CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO Magistrado ponente SL3815-2021 Radicación n.°83241 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS FERNANDO SÁNCHEZ TOVAR contra la sentencia proferida el 24 de mayo de 2018 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN. I.

ANTECEDENTES El citado accionante convocó a juicio a la Fundación Universitaria San Martín, con el fin que se declare que entre las partes existió un contrato de trabajo a término indefinido desde el 23 de enero de 2004, el cual se encontraba vigente a la fecha de presentación de la demanda. Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 2 Como consecuencia de lo anterior, pidió que se condene a la accionada por los siguientes conceptos: el auxilio de cesantía y sus intereses; la sanción por el no pago oportuno de los intereses a las cesantías; las primas de servicio y las vacaciones causadas, entre el 23 de noviembre de 2004 y el 30 de septiembre de 2015.

Así mismo, deprecó la cancelación de los salarios correspondientes al periodo del 1 de octubre de 2014 al 11 de febrero de 2015; la sanción moratoria del artículo 99 de la Ley 50 de 1990; la suma de dinero equivalente a los aportes a la seguridad social en pensión, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 1887 de 1994; la indexación de los montos adeudados; lo que resulte probado ultra o extra petita y las costas del proceso.

En sustento de sus pretensiones, manifestó que prestó sus servicios «subordinados» para la Fundación Universitaria San Martín, desde el 23 de noviembre de 2004 «hasta la fecha» en la ciudad de Bogotá; que suscribió un contrato de prestación de servicios, pero que en realidad fue un acuerdo laboral a término indefinido; que inicialmente desempeñó el cargo de «Asesor en el Departamento de Contabilidad» y luego el de «Jefe» de la misma dependencia; que ejecutó sus laborales en esta capital y que dentro de sus funciones, le correspondía el control de personal de contabilidad, hacer el ejercicio contable, el manejo de la nómina de facultades a nivel nacional, articular las políticas contables del centro educativo, atender y dar instrucciones en su area; tareas que realizaba con los elementos suministrados por la demandada.

Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 3 Expuso que fue «relacionado en la cuenta de nómina» directamente por el jefe del Departamento de Personal; que durante su vinculación cumplió horario entre las 8:00 a.m. y las 6:00 p.m. de lunes a viernes en jornada continua, tal como consta en la certificación del 1 de junio de 2006; que como asesor del Departamento de Contabilidad era citado a reunión «cada ocho días» por el jefe de ese Departamento; que allí se trataban temas como: informes generales de contabilidad, ingresos, implementación de nuevas políticas, balances generales, etc.; que era obligatoria la asistencia y que debía «someterse a las tareas que unilateralmente le fijaba» la convocada a juicio.

Relató que en algunas oportunidades debió laborar en días de descanso a fin de colaborar con trabajos pendientes; que el 7 de noviembre de 2007 fue nombrado como representante del Comité de Convivencia Laboral de la entidad demandada; que la empleadora le daba instrucciones para el buen desarrollo de sus funciones y que durante el nexo de trabajo recibió bonificaciones sobre el sueldo que devengaba.

Narró que durante la relación laboral percibió como salario mensual las siguientes sumas de dinero: i) del 30 de noviembre de 2004 al 31 de diciembre de 2007 $1.800.000; ii) del mes de enero al 31 de diciembre de 2008 $5.000.000 y iii) de enero de 2009 a septiembre de 2015 la suma de $6.000.000; que estos valores en ocasiones eran certificados como «pago de honorarios», pero en algunos comprobantes eran identificados como «sueldo»; que la accionada le Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 4 cancelaba una bonificación por cumplimiento en su trabajo, la cual era constitutiva de salario; que fue afiliado a la EPS Compensar como «funcionario» de la demandada; que no se le consignó ninguna suma por concepto de cesantía durante su vinculación; que nunca se le afilió al sistema de pensiones; y que desde 1 de octubre de 2014 hasta el 11 de febrero de 2015 no se le pagó «salario mensual».

Finalmente, indicó que el 19 de junio de 2015, presentó un derecho de petición pidiendo la «legalización de las acreencias laborales», el cual fue atendido el 14 de julio de 2015, indicándole que «resolvería de fondo la petición presentada en un plazo no superior a 30 días». El juez de conocimiento en auto del 2 de febrero de 2017 (f.° 115 y vto.) tuvo por no contestada la demanda por parte de la Fundación Universitaria San Martín y a su vez, rechazó la reforma a la demanda inaugural presentada por el promotor del proceso.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Bogotá, al que correspondió el trámite de la primera instancia, profirió fallo el 2 de noviembre de 2017, en el que resolvió:

PRIMERO: ABSOLVER a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN de todas y cada una de las pretensiones elevadas por el demandante LUIS FERNANDO SÁNCHEZ TOVAR.

SEGUNDO: COSTAS en esta instancia a cargo de la parte actora […]. Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 5 TERCERO: Si la providencia no fuere impugnada ENVIÉSE a la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, para que surta el grado jurisdiccional de consulta por haber sido desfavorable al demandante. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al conocer del recurso de apelación interpuesto por el demandante, mediante sentencia dictada el 24 de mayo de 2018, resolvió:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 2 de noviembre de 2017 por el Juzgado 5° Laboral del Circuito de Bogotá dentro del proceso ordinario adelantado por LUIS FERNANDO SÁNCHEZ TOVAR en contra de la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, para en su lugar DECLARAR la existencia de un contrato de trabajo a partir del 23 de noviembre de 2004 al 30 de septiembre de 2015, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDENAR a la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN a reconocer y pagar a favor del demandante LUIS FERNANDO SANCHEZ TOVAR los siguientes conceptos y valores: a) Auxilio de cesantías por la suma de $14.686.111. b) Intereses sobre las cesantías la suma de $5.975.535. c) Prima de servicios la suma de $51.095.000. d) Vacaciones la suma de $25.547.500. e) Salarios insolutos del 1º de octubre de 2014 al 11 de febrero de 2015 la suma de $26.800.000. f) El pago de aportes con destino al sistema de seguridad social en pensiones.

Para lo cual deberá presentar solicitud a la AFP en que se encuentre afiliado el demandante y le solicitará el cálculo actuarial correspondiente, con base en los periodos determinados y los IBC indicados en la parte motiva de esta providencia.

TERCERO: Costas en primera instancia a cargo de la parte demandada vencida en el proceso. Sin costas en esta instancia por considerar que no se causaron. De conformidad con lo planteado en el recurso de apelación, indicó que se debía establecer en la alzada si entre Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 6 las partes existió un contrato de trabajo en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas impuestas por los sujetos de la relación contractual.

Sobre el tema la colegiatura trajo a colación la definición del contrato de trabajo establecida en el artículo 22 del CST, así mismo aludió a sus elementos esenciales conforme a lo previsto en el artículo 23 ibídem, referentes a la prestación del servicio personal, la continua dependencia o subordinación y la remuneración. Agregó que el artículo 24 del CST estipula la presunción legal de que toda relación de servicio personal está regida por un contrato de trabajo, y que la Sala de Casación Laboral ha determinado que al promotor del proceso sólo le incumbe acreditar dicha prestación del servicio para que se active dicha presunción, evento en el cual le corresponde al empleador desvirtuarla (CSJ SL14850-2014, rad. 44321).

De conformidad con lo anterior, señaló que del acervo probatorio allegado al plenario se podía concluir, sin lugar a dudas, que el demandante demostró la prestación personal de su servicio a favor de la demandada, pues se evidenció que actuó como asesor en el Departamento de Contabilidad, tal que como quedó consignado en el contrato de prestación de servicios allegado (f.° 26) y la certificación emitida por la entidad accionada, la cual da cuenta de las funciones desempeñadas por el actor y que cumplía horario entre las 8:00 a.m. a 6:00 p.m. (f.° 27).

Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 7 Indicó que la existencia del vínculo laboral también estaba ratificada con la declaración de los testigos, quienes afirmaron que la labor desarrollada por el accionante consistía en la preparación de informes contables como jefe del Departamento de Contabilidad, razón por la que, contrario a lo que se determinó en la decisión de primera instancia, se activó la presunción legal a su favor de la existencia de un contrato de trabajo subordinado conforme al artículo 24 del CST, y en tales condiciones le correspondía a la entidad convocada a juicio desvirtuarla.

Señaló que la defensa de la entidad accionada, estuvo soportada con la suscripción de varios contratos de prestación de servicios, los cuales se encuentran en la hoja de vida del promotor del proceso (f.° 14 y 168 a 170) y que demuestran que se pactaron del 23 de noviembre de 2004 hasta el 18 de julio de 2016 para ejercer las funciones transcritas en las certificaciones expedidas por la Fundación (f.° 79 y 197 de la hoja de vida).

Destacó que el término acordado en el último acuerdo contractual fue prorrogado mediante otrosí hasta el 30 diciembre 2016 (f.° 223). Precisó, que si bien se acreditaba la celebración de varios contratos de prestación de servicios para ejercer la función de profesional de la dirección administrativa financiera de la demandada, lo cierto era que, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, contenido en el artículo 53 de la CP, resultaba necesario analizar todo el acervo probatorio con la finalidad de determinar si a pesar de la firma de los aludidos textos Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 8 contractuales, en verdad se satisfacen los elementos configurativos de un contrato de trabajo.

En tal sentido resaltó que los declarantes Guillermo Antonio Arévalo y Manuel Fabián Chacón Pulido, quienes inicialmente fueron compañeros de trabajo del actor y a raíz de su nombramiento como jefe de contabilidad en el año 2006, pasaron a ser sus subordinados, expusieron sobre las funciones que debía desarrollar el accionante, los superiores a quienes debía reportar, el horario que tenía que cumplir y que el trabajo lo ejecutó en las instalaciones de la Fundación, de lo que se podía colegir, que a Luis Fernando Sánchez durante su vinculación le fue impuesta una jornada de trabajo, que inclusive, debió prestar sus servicios los fines de semana y que, contrario a lo determinado en la decisión de primera instancia, sí se demuestra la existencia de una verdadera relación laboral.

Explicó el ad quem que, si bien el cumplimiento de horario por sí solo no demuestra la existencia de un contrato de trabajo, en este asunto también se evidenciaron órdenes dirigidas a prestar el servicio los fines de semana, situación que no es propia de la autonomía del contratista y acredita una subordinación jurídica, elemento que es indicativo de un vínculo dependiente.

Aseguró que ello podía verificarse, con la prueba documental allegada, que atañe a la autorización de ingreso a las instalaciones de la Fundación el día sábado 25 de febrero de 2005 (f.°29), de la cual se concluye que Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 9 efectivamente el actor sí prestó el servicio por fuera del horario ordinario tal como lo afirmaron los declarantes; a quienes se le otorgaba plena credibilidad por ser testigos directos de los hechos y porque sus dichos guardan relación y coherencia con el restante material probatorio incorporado al proceso.

Adujo que en cuanto a la subordinación laboral, los deponentes aseveraron que el accionante debía reportar sobre su gestión a Rosalba Galvis en calidad de Directora de Bancos y Tesorería así como a Mariano Alvear en su calidad de fundador de la entidad demandada; advirtió la alzada que si bien no se describieron el tipo de órdenes o instrucciones que le fueron impartidas, también aparece un memorando de fecha 13 de noviembre de 2013, donde el demandante fue citado a una reunión y se le indicó: «por favor hacer extensiva jefe inmediato esta comunicación de tal forma que se coordine las actividades de su área garantizando su cumplimiento».

Arguyó el juez de segundo grado que de ese memorando se podía concluir que fue la misma demandada quien aceptó que el promotor del proceso tenía un jefe inmediato, dándole el tratamiento de un trabajador subordinado, máxime cuando en la misma comunicación se le exigió puntualidad en la reunión programada, lo que también deja en evidencia un alto grado de subordinación jurídica propia de un contrato de trabajo.

Subrayó que el trato dado al actor como trabajador subordinado se observa más materializado cuando en la hoja Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 10 de vida se aprecia que éste elaboró un «estado de deuda del auxilio de cesantía del 22 de noviembre de 2004 al 31 de diciembre 2011» por la suma de $36.408.819, cifra que efectivamente canceló la accionada, según factura visible a folio 54 del plenario, lo cual corrobora la existencia y aceptación de vínculo de trabajo, pues no puede entenderse que la entidad hubiere realizado ese pago, si no consideraba que efectivamente le asistía el derecho al reclamante y «ello configura una aceptación de la relación laboral subordinada».

Por lo anterior, declaró la existencia de la relación laboral entre el 23 de noviembre de 2004 y el 30 de septiembre de 2015; «extremo final» que dijo se tomaba, ya que fue el mes en que se presentó la demanda inicial y hasta allí el actor solicitó el pago las acreencias laborales. Para efectos de cuantificar las acreencias laborales adeudadas, advirtió que no se acreditó «solución de pago» por parte de la accionada y que únicamente se descontaría el valor que sufragó por concepto del auxilio de cesantías, además que debía tenerse en cuenta que la representante legal de la entidad aceptó en su interrogatorio, deber al demandante los salarios comprendidos desde el 1 de octubre de 2014 hasta el 11 de febrero de 2015.

Conforme a ello, impuso las condenas relacionadas en precedencia. En cuanto a la indemnización moratoria del artículo 65 del CST aseveró que no había lugar a su imposición por dos Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 11 razones, la primera, en atención a que el contrato «se encontraba vigente a la fecha la prestación de la demanda» y segundo, porque no se estructuró la mala fe por parte de la empleadora ya que realizó el pago del auxilio de cesantía. Agregó, que la inexistencia de mala fe también liberaba a la accionada de la imposición de la sanción por la no cancelación oportuna de las cesantías.

Finalmente condenó a sufragar los aportes a pensión a la seguridad social, teniendo en cuenta los siguientes IBC: del 23 de noviembre de 2004 al 30 de diciembre de 2007 $1.800.000, del 1 de enero al 31 de diciembre de 2008 $5.000.000 y del 1 de enero de 2009 al 30 de septiembre de 2015 $6.000.000. Explicó que para realizar el pago se debía presentar solicitud de elaboración del cálculo actuarial a la AFP que se encontraba afiliado el trabajador.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto absolvió a la demandada del pago del auxilio de cesantía por el periodo correspondiente entre el 23 de noviembre de 2004 y el 30 de septiembre de 2015 y la sanción moratoria por la no consignación de la cesantía; para que una vez constituida en Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 12 sede de instancia «revoque parcialmente la sentencia de segundo grado» y, en su lugar, se condene al pago de: i) el auxilio de cesantía causado desde el 23 de noviembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2015 y ii) la sanción moratoria consagrada en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, por la no consignación de la cesantía a un Fondo durante la vigencia del contrato de trabajo.

Con tal propósito, por la causal primera de casación laboral, formula dos cargos que no obtienen réplica, los cuales se pasan a estudiar en el orden propuesto. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia impugnada de ser violatoria de la ley sustancial, indirectamente, por infracción directa del artículo 249 del CST. Aduce que el Tribunal incurrió en los siguientes errores evidentes de hecho: 1.

Dar por demostrado sin estarlo que la demandada pagó la cesantía al demandante durante la vigencia de la relación laboral. 2. No dar por demostrado estándolo que la demandada omitió el pago de la cesantía al demandante durante toda la vigencia de la relación laboral. Afirma que tales dislates se produjeron como consecuencia de la apreciación errada del escrito inicial, donde se indicó en los hechos 31 y 35 que la demandada no había pagado al demandante la cesantía ni la consignó en un Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 13 Fondo durante la vigencia de la relación laboral y, además, se apreció erradamente el documento de folio 54 en el que aparece un pago correspondiente a intereses de la misma y no de la cesantía como tal, según lo concluyó equivocadamente el ad quem.

Argumenta el censor que el juez de alzada pasó por alto que la entidad accionada, no pagó el auxilio de cesantía al demandante durante la vigencia de la relación laboral. Insiste en que arribó a esa conclusión errada, producto de una incorrecta valoración del libelo genitor, desconociendo que la entidad convocada a juicio había hecho suscribir contrato de prestación de servicios al demandante para eludir el pago de dicha prestación, situación que quedó debidamente expuesta en los hechos de la demanda inaugural, pero que el Tribunal no tuvo en cuenta.

Asegura que, en el presente asunto, el juez de apelaciones hizo un estudio erróneo del escrito demandatorio, pues confundió los intereses a las cesantías que sí fueron cubiertos al convocante al proceso, como se demostró con las pruebas adjuntas al expediente en los folios 43 a 48, con el auxilio de cesantía que no le fue sufragado, ya que inclusive, expresamente, en el hecho 2.26, se consignó que: «La FUNDACION UNIVERSITARIA SAN MARTIN, canceló al demandante, los intereses a las cesantías, el 22 de marzo de 2013, 22 de abril de 2013, 22 de mayo de 2013, 22 de junio de 2013)».

Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 14 Destaca que si bien, en la decisión impugnada se reconoció el pago del auxilio de cesantía, lo cierto es que se hizo en forma parcial y no por el total del tiempo de vigencia de la relación laboral, esto es, entre el 23 de noviembre de 2004 y el 30 de septiembre de 2015, pues estableció una condena en la suma de $14.686.111, cuando en realidad ascendía al valor de $51.095.000.

VII. CONSIDERACIONES Pese a que la acusación se orienta por la senda indirecta, es un hecho indiscutido establecido por el Tribunal, que entre las partes existió un contrato de trabajo desde el 23 de noviembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2015. En este ataque el censor le reprocha a la colegiatura que hubiera concluido que la Fundación Universitaria San Martín le canceló al actor el auxilio de cesantía, toda vez que en los hechos de la demanda inicial se indicó claramente que esa prestación no se había sufragado, lo que sí le pagó y así se mencionó en el escrito inaugural fue los intereses del aludido auxilio y que el ad quem confundió los dos conceptos.

Conforme a lo anterior, a la Sala le corresponde elucidar si el juez de segundo grado se equivocó desde la perspectiva de lo fáctico, al colegir que la entidad educativa accionada le sufragó al convocante al proceso lo correspondiente al auxilio de cesantía. Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 15 De las pruebas y piezas procesales denunciadas por la censura se tiene lo siguiente: - Escrito de demanda inaugural (f.° 2 a 23).

El censor de esta pieza procesal aduce que fue valorada con error por parte del Tribunal, porque no advirtió que en los hechos 31 y 35 se afirmó que la demandada no le había pagado al accionante la cesantía y tampoco las consignó en un Fondo; que en el supuesto fáctico 2.26 se señaló que se le canceló los intereses a la cesantía y el juez de alzada confundió esos dos conceptos.

Pues bien, lo primero que observa la Sala es que el libelo genitor consta de 36 hechos y ninguno de ellos tiene subdivisiones, es decir, que el numerado como 2.26 no existe en la citada pieza procesal, por manera que no es cierto que se hubiera expresado que la empleadora sufragó los intereses de la cesantía, por el contrario, se manifestó que se adeudaban; máxime si se tiene en cuenta que tal concepto también hace parte de las pretensiones del escrito inaugural.

En cuanto a las cesantías, los supuestos fácticos 31 y 35, señalan textualmente lo siguiente: 31- La demandada no ha consignado en un Fondo de Cesantías, a favor del demandante, suma alguna por concepto de cesantía durante la vinculación laboral. 35. La demandada durante la vigencia del contrato suscrito, ni a la fecha, ha cancelado al demandante los siguientes conceptos: Las primas de servicios, las vacaciones, el auxilio de cesantía Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 16 (tampoco se consignaron en un Fondo especializado) y los intereses a las cesantías de los últimos años.

Ciertamente como afirma el censor, en la demanda inicial se informó que la Fundación Universitaria San Martín no canceló lo correspondiente a auxilio de cesantía; no obstante, tales aseveraciones por sí solas no son suficientes para acreditar lo que allí se aduce, pues este escrito lo único que muestra es la argumentación en que se funda el demandante.

En este orden de ideas, el libelo genitor no fue mal apreciado por la colegiatura, en la medida que de allí no se derivó su conclusión de que las cesantías se habían sufragado. - Documento de folio 54 de la hoja de vida del demandante. De este elemento de convicción el censor afirma que el ad quem lo valoró equivocadamente, porque lo que acredita su contenido es que la accionada sufragó al promotor del proceso los intereses de las cesantías y no tal auxilio.

En efecto, se trata de la «FACTURA ACREEDORES» n.°322 de fecha 22 de marzo de 2013, emitida por el Fondo para el Fomento de la Educación FFE, allí consta que la Fundación Universitaria San Martín «PAGÓ INTERESES A LAS CESANTÍAS» a Sánchez Tovar Luis Fernando por un total de «$36,408,889.00», según la liquidación que se le adjuntó. Ese documento tiene sello y firma del auditor del «PLENUM» Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 17 de la Fundación Universitaria San Martín, así como sello de «CANCELADO» de la misma data en el que se consigna «CHEQUE No.A03801» para cubrir tales intereses.

De lo reseñado surge evidente que el Tribunal se equivocó de forma ostensible al considerar que lo cancelado al accionante según la aludida documental fue por concepto de auxilio de cesantías, habida consideración que en la referida factura claramente se señala que esa suma es el «PAGO INTERESES A LAS CESANTÍA», sin especificar a qué periodos corresponde, a lo que se suma que en ningún aparte de esa prueba se indicó que se trataba del referido auxilio de cesantía, por ello el Tribunal se equivocó al hacerle decir al documento algo que no se deriva de su texto. - Otros documentos denunciados de la hoja de vida del actor.

El censor también asevera que los folios 43 a 48 de la hoja de vida del convocante al proceso dejan en evidencia que lo pagado por la accionada fueron efectivamente los intereses a la cesantía y no la mencionada prestación. Al verificar el contenido de los aludidos documentos se observa lo siguiente: A folio 43 figura una solicitud de fecha 18 de enero de 2012, dirigida al «Presidente del Plenum», en la que el demandante pide girar sus «intereses de cesantías, que serán destinados para el pago de la cuota inicial del apartamento ubicado en el conjunto Parque Central Occidente de acuerdo a Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 18 la liquidación adjunta» (Subraya la Sala).

La fórmula y el valor que aparece en el documento como respaldo de la liquidación de los intereses a la cesantía, es la siguiente: cesantías X días trabajados 0,12 360 42,666,667 X 2.560 X 0.12 = $36.408.889. 360 Al final se encuentra el nombre del accionante pero no hay firma del trabajador. A su turno, el folio 44 corresponde a un certificado de incapacidad a nombre del promotor del proceso, con fecha de inicio 13 de abril de 2012 y de terminación 12 de mayo de igual año. En los folios 45 y 46 aparece un documento titulado «LIQUIDACIÓN PRESTACIONES SOCIALES», pero lo único que contiene es la liquidación de intereses a las cesantías de los años 2004 a 2011 por la suma de «$11.595.006».

El escrito no tiene ninguna firma, sello o constancia de haberse diligenciado o de que se hubiera cancelado esa cantidad. En el folio 47 se encuentra una copia del certificado de ingresos y retenciones del año gravable 2012 a nombre de Luis Fernando Sánchez Tovar, allí consta que el demandante recibió por «honorarios, comisiones y servicios» la suma de «$72.000.000».

Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 19 Finalmente, en el folio 48 se observa una misiva de fecha 21 de febrero de 2013, suscrita por el actor dirigida al Director de Recursos Humanos FUSM, en la que pide una «certificación laboral y certificado de ingresos y retenciones del año gravable 2012». Conforme al contenido de los documentos reseñados, para la Corte, excepto el de folio 43, los demás no aportan ningún elemento de juicio de cara a corroborar que lo pagado al accionante a través de la factura que obra a folio 54 de la hoja de vida, corresponda a intereses a la cesantía. Lo anterior por cuanto la liquidación de los intereses a la cesantía de folio 43 de la hoja de vida del accionante y que acogió la empleadora demandada, coincide exactamente con lo pagado en la «factura acreedores» n.°322 de fecha 22 de marzo de 2013, elemento último de convicción de folio 54 que da la certeza a la Sala, que lo cancelado en esa oportunidad, con independencia que su valor este bien o mal liquidado, lo cual no es materia de controversia en este proceso, realmente corresponde a los «intereses de la cesantía» a que alude su cálculo.

En consecuencia, el juez de segundo grado incurrió en los yerros fácticos enrostrados, al señalar que la entidad demandada canceló al actor el auxilio de cesantía, toda vez que lo que muestran las pruebas reseñadas es que realmente se pagaron los intereses a la cesantía, como bien lo advierte el censor. Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 20 Por todo lo expuesto el cargo prospera.

VIII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de violar indirectamente, por infracción directa, el artículo 99 numeral tercero de la Ley 50 de 1990. Expone que el Tribunal incurrió en los siguientes errores de hecho: Dar por demostrado sin estarlo que la demandada actuó de buena fe y que pagó la cesantía al demandante en vigencia de la relación laboral.

No dar por demostrado estándolo que la demandada omitió consignar la cesantía a un Fondo en vigencia de la relación laboral. No dar por demostrado estándolo que la demandada obró de mala fe al no consignar la cesantía en un Fondo a favor del demandante en vigencia de la relación laboral. Asegura que los anteriores errores de hecho se presentaron como consecuencia de la apreciación equivocada de la demanda inaugural donde se indicó en los hechos 31 y 35, que la accionada no había pagado al promotor del proceso la cesantía ni la había consignado en un Fondo durante la vigencia de la relación laboral y, a su vez, por el examen errado del documento de folio 54 «hoja de vida» en el que aparecen unos pagos de intereses a la cesantía y no de cesantía, como equívocamente lo concluyó el Tribunal.

Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 21 En el desarrollo del cargo, la censura expone similares argumentos a los esgrimidos en la acusación anterior, en lo que atañe a que, en la sentencia debatida, el juez de segundo grado no advirtió que la entidad demandada no pagó al actor las cesantías causadas durante la vigencia de la relación laboral y tampoco las consignó a un Fondo.

Agrega que al estar acreditado que la Fundación Universitaria San Martín no sufragó el citado auxilio ni lo consignó oportunamente, resulta equivocado concluir que actuó de buena fe, como lo consideró el Tribunal; por tanto, se debe condenar a cancelar a la demandada la sanción por la no consignación oportuna de la aludida prestación. En tales términos solicita que el cargo prospere y que se case parcialmente la sentencia confutada, en los términos indicados en el alcance de la impugnación. IX.

CONSIDERACIONES Encuentra la Sala que el problema jurídico a dilucidar está centrado en establecer si el Tribunal se equivocó al no condenar a la demandada al pago de la sanción por la no consignación oportuna de la cesantía en un Fondo, tras considerar que actuó de buena fe porque la Fundación sufragó al accionante lo correspondiente al auxilio de cesantía. Sin que sea necesario un nuevo estudio sobre los elementos de convicción que se denuncian como Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 22 equivocadamente valorados, habida consideración que se trata de los mismos que se analizaron en la primera acusación, en este caso se parte del hecho probado en el primer ataque, consistente en que la accionada no canceló lo correspondiente al auxilio de cesantía, como equivocadamente lo coligió el juez de segundo grado, sino los intereses de la aludida prestación. En este punto y no obstante que el ataque se orienta por la senda de los hechos, conviene recordar que la indemnización moratoria contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, no procede ni se aplica en forma automática, sino que, al tener un carácter sancionatorio, es deber del juez al momento de imponerla, analizar la conducta del empleador con el fin de determinar si estuvo o no revestida de buena fe.

Al respecto, en decisión CSJ SL, 21 abr. 2009, rad. 35414, reiterada recientemente en la CSJ SL1885-2021 y CSJ SL2136-2021, esta Corte sostuvo: […] en lo referente a estas dos clases de indemnizaciones moratorias, por la no consignación al Fondo de cesantías consagrada en el numeral 3° del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 y la causada a la terminación de la relación laboral por el no pago oportuno de salarios y prestaciones sociales debidas dispuesta en el artículo 65 del Código Sustantivo de Trabajo, como lo pone de presente la censura, que es criterio de la Sala que ambas por tener su origen en el incumplimiento del empleador de ciertas obligaciones, gozan de una naturaleza eminentemente sancionatoria y como tal su imposición está condicionada al examen, análisis o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del empleador.

Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 23 Ese criterio resulta acorde con el expuesto por la Sala en sentencia de 11 de julio de 2000, rad. 13467 en que señaló: La indemnización moratoria consagrada en el numeral tercero del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 tiene origen en el incumplimiento de la obligación que tiene el empleador de consignar a favor del trabajador en un Fondo autorizado el auxilio de cesantía, luego se trata de una disposición de naturaleza eminentemente sancionadora, como tal, su imposición está condicionada, como ocurre en la hipótesis del artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, al examen o apreciación de los elementos subjetivos relativos a la buena o mala fe que guiaron la conducta del patrono. Lo anterior significa, que como de tiempo atrás se ha venido sosteniendo, la aplicación de la indemnización moratoria para cualquiera de los dos eventos que ocupan la atención a la Sala, no es automática ni inexorable, y por ende en cada asunto a juzgar el sentenciador debe analizar si la conducta remisa del empleador estuvo o no justificada con argumentos que pese a no resultar viables o jurídicamente acertados, sí puedan considerarse atendibles y justificables, en la medida que razonablemente lo hubiese llevado al convencimiento de que nada adeudaba por salarios o derechos sociales, lo cual de acreditarse conlleva a (sic) ubicar el actuar del obligado en el terreno de la buena fe, y en este caso no procedería la sanción prevista en los preceptos legales referidos.

Bajo esta órbita, se tiene que el Tribunal al examinar la conducta de la empleadora demandada y encontrar demostradas las circunstancias en que aquella fundó su firme convicción de no estar frente a un contrato de trabajo respecto del demandante, lo cual se erige como suficiente para brindar apoyo a una conducta de buena fe, indefectiblemente conduce a concluir que la interpretación que le imprimió dicho juzgador a las disposiciones legales de marras, esto es, los artículos 99 numeral 3° de la Ley 50 de 1990 y 65 del C. S. del T., se aviene a las orientaciones jurisprudenciales que constituyen su correcta hermenéutica jurídica.

Igualmente, en la providencia CSJ SL, 2 de ag. 2011, rad. 39695, reiterada en la CSJ SL983-2021 y en la CSJ SL1885-2021, se precisó: Se impone, también remembrar lo sostenido por esta Corte, de tiempo atrás, referente a que la simple negación de la relación laboral no exonera per se al empleador demandado de la sanción moratoria, como tampoco la demostración del contrato de trabajo trae consigo inexorablemente que se Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 24 imponga dicha sanción. En efecto, la absolución de esta clase de sanción cuando se discute la existencia del vínculo contractual laboral, no depende de la negación del mismo por parte del accionado al dar contestación al libelo demandatorio, ni la condena de esta súplica pende exclusivamente de la declaración de su existencia que efectúe el juzgador en la sentencia que ponga fin a la instancia; habida consideración que en ambos casos se requiere del examen de la conducta del empleador, a la luz de la valoración probatoria que hable de las circunstancias que rodearon el desarrollo del contrato, a fin de poder determinar si la postura de éste resulta o no fundada, lo cual depende igualmente de la prueba arrimada y no del simple comentario o afirmación de haberse regido el nexo por un contrato de prestación de servicios.

Por último, ha sido posición reiterada de esta Sala que la imposición de la sanción moratoria depende de las particularidades de cada caso, que aparezcan debidamente demostradas en el proceso, de tal suerte que las consideraciones efectuadas en determinado asunto no pueden ser automáticamente trasplantadas a otros. Así las cosas, en el sub lite se observa que el operador judicial de segunda instancia tuvo como único argumento para determinar la ausencia mala fe en la actuación de la convocada al proceso el que, en su decir, se canceló al demandante el citado auxilio de cesantía que no se había consignado en un Fondo; pero ante la evidencia de que así no ocurrió, pues lo que se sufragó fueron los «intereses a la cesantía», quedaría en un principio, sin fundamento la inferencia respecto a la supuesta buena fe de la accionada Sin embargo, en este caso particular dado el valor elevado que la Fundación San Martín sufragó por concepto de intereses a la cesantía a través de la «factura acreedores» n.°322, razonadamente pudo llevar a la entidad al firme convencimiento o creencia de que con esa suma equivalente a «$36,408,889.00» estaba cubierto lo correspondiente a las Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 25 cesantías y sus intereses, máxime cuando la liquidación de esa prestación debía ser anual y no de manera retroactiva por haber ingresado el actor a laborar en vigencia de la Ley 50 de 1990, por manera que su actuar en este preciso evento no puede calificarse como un proceder de mala fe o torticero para eludir el pago de prestaciones sociales.

Lo precedente refleja que, si bien la accionada resulta adeudando al demandante las cesantías no consignadas, en últimas en el presente asunto su conducta fue de buena fe y, por ende, no hay lugar a imponer la sanción prevista en el artículo 99 de la citada Ley 50 de 1990, que corresponde a la misma solución absolutoria a la que arribó la alzada, aunque por motivos diferentes.

Por lo expuesto, la acusación de este segundo ataque no puede prosperar. No obstante, lo anterior, se condenará a la Fundación demandada a pagar lo adeudado por concepto de auxilio de cesantías, debidamente indexado a la fecha de su cancelación, con la aplicación de la siguiente fórmula: VA= VH x (IPCF/IPCI), en la cual el IPC inicial corresponde al vigente para la mensualidad en que se causaron las cesantías y el IPC final al mes en que efectivamente se sufraguen.

Como quiera que el primer cargo tuvo éxito, se casará la sentencia impugnada, solo en lo que respecta a la absolución de la cesantía. Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 26 Sin costas en casación por cuanto la acusación salió parcialmente triunfante y además no hubo réplica. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para efectos de la sentencia reemplazo en el tema que prosperó en casación, esto es, lo referente al pago de las cesantías de los años reclamados, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos: i. Que el recurso extraordinario prosperó en cuanto el Tribunal había establecido equivocadamente que la demandada le canceló al actor la suma de $36.408.829 por concepto de cesantías, cuando ello correspondía a intereses a la cesantía. ii.

Que el ad quem, para efectos de las condenas a imponer conforme a lo reclamado en la presente acción judicial, fijó como extremos temporales, que quedaron inmodificables, del 23 de noviembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2015, fecha última que corresponde al mes en el cual se presentó la demanda inaugural, en la medida que para ese momento el demandante era trabajador activo de la Fundación demandada y, por tanto, el contrato continuó ejecutándose.

De ahí que, para revocar la decisión absolutoria del juez de primera y, en su lugar, condenar a la cancelación del auxilio de cesantía por el tiempo reclamado y señalado por el Tribunal, bastan las consideraciones vertidas en sede casacional, que atañen a que no hay ninguna prueba documental de la que se pueda inferir que lo cancelado a través de la «factura acreedores» Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 27 corresponda a auxilio de cesantía, toda vez que allí claramente se indica que es el «PAGO INTERESES DE LAS CESANTÍAS» y tampoco la demandada cumplió con la carga procesal de allegar al plenario algún otro elemento de persuasión que demostrara su pago.

Ahora, como salarios devengados se tendrán en cuenta los señalados en la demanda inaugural, es decir: i) del 30 de noviembre de 2004 al 31 de diciembre de 2007 $1.800.000; ii) del mes de enero al 31 de diciembre de 2008 $5.000.000 y iii) de enero de 2009 a septiembre de 2015 la suma de $6.000.000; ello por virtud de que su monto coincide con las certificaciones expedidas por la accionada obrantes a folios 16, 23, 27, 32, 35, 39, 56 y además fueron los mismos que tomó el Tribunal para imponer las condenas, lo cual no reprocharon las partes.

Hechas las operaciones del caso se tiene que la demandada le adeuda al actor por concepto de auxilio de cesantías por el lapso desde el 23 de noviembre de 2004 hasta el 30 de septiembre de 2015, liquidada de forma anual, la suma de $51.085.000, como se ilustra en el siguiente cuadro: DIAS SALARIO VALOR AUXILIO DESDE HASTA TRABAJADOS BASE DE CESANTÍA 23/11/2004 31/12/2004 37 1.800.000$ 185.000$ 1/01/2005 31/12/2005 360 1.800.000$ 1.800.000$ 1/01/2006 31/12/2006 360 1.800.000$ 1.800.000$ 1/01/2007 31/12/2007 360 1.800.000$ 1.800.000$ 1/01/2008 31/12/2008 360 5.000.000$ 5.000.000$ 1/01/2009 31/12/2009 360 6.000.000$ 6.000.000$ 1/01/2010 31/12/2010 360 6.000.000$ 6.000.000$ 1/01/2011 31/12/2011 360 6.000.000$ 6.000.000$ 1/01/2012 31/12/2012 360 6.000.000$ 6.000.000$ 1/01/2013 31/12/2013 360 6.000.000$ 6.000.000$ 1/01/2014 31/12/2014 360 6.000.000$ 6.000.000$ 1/01/2015 30/09/2015 270 6.000.000$ 4.500.000$ 51.085.000$ FECHAS TOTAL AUXILIO DE CESANTÍAS Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 28 Dado que no prosperó la indemnización moratoria contemplada en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, en su lugar se condenará a la entidad demandada, a que sufrague debidamente indexado a la fecha de su pago lo adeudado por concepto de auxilio de cesantía, con la aplicación de la fórmula que se ha hecho referencia. Por lo expuesto, se revocará la sentencia absolutoria de primera instancia, para en su lugar, imponer las condenas antedichas y se confirma en lo demás con las modificaciones efectuadas por el Tribunal en los puntos que no fueron objeto de casación. No se generan costas en la alzada y las de primer grado estarán a cargo de la Fundación demandada.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 24 de mayo de 2018, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS FERNANDO SÁNCHEZ TOVAR contra la FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, solo en cuanto absolvió del auxilio de cesantías.

NO SE CASA en lo demás. Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 29 En sede de instancia, se REVOCA el ordinal primero de la sentencia del a quo, para en su lugar CONDENAR a la demandada FUNDACIÓN UNIVERSITARIA SAN MARTÍN, a pagar al actor LUIS FERNANDO SÁNCHEZ TOVAR las siguientes sumas y conceptos: a) CINCUENTA Y UN MILLONES OCHENTA Y CINCO MIL PESOS M/CTE.

($51.085.000), por auxilio de cesantía. b) La indexación de la suma adeudada por cesantías hasta la fecha en que se realice su pago, calculada en la forma indicada en la parte motiva de este proveído. Se CONFIRMA en lo demás la sentencia de primer grado con las modificaciones efectuadas por el Tribunal en los puntos que no fueron objeto de casación. Costas como quedó dicho en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Radicación n.° 83241 SCLAJPT-10 V.00 30