SCLAJPT-04 V.00 SALVAMENTO DE VOTO SL3813-2019 Radicación n.° 72706 ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Magistrada ponente Con el debido respeto por la posición mayoritaria, sustento el salvamento de voto, en las siguientes razones: En el caso bajo examen, la recurrente afirmaba que es requisito ineludible para establecer la situación de discapacidad de la trabajadora, que exista una calificación previa en el grado de severa o moderada de la cual tenga conocimiento el empleador antes de la terminación del contrato.

En cuanto tiene que ver con el aspecto examinado, la Corte desde la sentencia CSJ SL, 15 jul. 2008, rad. 32532, reiterada en los proveídos CSJ SL, 25 mar. 2009, rad 35606; SL, 16 mar. 2010, rad.36115; SL, 24 mar. 2010, rad. 37235 y CSJ SL, 3 nov. 2010, rad. 3892, conformó una línea jurisprudencial en la cual señaló: Radicación n.° 72706 SCLAJPT-04 V.00 2 [ ] para efectos del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, para proceder a establecer la existencia de la protección consagrada en el artículo 26 antes citado se hace necesario acudir a los artículos 1 y 5 de la misma norma, las cuales omitió el recurrente en la proposición jurídica, y así entender que la Ley 361 de 1997 garantiza la asistencia y protección necesaria de las personas con limitaciones severas y profundas, debiendo igualmente recurrir al Decreto 2463 de 2001 (norma que también omitió la demanda), para definir en los términos del artículo 5 de la Ley 361 de 1997 la limitación "moderada" como aquella pérdida de capacidad laboral que oscila entre el 15% y el 25% y severa la que supera este porcentaje y menor del 50% [ ].

En la sentencia CSJ SL19506-2017, reiteró la Corte lo dicho en la SL10538-2016, así: Por tal razón, erró el Tribunal al considerar que en el presente caso era necesario que se contara con la previa autorización de la autoridad administrativa laboral para despedir a la actora, en los términos del artículo 26 de la ley 361 de 1997, puesto que como esta corporación lo ha señalado reiteradamente, para que proceda la garantía de estabilidad dispuesta en esta norma, es necesario que el trabajador cuente al momento del despido con una discapacidad superior al 15% de PCL y que el empleador conozca de tal evento, circunstancia esta última que no puede derivarse del otorgamiento de la incapacidad temporal, para que se active el amparo alegado por la parte demandante.

(Negrillas fuera del texto). Sin embargo, con relación a la prueba de la situación de discapacidad, esta Corporación ha expuesto que no se exige prueba solemne para acreditar la discapacidad y que existe libertad probatoria (CSJ SL 10538-2016). En ese orden de ideas, en la sentencia CSJ SL11411-2017, que reiteró lo expuesto en la SL, 18 sep. 2012, rad. 41845 dijo: En concordancia con lo anterior, la Corte ha precisado que no es necesario que el trabajador esté previamente reconocido como persona en condiciones de discapacidad o que se le identifique de esa manera en un carné, como el que regula el artículo 5 de la Ley 361 de 1997, pues lo importante es que padezca una situación de discapacidad en un grado significativo, debidamente conocida por el empleador, para que se activen las garantías que resguardan su estabilidad.

Radicación n.° 72706 SCLAJPT-04 V.00 3 En hilo con lo anterior, la Sala mayoritariamente consideró que el ad quem erró cuando infirió que dadas las afecciones de salud de la actora que dieron lugar a varios períodos de incapacidad quedaba demostrado el conocimiento del empleador respecto la situación de salud de su trabajadora, en mi parecer ese razonamiento es acertado y no podía ser de otra forma porque aunque la incapacidad en sí misma no se equipara a la situación de discapacidad, de acuerdo con las particularidades de cada caso, sí constituye un referente válido para establecer si la condición de salud se torna o no en una barrera para la incorporación del trabajador en las actividades laborales que el juez debe valorar.

Sin lugar a dudas, el padecimiento síndrome del túnel carpiano colocó a la trabajadora en una condición de salud que tal como quedó evidenciado con las constantes incapacidades que se le concedieron y con la orden de reubicación emitida por la EPS, interfería con el desempeño regular de sus funciones y constituía una auténtica barrera para la consecución de una nueva vinculación laboral acorde con sus facultades, talentos y capacidades humanas, que le depare los bienes suficientes para satisfacer sus necesidades básicas, con lo cual está en riesgo no solo su estabilidad y su dignidad, sino incluso su propia subsistencia, y su seguridad social.

De modo que, el solo hecho de que la calificación de la perdida de la capacidad laboral se verificara después de la terminación del contrato de trabajo no asegura en grado de certeza, que el empleador desconocía la existencia de los Radicación n.° 72706 SCLAJPT-04 V.00 4 padecimientos que fueron motivo del diagnostico, que dio lugar a establecer una PCL superior al 15%, así que antes, durante y después de la finalización del contrato de trabajo la demandante presentaba una deficiencia física, que se constituye en una barrera para su reincorporación laboral, de allí su derecho a obtener una especial protección y a no ser despedida por razón de la discapacidad.

No se puede perder de vista que las relaciones laborales no son ajenas a los principios constitucionales que, como el de solidaridad, permiten a las partes reconocerse entre sí, como sujetos de derechos constitucionales fundamentales, que quieren desarrollar su plan de vida en condiciones mínimas de dignidad, y que, para hacerlo, requieren apoyo del Estado y de los demás particulares, especialmente, en aquellas situaciones en las que la debilidad física o mental, constituye una barrera en la consecución de tales propósitos.

Bajo estos derroteros, no explicó la recurrente cuáles de las circunstancias que dieron lugar a que se mantuviera vigente el contrato de trabajo con la actora durante más de cinco (5) años, variaron de manera sustancial dando lugar a la extinción del contrato de trabajo aduciendo la expiración del plazo fijo pactado, mientras la actora era sujeto de especial protección, escenario que evidencia la existencia de un trato discriminatorio.

Tal como se expuso en la sentencia CSJ SL 1360-2018, acreditada la situación de discapacidad de la trabajadora, se activa la presunción de despido discriminatorio que contempla el artículo 26 de la Ley 361 de 1997 y correspondía a la recurrente demostrar la existencia Radicación n.° 72706 SCLAJPT-04 V.00 5 de una causal objetiva que, a mi juicio no encontró correlato en las pruebas aportadas al expediente.

En consecuencia, teniendo en cuenta que la estabilidad laboral reforzada respecto del trabajador en situación de discapacidad es una acción afirmativa tendiente a conservar la igualdad material de estos trabajadores, sin duda, el empleador desatiende los fines constitucionales del artículo 26 de la Ley 361 de 1997, cuando decide finiquitar el vínculo contractual de las personas en especial situación de discapacidad.

De esta forma dejo sentados los argumentos que tuve para apartarme del criterio mayoritario. Fecha ut supra, GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado