Radicación n.° 59367 OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Magistrado ponente SL3814-2018 Radicación n.° 59367 Acta 030 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por SILVIA PATRICIA y YERLES ESTHER LICONA ÁVILA herederas determinadas de ARMANDO LICONA GUZMÁN contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 22 de agosto de 2012, en el proceso que instauró contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN. I.

ANTECEDENTES Armando Licona Guzmán, hoy fallecido, llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en liquidación, en lo que concierne al recurso para, que se declarara el incumplimiento del contrato de trabajo suscrito entre ellos, por haber cancelado completa y oportunamente las cesantías, los intereses de las mismas, las vacaciones, las primas legales y extralegales y los dominicales y festivos reconocidos en la Resolución n° 1087 del 22 de marzo de 2006.

Como consecuencia de lo anterior, que fuera condenado al pago de las acreencias mal liquidadas y de la indemnización moratoria por falta de pago. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que estuvo vinculado al ISS mediante contrato de trabajo a término indefinido; que desempeñó el cargo de ayudante de servicios administrativos como trabajador oficial; que ingresó a laborar el 2 de noviembre de 1976 y lo hizo hasta el 25 de junio de 2003; que durante el año 2001 laboró los domingos y festivos, los cuales le fueron reconocidos mediante la Resolución n° 1087 del 22 de marzo de 2006 pero no le fueron pagados; que de igual forma el ISS le reconoció pero no le canceló los salarios ni las prestaciones sociales deprecadas, mediante la Resolución n° 1542 del 21 de mayo de 2008 y que agotó la reclamación administrativa.

La parte accionada se opuso a las pretensiones, en cuanto a los hechos, dijo que eran ciertos: la vinculación laboral, el cargo desempeñado y los extremos temporales; que agotó la reclamación administrativa; que durante el año 2001 laboró los domingos y festivos; sobre los demás, dijo que eran parcialmente ciertos o que no lo eran. Agregó que al escindirse la entidad por medio del Decreto 1750 de 2003, el señor Licona pasó a la ESE José Prudencio Padilla sin solución de continuidad.

En su defensa, propuso las excepciones que denominó falta de causa para demandar, cobro de lo no debido, ausencia de mala fe y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, al que le correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 1° de agosto de 2011, condenó al Instituto de Seguro Sociales a pagarles a las hijas de Armando Licona Guzmán, Yerles Esther y Silvia Patricia Licona Ávila $141.865.724, por concepto de indemnización moratoria y lo absolvió de todo lo demás. Declaró la falta de competencia para efectos de los reajustes solicitados y declaró no probada la prescripción respecto de la indemnización moratoria.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, por apelación del ISS, mediante fallo del 22 de agosto de 2012, revocó la sentencia del a quo y en su lugar absolvió al ISS de todas las pretensiones incoadas en su contra. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como problema a resolver, limitarse al estudio de la viabilidad o no de conceder la indemnización moratoria, ya que fue el único punto sobre el cual se basó la apelación. Transcribió los artículos 1 y 17 de los Decretos 797 de 1949 y 1750 de 2003, respectivamente y parcialmente la Resolución n° 1542 de 2008.

Dijo que las palabras incluidas en el citado artículo 17 « automáticamente » y « sin solución de continuidad», habían sido declaradas exequibles por medio de la decisión CC C 784–2013 y por eso eran aplicables. Sostuvo que en el numeral primero de la parte resolutiva de la resolución mencionada (f.° 14 a 16), la entidad expresó, que el demandante se encontraba « actualmente incorporado a la Empresa Social del Estado JOSE PRUDENCIO PADILLA WN (sic) LIQUIDACION» lo cual no fue objeto de discusión. Arguyó que no estaba demostrado que, a la fecha del pago de los dominicales y festivos, el demandante se encontraba desvinculado de la ESE, en consecuencia, no podía determinarse la data a partir de la cual se daba la exigibilidad de la indemnización solicitada, «[…] por lo cual mal puede aplicarse el artículo 1º del Decreto 797 de 1949».

Para ello se basó en la sentencia que transcribió in extenso CSJ SL 35116, 2 jun. 2009. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por las demandantes, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretenden las recurrentes que la Corte case la sentencia atacada, para que, en sede […] « de apelación confirme la que profirió el Juzgado Cuarto laboral del Circuito de Barranquilla el 1° de agosto de 2012,» […] Con tal propósito formularon un cargo, que fue replicado oportunamente.

CARGO ÚNICO Acusaron la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por la vía directa, por aplicación indebida del artículo 17 del Decreto 1750 del 26 de junio de 2003 y « por infracción directa (falta de aplicación) de los artículos 11 de la Ley 6 ª de 1945 y 52 del Decreto Reglamentario 2127 e (sic)1945 (modificado por el artículo 1° del Decreto 797 de 1949.» Para la demostración del cargo sostuvieron las censoras que no eran motivo de discusión por ser hechos demostrados y aceptados que: (i) Armando Licona Guzmán laboró para el ISS como Auxiliar de Servicios Generales, como trabajador oficial, desde el 2 de noviembre de 1976 hasta el 25 de junio de 2003;

(ii) que mediante la Resolución n° 1087 del 22 de marzo de 2006 la entidad le reconoció el pago los días festivos y dominicales; y, (iii) que mediante la Resolución n°1542 del 21 de mayo de 2008 le negó la reliquidación de las prestaciones sociales. Expresaron que, el Tribunal después de la transcripción del art. 1° del Decreto 797 de 1949 y el art. 17 del Decreto 1750 de 2003, dijo que: « En consecuencia, no se encuentra demostrado que a la fecha del pago de los dominicales y festivos, el demandante se encontraba desvinculado definitivamente de la E.S.E. mencionada, no pudiendo determinarse la fecha a partir de la cual se hace exigible la indemnización solicitada, por lo cual mal puede aplicarse el artículo 1° del decreto 797 de 1949».

Arguyeron según lo anterior que el ad quem tomó una determinación « contraevidente e ilegal», pues Armando Licona Guzmán trabajó hasta el 25 de junio de 2003, cuando aún no regía el Decreto 1750 de la misma anualidad, que escindió el ISS y creó las ESE, el cual determinó, en su artículo 29, que la vigencia sería «a partir de su publicación», la que fue realizada en el Diario Oficial N° 45.230 el 26 de junio del 2003.

Sostuvieron que la aplicación indebida del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 llevó a que el ad quem no aplicara el 1° del Decreto 797 de 1949, con el argumento de que no podía determinarse la fecha a partir de la cual se hizo exigible la indemnización, cuando era evidente que el causante trabajó hasta el 25 de junio de 2003, además que con la Resolución n°1087 del 22 de marzo de 2006, le reconoció el pago del trabajo dominical y festivo, pero la Resolución n°1524 del 21 de mayo de 2008, le negó el pago del reajuste de las prestaciones sociales deprecadas, por lo tanto, «existe fecha cierta a partir de la cual se hizo exigible la indemnización».

RÉPLICA Se quejó de que el recurrente partió de un supuesto fáctico que no fue considerado por el Tribunal. Que este no dio por probado que el señor Licona Guzmán hubiera laborado para la entidad hasta el 25 de junio de 2003 sino que había quedado probado el hecho de que, con base en el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, el recurrente había sido incorporado a la planta de personal de la Empresa Social del Estado, José Prudencio Padilla, sin solución de continuidad, razón por la cual, el cargo es « ilegal».

Terminó diciendo que, por haber impulsado el cargo por la vía directa, no le es dable a la Corte entrar a hacer lo que es exclusivo de las instancias, vale decir, analizar los hechos discutidos en el proceso. CONSIDERACIONES Es claro que el recurso fue planteado con el único objetivo de conseguir que la Corte case la decisión del Tribunal en cuanto confirmó la absolución proferida por el a quo, en relación con la indemnización moratoria de que trata el Decreto 797 de 1949, para obtener que se le conceda.

Como lo plantea la réplica, en vista de que el cargo se propuso por la vía directa, los supuestos fácticos acogidos por el Tribunal no hacen parte de la discusión, vale decir, que el señor Licona Guzmán, pasó, del ISS a la ESE, por orden legal sin solución en la continuidad y que, no probó cuando fue terminada su relación con la segunda entidad.

El juzgador colegiado, para tomar su decisión, se basó en el paso que realizó el trabajador fallecido del ISS a la ESE por orden legal, como se acaba de explicar y en que nunca demostró, que a la fecha concreta en que le pagaron los dominicales y festivos estuviera desvinculado definitivamente de la segunda mencionada para poder determinar el momento a partir del cual se comenzaría a generar la sanción. Aunque estos argumentos solo pueden ser controvertidos por la vía indirecta, de todas formas, la jurisprudencia de la Sala es uniforme en cuanto a que, la correcta aplicación del artículo 17 del Decreto 1750 que generó la escisión del ISS, hace claro que al pasar de una entidad a otra no hubo solución en la continuidad y por ello no se generan sanciones moratorias.

Además, la correcta interpretación y aplicación del Decreto 797 de 1949 indica que, sí, y solo sí, se produce la sanción moratoria, 90 días después de terminada la relación. En el caso que se estudia, como lo encontró el Tribunal, no se generó la sanción porque no se probó el requisito esencial de la ruptura de la misma. En materia semejante, en proceso contra la misma entidad que generó la sentencia CSJ SL1670-2016, la Sala dijo: Con relación a los efectos jurídicos de la escisión del Instituto de Seguros Sociales, en particular respecto a las relaciones laborales, el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, preceptuó claramente: Artículo  17.

Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto.

Los servidores que sin ser directivos desempeñen funciones de mantenimiento de la planta física hospitalaria y de servicios generales conservarán la calidad de trabajadores oficiales, sin solución de continuidad. Parágrafo. El tiempo de servicio de los servidores públicos que pasan del Instituto de Seguros Sociales a las Empresas Sociales del Estado, creadas en el presente decreto, se computará para todos los efectos legales, con el tiempo que sirvan en estas últimas, sin solución de continuidad.

De tal forma que al determinar el citado Decreto que «los servidores» a la entrada en vigencia del mismo «quedarán automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado creadas en el presente decreto», es claro que el juez plural no incurrió en error jurídico alguno al arribar a la conclusión de que la relación laboral de la actora por ministerio de la Ley no terminó, porque ella siguió vinculada a la E.S.E. José Prudencia Padilla, sin que se hubiere verificado en su caso una decisión de retiro o despido por parte del Instituto.

Ahora, como la sanción moratoria implorada está condicionada al fenecimiento del vínculo laboral lo que aquí evidentemente no ocurrió, conforme lo dedujo el sentenciador de alzada al concluir que «la demándate (sic) fue incorporada sin solución de continuidad a la ESE José Prudenció (sic) Padilla (Fol.167), no resulta procedente hacerle producir efectos al artículo 1º del Decreto 797 de 1949 para atribuir al Instituto demandado la sanción moratoria como acertadamente se concluyó en el fallo gravado.

Sobre el tema hay abundante jurisprudencia, donde la Corte ha precisado que en los casos en que por razón de la escisión del Instituto los servidores públicos pasaron automáticamente a las Ese’s creadas por el Decreto 1750 de 2003 sin solución de continuidad, no se rompe el vínculo laboral a pesar del cambio de naturaleza de quienes pierden la condición de trabajadores oficiales y adquieren la de empleados públicos, sin que se hallen motivos para variar dicho criterio.

En sentencia CSJ SL, 13 mar. 2013, rad. 39753, reiterada entre otras en la CSJ SL519-2013, dijo la Corporación: Al respecto se ha de precisar que el Decreto Ley 1750 de 2003 que dispuso la escisión del Instituto de Seguros Sociales y creó las Empresas Sociales del Estado para la atención de los servicios de salud que antes estaban a cargo de la entidad primeramente indicada, previó una situación especial para aquellas personas que si bien venían desempeñándose en el Instituto como trabajadores oficiales pasaron automáticamente a formar parte de las ESEs, recién conformadas, pero en calidad de empleados públicos.

Es evidente entonces, que el Decreto Ley 1750 creó una situación sui generis al prever el paso de dichos trabajadores oficiales a las Empresas Sociales del Estado como empleados públicos, sin solución de continuidad y que para todos los efectos legales se computaran los tiempos servidos a ambas entidades ‘sin solución de continuidad’ como lo pregona el artículo 17 ibídem, protegiendo a estos servidores la estabilidad laboral, porque no se dio rompimiento de la relación no obstante haber cambiado la forma de vinculación a la administración. Esto significa que cuando se dá el paso del Instituto a las ESE’s, no hay lugar a reclamar frente al primero, como bien lo anota el recurrente, las acreencias laborales que son exigibles a la terminación del vínculo como lo son las cesantías, la indemnización moratoria, la indemnización por despido injusto, ni la compensación por las vacaciones, porque en estos casos la relación laboral no termina por expresa disposición legal.

Como no se presentaron argumentos diferentes a los planteados, la Sala acoge íntegramente la decisión trascrita. Por las razones anteriores, no prospera la acusación. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de la parte recurrente, por cuanto la acusación no tuvo éxito y hubo réplica. Se fija como agencias en derecho la suma de tres millones, setecientos cincuenta mil pesos ($3.750.000), que se incluirán en la liquidación que realice el juez de primera instancia con arreglo a lo dispuesto en el art. 366 del Código General del Proceso.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintidós (22) de agosto de dos mil doce (2012), dentro del proceso ordinario laboral seguido por SILVIA PATRICIA y YERLES ESTHER LICONA ÁVILA herederas determinadas de ARMANDO LICONA GUZMÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00