CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 73229 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL3810-2019 Radicación n.° 73229 Acta 32 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por HÉCTOR SARMIENTO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso que le promovió a COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES Héctor Sarmiento llamó a juicio a Colpensiones, para que previos los trámites del proceso ordinario, se le condenara reliquidar la pensión de vejez, a partir del 1 de septiembre de 2009, teniendo en cuenta las cotizaciones efectuadas durante el último año de servicio, conforme a lo establecido en el artículo 22 del Decreto 1160 de 1989 y el 8 del Decreto 2709 de 1994, mediante los cuales se reglamentó la Ley 71 de 1988, todo debidamente indexado; al pago de los intereses moratorios, al reconocimiento de los demás derechos que resulten probados con base en las facultades ultra y extra petita, las costas y agencias en derecho.

Fundamentó su petición en que solicitó el reconocimiento de su prestación el 13 de agosto de 2009; que sólo hasta el 15 de junio de 2010, se le notificó la Resolución No 010228 del 23 de abril de igual anualidad, mediante la cual se le reconoció el derecho con sustento en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en armonía con la Ley 71 de 1988, con una cuantía inicial de $5.063.269, para lo cual se tuvo en cuenta lo cotizado durante los diez últimos años y una tasa de remplazo del 75%.

Agregó, que se generó un retroactivo pensional en su favor equivalente a $45.514.736, suma que fue incluida en la nómina de pensionados del mes de mayo de 2010, pero que se canceló hasta junio de dicho año; que presentó derecho de petición el 13 de agosto de 2014, y que hasta la data de radicación de la demanda no ha sido resuelto (fls.2-23).

Al contestar el escrito genitor Colpensiones, se opuso a todo lo pretendido; respecto a los hechos dijo no constarle ninguno y como excepciones de fondo propuso carencia de causa para demandar; inexistencia del derecho y la obligación reclamada; cobro de lo no debido; buen fe; prescripción; inexistencia de intereses moratorios y la innominada (fls.43-47).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Séptimo (7) Laboral del Circuito de Bogotá, mediante pronunciamiento del nueve (9) de julio de dos mil quince (2015), condenó a Colpensiones a pagar al demandante la suma de «$2.752.913 », por concepto de intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, generados entre « el 1º de enero de 2010 hasta el 1º de junio de igual anualidad »; la absolvió de las demás pretensiones incoadas es su contra, impuso las costas a cargo de la convocada al proceso y ordenó que el fallo fuera consultado en caso de que no se impugnara (fls.80).

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Apelaron ambas partes, y la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, con fallo del cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), modificó el de primera instancia, en el sentido de señalar que el valor a cancelar por concepto de intereses moratorios era de «$ 2.271.472 », no impuso costas en la alzada (Cd, fl.90).

Para arribar a la referida decisión, el juzgador precisó que la apelación de la parte demandante se dirigió a afirmar que el derecho pensional debía liquidarse teniendo en cuenta el promedio de las cotizaciones realizadas durante el último año de servicios, y que los intereses moratorios proceden desde el 1º de septiembre de 2009; mientras que el recurso de alzada propuesto por la accionada, se dirigió a cuestionar la procedencia de los intereses moratorios respecto de una pensión reconocida con fundamento en la Ley 71 de 1988, y que los mismos se causan respecto de mesadas previamente reconocidas mediante un acto administrativo.

Señalado lo anterior, el juzgador acotó que no era objeto de controversia que mediante Resolución No. 10228 del 23 de abril de 2010, la demandada le otorgó la pensión al actor a partir de septiembre de 2009, con una cuantía inicial de $5.063.269, con fundamento en la Ley 71 de 1988, por ser este beneficiario del régimen de transición. En lo que interesa al recurso extraordinario, para resolver la discusión planteada por el promotor del litigio, el juez de segundo grado anotó que las normas llamadas a regular la pensión en un caso concreto, en principio, son las que rigen al momento en que se causa el derecho, esto es cuando se cumple la edad y se completa el tiempo de servicios o de cotizaciones al sistema; pero que ante una modificación legislativa respecto a tales presupuestos, la nueva normativa podía establecer un régimen de transición, cuya finalidad es mantener la totalidad o parte de las reglas que fueron derogadas, situación que recordó, fue lo que acaeció con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 36 dispuso, como sería el paso entre esta normativa pensional y las anteriores que venían rigiendo.

En ese sentido, recordó que el régimen de transición previsto por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó del sistema pensional anterior la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto o porcentaje de la pensión; que no sucedió lo mismo con el IBL de la prestación, pues al efecto dispuso que se regiría por las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993, de tal manera que dicho concepto se regía por el inciso 3º del artículo 36 de tal normativa o por su precepto 21.

Recordó, que la tesis antes expuesta era concordante con de la jurisprudencia de esta Sala de la Corte, para lo cual citó una providencia que identificó únicamente con el número de radicación 13336, confirmando entonces la decisión de primera instancia respecto a dicho punto. Por su parte, en cuanto a la inconformidad del demandante relativa que los intereses moratorios concedidos por el juzgado, debieron imponerse desde septiembre del año 2009, el tribunal adujo que revisado el expediente se evidenciaba que la entidad incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales que se causaron entre el 1º de septiembre de 2009 y mayo de 2010, por cuanto solo se cancelaron a partir de junio de tal anualidad; que teniendo en cuenta que el reclamó en ese sentido se elevó el 13 de agosto de 2009, los mismos se causaron desde el 13 de diciembre de dicho año, determinando que la cuantía de los mismos ascendían a $2.271.472.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la apoderada del demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal, de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea de los artículos 13, 21 y 36 de la Ley 100 de 1993, lo que a su juicio condujo a la infracción directa del « ARTÍCULO 22 DEL Decreto 1160 y el artículo 06 y 08 del Decreto 2709 de 1994, mediante los cuales se reglamentó la ley 71 de 1988 ».

Para la demostración del cargo, copia el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, para argüir que el mismo pretendió garantizar la aplicación del régimen anterior en su integridad (edad, tiempo y monto), por lo que para el caso bajo estudio, el IBL ha debido calcularse con « los artículos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994 (…), mediante el cual se reglamentó la Ley 71 de 1988 ».

Transcribe las normas antes señaladas y refiere, que el fallo atacado al interpretar el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, adicionó presupuestos no contenidos en él, que viola el principio de inescindibilidad de la norma, al acudir a dos normativas para resolver un caso, y que además desconoce el principio de favorabilidad; cita y trascribe providencias del Consejo de Estado, el Consejo Seccional de la Judicatura de Bogotá- Sala Jurisdiccional, la Corte Constitucional, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. LA RÉPLICA Señala que el tribunal no incurrió en el yerro jurídico que se le endilga, pues aquel le otorgó el alcance adecuado al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en el sentido de determinar que la prestación del actor se regía por la Ley 71 de 1988, en lo relativo a la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, mientras que el salario base de liquidación se regulaba por lo previsto para el efecto por la Ley 100 de 1993.

CONSIDERACIONES La inconformidad de la parte recurrente, radica en la forma como el tribunal consideró, debía determinarse el ingreso base de liquidación de la pensión de vejez de la cual es titular, pues a su juicio, siendo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el referido concepto ha debido calcularse, conforme a los parámetros previstos en el artículo 22 del Decreto 1160 y en los preceptos 6 y 8 del Decreto 2709 de 1994, mediante los cuales se reglamentó la Ley 71 de 1988.

Entorno al punto objeto de controversia, debe señalarse que tal y como lo puso de presente el juez plural en la sentencia que está siendo atacada, esta Corporación, en no pocas oportunidades, se ha ocupado de examinar y pronunciarse sobre la materia objeto de debate, y al respecto tiene adoctrinado, que el régimen de transición pensional previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permitió que sus titulares obtuvieran el reconocimiento pensional, teniendo en cuenta la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto de la prestación, entendido este como la tasa de reemplazo, conforme al régimen anterior; pero en lo relativo al ingreso base de liquidación de la pensión, el legislador dispuso que se regiría por las disposiciones de la Ley 100 de 1993, por lo que no resulta viable acudir a la normatividad anterior para dicho efecto.

Luego entonces, y conforme a los anteriores planteamientos, se tiene que el IBL se rige por lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 36 de la citada ley, aplicable a aquellos beneficiarios del régimen de transición que les faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, caso en el cual, el IBL corresponderá al « promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo, si este fuere superior ».

Por su parte, respecto de aquellas personas que estando cobijadas por el régimen de transición, pero que a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, les faltaba más de 10 años para consolidar el derecho a la pensión, el IBL se calcula conforme lo establece el artículo 21 de la precitada ley, esto es con « el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, o en todo el tiempo si este fuera inferior para el caso de las pensiones de invalidez o sobrevivencia (…)».

De otra parte, tampoco le asiste la razón al recurrente, en cuanto a que con la interpretación efectuada por el juez de segunda instancia, se trasgredió el principio de inescindibilidad, pues fue el legislador el que en ejercicio de su facultad reguladora, decidió al establecer el régimen de transición, efectuar una mixtura normativa y determinar cuáles eran los requisitos para configurar el derecho a la pensión de vejez para los beneficiarios del mismo, así como la forma en que se debía calcular el IBL de una pensión reconocida bajo dicho régimen; además debe señalarse que la Corte, igualmente ha tenido la oportunidad de pronunciarse sobre el argumento fundado en el mencionado principio, por lo que es pertinente recordar lo que se expresó en sentencia CSJ SL4236-2017, en la que se memoró lo dicho en providencia CSJ SL, del 17 octubre de 2008, radicación 33343, a saber: … dado que es el propio texto de la nueva ley de seguridad social el que exige tomar solamente los enunciados factores de la normatividad anterior, no hay violación alguna a los principios de favorabilidad y de inescindibilidad de la norma, como lo pregona la censura.

Esta exégesis ha sido pacífica y reiterada por esta Corporación en múltiples sentencias, entre otras, en la CSJ SL, 17 oct. 2008, rad. 33343, en la que así reflexionó: Es sabido que con los regímenes de transición especialmente creados para cuando se modifiquen los requisitos para acceder a los derechos pensionales, se ha buscado por el legislador no afectar de manera grave las expectativas legítimas de quienes, al momento de producirse el cambio normativo, se hallaban más o menos próximos a consolidar el derecho.

Desde luego, esos regímenes pueden tener diferentes modalidades respecto de la utilización de la nueva preceptiva y la vigencia de las normas derogadas o modificadas, de ahí que no impliquen necesariamente la aplicación, en su integridad, de estas normas, que, por lo general, consagran beneficios más favorables al trabajador o al afiliado a la seguridad social.

Ya la Corte Constitucional ha explicado, al referirse al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que goza el legislador de un amplio poder de configuración al momento de definir la protección que le otorgue a las expectativas de los ciudadanos, como las referidas a los derechos prestacionales … En consecuencia, con fundamento en los criterios jurisprudenciales reseñados, y que tiene sentados la Sala, resulta claro que el cargo no prospera.

CARGO SEGUNDO Acusa a la sentencia atacada de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, lo que explica condujo a la infracción directa de esa misma disposición normativa La sustentación del ataque se limita a transcribir un fragmento de la sentencia CC 601 de 2000, sobre la obligatoriedad de cancelar los intereses moratorios ante la tardanza en que incurren las entidades de seguridad social en el pago de las mesadas pensionales.

LA RÉPLICA Los mismos argumentos que se plantearon en el primer ataque, sirvieron de soporte al opositor en el presente cargo, en tanto la objeción a ambas acusaciones fue propuesta de manera conjunta. CONSIDERACIONES El cuestionamiento del censor se reduce a señalar que « (…) la Corte Constitucional, en reiterados Fallos ha reconocido la obligatoriedad de cancelar » los intereses moratorios, por su parte el tribunal, estableció que la entidad incurrió en mora en el pago de las mesadas pensionales que se causaron entre el 1º de septiembre de 2009 y mayo de 2010, por cuanto solo se cancelaron a partir de junio de tal anualidad, a pesar de que el reclamó en ese sentido se elevó por el recurrente el 13 de agosto de 2009 y en tal virtud, condenó a la convocada al proceso al pago del referido concepto.

Así las cosas, se observa que la tesis expuesta por juez de alzada no ofrece reproche alguno para la parte recurrente, por lo tanto no fue derruida, y en esa medida la sentencia conserva su doble presunción de acierto y legalidad con base en aquellos fundamentos inatacados. Sobre el particular, esta Corte en la sentencia SL16498-2016, puntualizó: Conforme a lo anteriormente destacado, la columna argumentativa que sirvió de sustentó a la decisión objeto de ataque, debió insoslayablemente cuestionarla la censura, así como derruirla en su totalidad, en tanto ella es la que sostiene la misma, so pena de que permanezca inmodificable con soporte en los razonamientos inatacados, pues contrario al cumplimiento de tal carga procesal, el recurrente se ocupó de achacarle al Tribunal unos errores de hecho, que no son del caso entrar a estudiar, dados los defectos insalvables que se observan.

De ahí que al quedar incólume el argumento medular que sirvió de apoyo al ad quem para proferir su providencia, y por tanto, con total independencia de lo atinada que pudiera ser o no, la misma se mantiene intacta, es decir, conserva enteramente las presunciones de acierto y legalidad que la revisten. En consonancia con lo anterior, se tiene que en el cargo no se hizo ningún ejercicio argumentativo tendiente a demostrar la equivocación en la que incurrió el tribunal respecto del punto objeto de inconformidad, olvidando la censura, que como lo enseña la jurisprudencia, para el estudio de fondo del recurso, la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo.

Significa lo anterior, que el recurrente como era su obligación, omitió efectuar el debido debate, que conduzca a evidenciar la violación denunciada, lo que impide a la Corte efectuar el juicio de legalidad de la sentencia impugnada. Al respecto, la Sala se pronunció en la sentencia CSJ SL038-2018, rad. 65190, en donde se rememoró la CSJ SL del 22 de nov. 2011, rad. 41076, en la que al respecto se dijo: Es verdad averiguada que en el recurso de casación no contienden quienes tuvieron la calidad de partes durante las instancias, ni la labor de la Corte en esta sede radica en descubrir a cuál de ellas debe asignarle el derecho sustancial debatido, porque dicha polémica queda agotada al proferirse el fallo del juez de la alzada.

Dentro del rol pedagógico que también cumple la Corporación, se ha insistido en que en el recurso extraordinario se enfrentan la decisión que se cuestiona, con la Ley sustancial, en perspectiva de analizar si con dicha providencia se infringió alguna norma jurídica creadora, modificadora, o extintiva, de una situación jurídica particular y concreta.

Pero ese ejercicio que la Constitución y la Ley atribuye a la Corte Suprema de Justicia, no puede ser desarrollado por iniciativa propia de este órgano de cierre, sino que, al contrario, debe ser realizado de la mano de lo argumentado por el recurrente, en un discurso dirigido precisamente a derruir las motivaciones de la sentencia que combate, sin que el Juez de casación pueda salirse del cauce trazado por el inconforme, dado el conocido carácter rogado y dispositivo del recurso extraordinario.

En el presente caso, la sustentación del recurso no pasa de ser un alegato de instancia en el que brilla por ausente un discurso coherente dedicado a desvertebrar el eje fundamental del fallo gravado… Por lo dicho el cargo no prospera. Las costas del recurso extraordinario, por virtud de que la acusación no salió avante y hubo réplica, serán a cargo de la parte recurrente, para lo cual se fijan como agencias en derecho, la suma de cuatro millones de pesos ($4.000.000), que se incluirán en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.

IX. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el cuatro (4) de agosto de dos mil quince (2015), en el proceso que HÉCTOR SARMIENTO le promovió a COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la providencia. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA FERNANDO CASTILLO CADENA CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN 1 4