecha de la conciliación, el actor contaba con 44 años de edad y, por tanto, no cumplía con los requisitos para obtener la pensión de jubilación contemplada en la Ley 33 de 1985, de manera que, con la conciliación no hubo afectación a los derechos del trabajador, quien contaba tan solo con una expectativa legítima; vii) que no era posible desconocer lo pactado para imponer una condena al empleador y por tanto, operó la excepción de cosa juzgada y, viii) que, al encontrarse el régimen pensional del actor a cargo del ISS, debía reclamar ante él su derecho pensional, una vez causado.

Debe decirse que, de antiguo, el desarrollo de la jurisprudencia de la Sala, de manera uniforme, ha considerado que el derecho a la pensión de jubilación, previsto en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, surge cuando concurren las exigencias de tiempo de servicios y el cumplimiento de la edad prevista en ese precepto; En efecto, en providencias como la CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 35713, se dijo: […] que el derecho a la pensión plena de jubilación reclama la imprescindible comunión de labores durante un determinado número de años y la edad.

Sin la presencia de estos dos requisitos no nace a la vida jurídica ese derecho. Ello comporta una consecuencia jurídica trascendental: mientras no cumpla con ambas exigencias, el trabajador no puede reclamar el derecho, en tanto que sólo goza de una expectativa. La que se reiteró, entre otras en la sentencia CSJ SL4569-2017, en la que se expresó: De conformidad con el criterio reiterado de la Sala, la pensión plena de jubilación se causa cuando se reúnen los requisitos de edad y tiempo de servicios.

Así lo ha señalado entre otras en sentencia CSJ SL, 13 abr. 2010, rad. 37998 donde dijo textualmente: Esta Corporación tiene adoctrinado que la consolidación del derecho a la pensión legal plena de jubilación, sólo se da cuando se reúnen dos (2) requisitos: el tiempo de servicios y la edad exigidos por las correspondientes normas; y por consiguiente, únicamente cuando queden satisfechas ambas exigencias, es posible aseverar que se adquirió la titularidad del derecho, mientras tanto el trabajador con lo que cuenta es con una expectativa de jubilación, tal como lo concluyó el Tribunal.

De modo que, antes del cumplimiento de esos requisitos, sólo se tiene una expectativa legítima, planteamiento que, para el caso en concreto, resulta aplicable, pues conforme a la realidad fáctica aceptada por las partes, dada la vía de ataque a la sentencia de segundo grado, el demandante, para la calenda de suscripción del acuerdo conciliatorio, mediante el cual se dio por terminada la relación laboral, no contaba con un derecho pensional consolidado sino con una expectativa legítima respecto de la pensión de jubilación consagrada en la Ley 33 de 1985, por haber causado el tiempo de servicios mas no la edad (f.° 39 del cuaderno del Tribunal).

Ahora bien, es cierto que también la Sala ha considerado que, cuando se ha cumplido con el tiempo de servicios exigido por la ley para adquirir el derecho a la pensión de jubilación, surge una situación jurídica diferente a la mera expectativa, en cuanto en ese evento se está en presencia de un derecho eventual o en formación, esto es, una expectativa de derecho, mas, en ningún caso un verdadero derecho adquirido.

Así se dijo en la sentencia CSJ SL, 18 ag. 1999, rad. 11818, reiterada igualmente en CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 35713: a) Porque el derecho a reclamar la pensión sólo surge respecto de su acreedor a partir de la concurrencia de dos elementos esenciales para su existencia: 1) el cumplimiento de una cantidad pre-establecida de cotizaciones o de un determinado número de años de labores, según se estuviera, o no, cubierto por el régimen de la seguridad social; y 2) el advenimiento de la edad señalada en la ley para obtenerla.

Quien, como en el caso del actor, ha satisfecho uno solo de los dos factores esenciales para alcanzar la pensión (el tiempo de servicio fijado en la ley o pactado en la convención) tiene, a no dudarlo, un derecho eventual, apenas en ciernes, en tanto falta el otro de los componentes imprescindibles para que se pueda consolidar, con un titular del derecho, de una parte, y un obligado a su satisfacción, por la otra.

Sostienen algunos que en el caso antes referido hay más bien un derecho sometido a condición suspensiva; pero, en rigor jurídico, se trata de un derecho in nuce, por cuanto en la relación jurídica condicionada el derecho se encuentra perfeccionado, sólo que sus efectos se hallan en estado de latencia por estar pendientes de un hecho futuro e incierto, ajeno a su esencia y no requerido para su constitución. El derecho eventual y su obligación correlativa, en cambio, nacen a la vida jurídica en el momento en que se completan los requisitos exigidos en la ley o en el contrato; tal es el caso de los derechos del nasciturus, o el del asignatario (Código Civil, art. 1215), o el de los esposos (art. 1771 y ss, ib.), los del constituyente de una hipoteca (art. 2441, ib.), y, en materia laboral, entre otros, los del trabajador con derecho a la pensión de invalidez (art. 39 ley 100/93), de vejez (art. 33 ibídem), de jubilación (art. 260 C S T), por aportes (art. 7º ley 71/88), de sobrevivientes, para no citar más. Muchos doctrinantes van más allá, pues consideran que en el caso de que sólo se haya satisfecho uno de los componentes vitales para la existencia del derecho a obtener la pensión, lo que hay es una mera expectativa.

Esto implica, por supuesto, la posibilidad de negociación y renuncia de parte del trabajador de su esperanza de adquirir un derecho fundado en una norma vigente, e incluso de modificación o extinción mediante ley de lo que hasta entonces no era un derecho por falta de los presupuestos materiales o de hecho. En cambio, en tanto derecho eventual, el empleador o la entidad de previsión, deudor futuro de la pensión que se le reclamaría en caso de completarse los elementos requeridos para su existencia, sabe que hay una “expectativa de derecho” y no una “mera expectativa”, expresiones que no se deben confundir, como no lo hace la doctrina ni la ley, en la medida en que la primera comprende los derechos condicionales y los eventuales, que por su especial naturaleza confieren al futuro titular (de cumplirse la condición suspensiva, en los primeros, o completarse los elementos faltantes, en los segundos) posibilidades jurídicas de administración, conservación y disposición (artículos 575, 1215 y 1547 a 1549 del Código Civil). b) Así pues, integrados los requisitos necesarios para la consolidación del derecho en cabeza de su titular, nace la obligación de pagar la mesada que la ley impone, conforme a los parámetros en ella señalados, y el derecho correlativo de quien adquiere la pensión. Antes no, porque mientras el derecho eventual se perfeccionaba había apenas una expectativa de derecho, o mejor, un derecho en perspectiva, esto es, en vías de adquirirse; pero, jamás, un derecho adquirido”.

De dicho criterio se desprende que, si bien por la jurisprudencia se le ha otorgado a la situación de cumplimiento del tiempo de servicios una naturaleza jurídica de derecho eventual o en vías de adquirirse, o una expectativa de derecho, distinta a la simple expectativa, es claro que se ha enfatizado en que en ningún caso en ese evento se puede hablar de un derecho adquirido.

En materia de pactos únicos de pensiones, como el que se presenta, y su relación con la prohibición de conciliar derechos ciertos e indiscutibles, la Sala ha admitido la validez de los mismos, siempre que cumplan con las exigencias establecidas en la ley. Así, en la sentencia CSJ SL, 2 sep. 1987, rad. 1477, reiterada en CSJ SL, 2 ag. 1990, rad. 3840, expresó: Es conveniente aclarar también que, si bien los pactos únicos por concepto de pensiones futuras de jubilación no son objeto de prohibición legal, las normas que los regulan supeditan su viabilidad a la existencia del convenio expreso al respecto acompañado del cálculo actuarial correspondiente y de la aprobación de este último por el Seguro Social o por el Ministerio del Trabajo, requisitos con los cuales se pretende salvaguardar los intereses del trabajador.

Obviamente que esa especie de convenio se refiere a pensiones que van a causarse en el futuro y no a pensiones que ya se vengan percibiendo en el presente, caso este último que es el objeto del estudio actual. Se reafirma el criterio jurídico de la Sala en materia de la viabilidad de los pactos únicos de pensiones futuras de jubilación, en la CSJ SL, 19 oct. 2005, rad. 26266, la cual, aunque referida a las reglas del CST, es muestra de la viabilidad de la conciliación de una expectativa de pensión de jubilación a cargo del empleador, providencia que fue reiterada en la CSJ SL, 20 jun. 2012, rad. 48043 (Banco Popular), CSJ SL645-2013 (Banco Popular), CSJ SL8768-2015 (Electrificadora del Caribe), CSJ SL1179-2018 (Electrificadora del Cesar), CSJ SL1436-2018 (EMSIRVA ESP), en las cuales el empleador era un ente del sector público.

En la primera de ellas, se dijo: Y la jurisprudencia ha admitido la posibilidad de la conciliación de un derecho en expectativa a una pensión de jubilación, cuando ésta esté a cargo directo del patrono conforme a las reglas del Código Sustantivo del Trabajo. En sentencia de 10 de noviembre de 1995, rad. N° 7695, traída a colación en otra de 22 de septiembre de 1998, rad.

N° 10805, dijo la Corte sobre el tema lo siguiente: Conviene ante todo precisar que si bien un trabajador puede conciliar su expectativa de pensión jubilatoria que le reconocería directamente su empleadora, cuando no se ha consolidado al momento de la diligencia un derecho cierto en su favor, esa voluntad de ambas partes debe quedar plasmada de manera inequívoca en el texto del acuerdo conciliatorio, de suerte que no es dable inferirla de expresiones genéricas, vagas o imprecisas, en las que no se evidencie de manera meridiana que fue esa y no otra la verdadera intención de los conciliantes.

Y además debe el funcionario que apruebe dicho arreglo amigable prestar especial atención a los convenios de esa clase para prevenir que con ellos se lesionen derechos indiscutibles de los trabajadores. 4.- Ahora bien, conviene precisar que una negociación como la que es materia del sub examine, no compromete la existencia del derecho, ni supone la renuncia del mismo sino, por el contrario, parte de la premisa de la existencia del germen de un derecho, por ello aún incierto, y del cual se pacta una forma de pago.

Reprocha el recurrente la legalidad de un acuerdo de pago de derecho pensional -que aún se admitiera de origen legal-, porque el pago del capital requerido para cubrir una renta equivalente a la mesada pensional, se haga directamente a quien fue trabajador. Se ha de indicar que la diferencia que existe entre las pensiones de empresa y las de seguridad social, es que para las segundas la ley ha creado una institucionalidad específica encargada de gestionar los recursos y garantizar así el pago por el largo periodo pensional; para las pensiones de empresa no existen reglas para el manejo de los recursos, pues éstos, incluso para cuando se cumple con la obligación de garantía de pago constituyendo debidamente las reservas contables, se confunden con los de la empresa y corren el riesgo propio de las actividades económicas de ésta.

Frente a este escenario es que ha de estimarse como un beneficio para el trabajador, un acuerdo por medio del cual se obtenga la separación real del patrimonio de la empresa de uno suficiente para cubrir las deudas de pensiones y ser entregado a éste para su propia gestión, siempre y cuando, la empresa no esté en alguna de las situaciones previstas para declarar la conmutación pensional, esto es, para cuando no esté en peligro el derecho de los demás pensionados.

Ciertamente el pago de los derechos pensionales, los que la empresa le proporciona al pensionado, ha de hacerse por un valor exacto cuando es causado, o si son derechos futuros de incierta causación con un valor técnicamente estimado; las normas reglamentarias de la seguridad social han establecido fórmulas y procedimientos para hacer del cálculo actuarial un estimativo confiable, más no por ello preciso, pues se hace sobre variables simplemente probables.

De esta manera el pago del valor del cálculo actuarial libera definitivamente a la empresa de la obligación pensional, sin lugar a ajustes, ni a devoluciones, porque, por ejemplo, la fecha que se estimó como probable de la muerte se anticipe o se postergue. Lo anterior no es óbice, para solicitar la revisión del cálculo si se hubiere incurrido en equivocaciones en su elaboración. En sentencia de 17 de junio de 1993, rad.

N° 5761, anotó la Sala: Por último, existe notorias diferencias entre las mesadas pensionales causadas, las cuales no pueden ser objeto de conciliación, y las eventuales que son las que están en curso de adquisición por el transcurso del tiempo. Estas últimas son las que pueden solucionarse anticipadamente mediante el pacto único de pensiones de jubilación, previo el cumplimiento de los requisitos señalados por el Estatuto Tributario, como son, la celebración del pacto por escrito, la presentación del cálculo actuarial y la aprobación del mismo por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad Social o el Instituto de Seguros Sociales.

El pacto así celebrado constituye garantía para el trabajador pensionado, especialmente cuando se está frente al cierre, liquidación o notable estado de descapitalización del empleador que pueden hacer nugatorio el derecho pensional de los trabajadores afectados por tales circunstancias. De lo expuesto, al ser incierto el derecho del demandante a la pensión de jubilación de Ley 33 de 1985 a cargo de la empleadora demandada, ya que en este caso no es objeto de discusión y tampoco podía serlo en razón a la vía por la que se orienta el cargo, que cuando se celebró la conciliación su exigibilidad pendía del cumplimiento de la edad a que alude la norma legal que la consagra, aquella, desde el punto de vista legal, era conciliable y, por consiguiente, el Tribunal, al declarar probada la excepción de cosa juzgada, no infringió las normas atacados por la censura.

Ahora, en lo que comporta a la acusación en torno a la infracción directa del artículo 6° del Decreto 813 de 1994, la Sala encuentra equivocación del ad quem al concluir, a folio 40 del cuaderno del Tribunal, que el régimen pensional del demandante estaría a cargo del ISS y, por tanto, debía reclamar su derecho pensional hasta tanto cumpliera los requisitos de ley, en razón a que dicha norma, como bien se mencionó en la providencia CSJ SL, 20 feb. 2007, rad. 29120: […] determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.

Esta Sala ha sido enfática en que cuando se trata del reconocimiento y pago de una pensión de jubilación originada en la Ley 33 de 1985, causada en favor de un trabajador oficial que, antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, estuvo afiliado al Instituto de Seguros Sociales, corresponde a la entidad empleadora el reconocimiento de la misma, hasta tanto le sea otorgada la pensión de vejez, sin perjuicio que aquel asuma el mayor valor, evento que no se ajusta a las situaciones contempladas por el artículo 6° del Decreto 813 de 1994.

Por ese motivo, ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala, asentada en CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aun cuando un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.

Empero, lo anterior no impide que la Corte anote que, según la conclusión central vertida en el fallo cuestionado, consistente en que el ad quem hubiere considerado ajustado a derecho la conciliación de la expectativa del derecho pensional del actor y, por ende, declarar probada la excepción de cosa juzgada, no es posible derruir el fallo atacado en casación, por cuanto es de recordar que la presunción de acierto y legalidad de la sentencia judicial se mantiene mientras no sean destruidos todos los verdaderos y esenciales pilares argumentativos en los que se funda y, además conforme a las insalvables deficiencias técnicas que se señalaron al principio de las presentes consideraciones.

Por lo dicho, el cargo se desestima. Costas en el recurso extraordinario a cargo del demandante y a favor de la demandada EMSIRVA ESP -EN LIQUIDACIÓN-. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000 que deberá incluirse en la liquidación que practique el juez de primera instancia, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el diecinueve (19) de noviembre de dos mil nueve (2009) por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por GILBERTO CASTAÑEDA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES- y la EMPRESA DE SERVICIOS PÚBLICOS DE ASEO -EMSIRVA ESP- EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00