SL3810-2018 — Corte Suprema

SL3810-2018Corte Suprema de Justicia · Sala Laboral2018

Magistrado ponente: Ernesto Forero Vargas

Decreto 758 de 1990Ley 100 de 1993Ley 797 de 2003

De qué trata

Tema: PENSIONES » PRINCIPIOS » PRINCIPIO DE LA CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA » APLICACIÓN EN PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES - En el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 del 2003, los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, en desarrollo del principio de la condición más beneficiosa, de los afiliados que al momento del cambio normativo no se encontraban cotizando pero sí lo hacían para el momento del fallecimiento son: i) No estar cotizando para el 29 de enero de 2003, ii) Haber aportado veintiséis semanas entre el 29 de enero de 2002 y el 29 de enero de 2003, iii) Que la muerte hubiese ocurrido entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, iv) Que al momento del deceso estuviesen cotizando y v) Que hubiesen cotizado veintiséis semanas en cualquier tiempo anterior al deceso Tesis: «Entrando al estudio de fondo de la acusación, sea lo primero señalar que la sentencia de la Corte CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34534, que sirvió de apoyo al fallo del ad quem fue el criterio compartido por la Sala hasta el 25 de julio de 2012, con base en el cual la norma aplicable para efectos de determinar la existencia de una pensión de sobrevivencia, era la que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del afiliado, y si éste se producía en vigencia de la Ley 797 de 2003, no había posibilidad de definirlo con base en la preceptiva legal anterior, esto es, en la Ley 100 de 1993, y menos con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990. Sin embargo, y a pesar de que frente a la pensión de sobrevivientes esta Corte había considerado que no había lugar a aplicar la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, tal postura se modificó con la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, y se concretó con la CSJ SL4650-2017, la que fijó para su aplicación el límite de tres años contados desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es el 29 de enero de dicho año, para quienes tenían una expectativa legítima; después de este periodo se aplica el art. 12 de la Ley 797 de 2003. Aclaró la providencia que este periodo era necesario para que "los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente". Al respecto, la sentencia en cita, precisó las siguientes reglas: "[...] 3.2. Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento". De conformidad con lo expuesto, si bien el Tribunal no aplicó la condición más beneficiosa, ello se explica porque a la fecha en que emitió la sentencia hoy impugnada, la jurisprudencia que sí la encontró posible no había sido emitida, tal como quedó reseñado, dislate que al menos no tendría la entidad para enrostrarle un desconocimiento de la actual jurisprudencia, sin embargo, sí se equivocó el Tribunal cuando dejó de analizar la situación de la actora con base en lo previsto en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003. No obstante, tal equívoco no conduce a casar la sentencia impugnada, porque actuando la Sala en sede de instancia, prontamente arribaría a la misma solución absolutoria, por lo siguiente: Evidencia la Colegiatura que la hipótesis que corresponde revisar para la aplicación de la condición más beneficiosa, más allá de la Ley 100 de 1993 frente al afiliado fallecido, es la concerniente al numeral 3.2 de la sentencia CSJ SL4650-2017 que se acaba de reproducir en lo pertinente, pues no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, esto es, al 29 de enero de 2003. En este orden, verifica la Corte si se acredita o no en el plenario el aporte de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002, sin que se evidencie tal cumplimiento, pues, su última cotización se llevó a cabo el 29 de agosto de 1998; frente al literal c) se establece que el fallecimiento sí ocurrió dentro del periodo trienal indicado, ya que, aconteció el 2 de junio de 2003, o sea durante el lapso del 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006, momento para el cual como se dijo no se encontraba cotizando; y en consecuencia, tampoco se cumple con el último literal que es haber cotizado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » NORMAS APLICABLES - La normatividad que rige es la vigente al momento del deceso del causante, a menos que la situación amerite la aplicación de los principios de la condición más beneficiosa o de progresividad PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS » SEMANAS DE COTIZACIÓN - Para acceder a la pensión de sobrevivientes se requiere acreditar que el causante cotizó cincuenta semanas dentro de los tres años anteriores al fallecimiento Tesis: «Volviendo a la norma aplicable vigente para la fecha del deceso del afiliado, sería procedente analizar la situación pensional bajo la posibilidad prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige la cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, presupuesto que como quedó visto, no se acreditó en el plenario, lo cual no le permite acceder al derecho pensional demandado». PENSIONES » PENSIONES LEGALES » PENSIÓN DE SOBREVIVIENTES, LEY 797 DE 2003 » REQUISITOS SEGÚN EL PARÁGRAFO PRIMERO DEL ARTÍCULO 12 - Si el causante era beneficiario del régimen de transición de la Ley 100 de 1993 el número de semanas exigido es el previsto en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; si no ostentaba tal condición, las semanas requeridas son las fijadas en el artículo 33 de dicha ley, con las modificaciones introducidas por la Ley 797 de 2003 Tesis: «De otra parte, como el parágrafo 1 de la norma en cita previó que "Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, […]" y se itera que el estatuto que gobierna el proceso es la citada Ley 797 de 2003, la remisión normativa al régimen anterior es la Ley 100 de 1993, concretamente al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original que exige en su numeral 2 haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo, se observa que el causante no alcanzó a tal cumplimento, habida cuenta que como quedó precisado en el supuesto fáctico demostrado, el afiliado solo dejó aportadas 722 semanas en toda su vida laboral. Ahora bien, conforme al citado parágrafo cuando la persona se encontrara amparada por el régimen de transición que contiene el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precepto que otorga este beneficio para quienes siendo hombres hubieran cumplido 40 años al 1 de abril de 1994, es posible acoger los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, para por esta vía obtener la pensión de sobrevivientes. Sin embargo, establece la Sala que con base en dicha preceptiva tampoco se logra concretar la pensión, ya que el cotizante nació el 13 de enero de 1956 según registro civil de nacimiento visible a folio 72, por lo tanto, no contaba con los 40 años para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, y tampoco con las 750 semanas, pues según la historia laboral, a esta fecha tenía cotizadas 503.142 semanas y con posterioridad a este término, aportó 219,142 semanas, para un total de 722, 284 semanas, y en tales condiciones no se ubicó como beneficiario del régimen de transición. Conforme a lo analizado, el afiliado al no pertenecer al régimen de transición, no puede favorecerse con el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia bajo el amparo del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que a su vez remite a los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, para este grupo de personas en transición. Por lo expuesto, aunque el Tribunal incurrió en el dislate de no analizar la situación pensional del actor con base en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dicho yerro no incide en la decisión impugnada, pues en sede de instancia se establecería que tampoco se estructuró el derecho pensional, pues el causante no cumplió los requisitos para pertenecer al régimen de transición. En consecuencia, aunque el cargo es fundado, no resulta próspero y, por tanto, la sentencia se mantiene incólume».

Radicación n.° 56796 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3810-2018 Radicación n.° 56796 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MAGDALENA BUSTAMANTE PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la censura contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES María Magdalena Bustamante Pérez llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera condenado al reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes de origen común, a partir de junio de 2003, junto a los intereses de mora, y a las costas. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que su esposo, Diego León Morales Gómez, falleció en junio 2 de 2003; que estuvo afiliado al ISS, donde cotizó 722 semanas en su vida laboral, de las cuales, 542 fueron causadas con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993; narró que convivió con el causante aproximadamente 20 años inmediatamente anteriores a su fallecimiento, que se presentó a reclamar la pensión de sobrevivientes acreditando su condición de beneficiaria ante el instituto y éste negó la prestación pretendida mediante la Resolución 12955, adiada el 6 de junio de 2007, con el argumento que no cumplía con los requisitos de la Ley 797 de 2003.

Al dar respuesta a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertas las afirmaciones relacionadas con: i) la fecha de fallecimiento del señor Morales Gómez; ii) que la accionante reclamó la pensión de sobrevivientes y que, iii) mediante la resolución indicada, negó la solicitud; iv) confirmó el número de semanas cotizadas por el causante, pero aclaró que, en los tres años anteriores a su defunción no realizó cotización alguna, motivo por el cual no cumplió con la exigencia legal de demostrar la cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores a su fallecimiento.

Invocó como fundamento de su defensa, el artículo 46 de la Ley 100 de 1993, modificado por el numeral 2 del artículo 12, literal b) de la Ley 797 de 2003, que transcribió y dijo que el causante no dejó cumplidos los requisitos del precepto para que la actora se pudiera favorecer con la pensión suplicada. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación por falta de requisitos legales para el reconocimiento de la solicitada pensión, la prescripción, la compensación y la imposibilidad de condena en costas.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Tercero Laboral del Circuito Adjunto de Medellín, mediante fallo del 31 de enero de 2011, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las pretensiones incoadas en el libelo genitor, condenó en costas a la parte actora y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta en caso de no ser apelada la sentencia. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 2 de febrero de 2012, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la demandante, confirmó la sentencia de primera instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el ad quem memoró que la recurrente solicitó la aplicación del principio de la condición más beneficiosa por ser más favorable teniendo en cuenta que su cónyuge cotizó 542 semanas antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y 180 después de esta data.

Mencionó que al respecto de los principios rectores de la seguridad social, la Sala laboral de la Corte Suprema de Justicia, ha precisado que no es admisible negar la pensión de sobrevivientes por la ausencia de cotizaciones durante la anualidad anterior al fallecimiento del asegurado, si durante el tiempo de la vinculación con el ISS, y antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, el cotizante había cumplido los requisitos del acuerdo 049 de 1990, es decir, 150 semanas dentro de los 6 años anteriores a la fecha de defunción, o 300 semanas en cualquier época, pero adicionó que, según la misma Corporación, la situación que surgía de la aplicación de la Ley 797 de 2003, es diferente, dado que la Ley 100 de 1993 exigió niveles de cotización inferiores en relación con los requeridos por «la nueva disposición»; para apoyar su dicho, trascribió un aparte de la CSJ SL, 10 feb. 2009.

Rad 34534, en la que se trató el tema de la condición más beneficiosa. Consideró como fundamento de su decisión, que el asegurado Diego León Morales Gómez, falleció el 2 de junio de 2003, que las normas aplicables al sub lite son las contenidas en la Ley 797 de 2003 que comenzó a regir en materia pensional, a partir del 29 de enero del mismo año, y señaló que al no resultar procedente la aplicación del principio referenciado, las peticiones de la demanda estaban llamadas a fenecer.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por María Magdalena Bustamante Pérez, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, se revoque la de primer grado y se conceda la pensión de sobrevivientes deprecada, a partir de junio de 2003, con los respectivos intereses moratorios y costas.

Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el que fue debidamente replicado y que se decide a continuación. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa y en la modalidad de infracción directa del artículo 53 de la Constitución Nacional, 25, 26 y 27 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, en concordancia con el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 y por aplicación indebida el artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

Arguye que la tesis frente a las pensiones de sobrevivientes y de invalidez es que se rigen por la norma vigente al momento de la muerte del causante o de la estructuración de la invalidez según el caso, pero que ello no exime al juez de aplicar otra norma que le sea más favorable al trabajador, en atención al principio de favorabilidad el que también es aplicable en relación a normas que ya no tienen vigencia por haber sido derogadas, «pero respecto de las cuales el trabajador, guarda una situación o nexo tan especial que amerita su aplicación de manera ultractiva, como ocurre cuando ya se ha cotizado el número de semanas requerido en un régimen para adquirir un derecho, pero no ha ocurrido el hecho jurídico muerte o invalidez».

Destaca que el causante cotizó al sistema 542 semanas antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993. Y que la Corte Constitucional ha proferido diferentes pronunciamientos en los que se definieron temas como el caso bajo estudio como la sentencia C-754 de agosto 10 de 2004 y la C-789 de 2002 de la que cita unos apartes, para derivar que «no toda situación jurídica consolidada tiene la entidad de derecho adquirido y no por ello merece menor protección» y en apoyo cita apartes de la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 39005.

Dice que a la demandante le es aplicable el artículo 25 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, porque establece los requisitos para acceder a las prestaciones de sobrevivencia de origen común, aunado a que el afiliado cotizó más de 300 semanas en vigencia del citado acuerdo, razón por la que se debe considerar que la accionante tiene una situación jurídica que merece protección, porque fue consolidada en vigencia de esa normativa, 049, aunque su esposo haya fallecido en vigencia de la Ley 797 de 2003, y no cumpliera con los requisitos de esta última.

Iindica que la situación no tiene la connotación de derecho adquirido, «fue jurídicamente consolidada en vigencia del Acuerdo 049 de 1990 y no se entiende como no solo en un Estado Social de Derecho sino a luz del simple sentido común, pueda tener más derecho a una prestación económica, que precisamente se otorga a la familia o en este caso a la cónyuge que ha sufrido un hecho calamitoso, una persona que ha 50 semanas en tres años que quien ha cotizó 722 semanas, pagadas incluso con años de anticipación».

Respecto de la aplicación indebida del artículo 12 de la Ley 797 de 2003 dice que ésta es más progresiva que el Acuerdo 049 de 1990, incluso, que la Ley 100 de 1993, motivo por el cual al negar la pensión de sobrevivientes a la demandante con fundamento en esta norma «implica incurrir en un absurdo lógico que ya había sido corregido por vía jurisprudencial, cuando la misma Corte negaba las pensiones de sobrevivientes y de invalidez por la aplicación de la ley (sic) 100 original cuando esta era más favorable que el acuerdo 049 de 1990» y como apoyo cita la sentencia CC C-428 de 2009 que declaró inexequible el requisito de fidelidad al sistema.

Señala que la posición en materia de pensión de sobrevivientes ha sido progresiva, porque la Ley 797 de 2003 lo fue en relación a la originaria Ley 100 de 1993 y que ésta a su vez, al Acuerdo 049 de 1990, razón por la cual cuestiona «¿Cómo puede lógicamente sostenerse que los familiares de una persona que cotizó con sobra la totalidad de semanas exigidas para la pensión de sobrevivientes en vigencia del acuerdo 049 de 1990, pierdan su derecho a ella por la aplicación de una normatividad más progresiva? ¿Cómo puede sostenerse que no hay un nexo lógico que permita que se le aplique una normativa más favorable, así no sea la inmediatamente anterior?» razonamiento del que deriva el que no se debe aplicar el artículo 12 de la ley 797 de 2003 para el presente caso.

RÉPLICA La opositora manifiesta que del único cargo se colige que los aspectos fácticos que estructuran la demanda son los siguientes: i) que la demandante invoca su condición de cónyuge sobreviviente del señor Diego León Morales, motivo por el que reclama pensión de sobrevivientes; ii) que el causante falleció el 2 de junio de 2003; iii) que no acredita las 50 semanas en los 3 años anteriores a la fecha del fallecimiento; y, iv) que tampoco acredita los requisitos del ordenamiento inmediatamente anterior, es decir, de la Ley 100 de 1993.

Indica que, de acuerdo con la evolución jurisprudencial de la condición más beneficiosa, inicialmente se aplicaba la ley vigente al momento de la muerte; luego, se aplicó el Acuerdo 049 de 1990, cuando hubiese fallecido en vigencia de la Ley 100 de 1993 (antes de ser modificada); y finalmente se permitió bajo unas estrictas reglas, aplicar en vigencia de la Ley 860 o 797 de 2003, la norma anterior, es decir, la Ley 100 de 1993.

De otra parte, precisa que la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674 es relevante, por ser sentencia hito, en la que se destaca el tema debatido, de la que hace transcripción de algunos apartes al respecto y señala que de conformidad a la evolución jurisprudencial es viable aplicar el principio de la condición más beneficiosa frente a la Ley 797 de 2003, para aplicar la norma inmediatamente anterior que en este caso sería la Ley 100 de 1993 sin poder retrocederse al Acuerdo 049 de 1990, motivo por el cual considera que el cargo no tiene vocación de prosperidad.

CONSIDERACIONES La decisión del Tribunal se fundamenta en que como el afiliado murió el 2 de junio de 2003, la norma aplicable al asunto bajo examen era la Ley 797 de 2003 que empezó a regir el 29 de enero del mismo año y, por tanto, no era aplicable al principio de la condición más beneficiosa reclamada, a fin de favorecerse con lo dispuesto por los artículos 6° y 25 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, que dispone acreditar la cotización de 150 semanas dentro de los seis años anteriores al fallecimiento, o 300 semanas en cualquier época.

La censura señala que el Juez de apelaciones debió aplicar el artículo 25 del Acuerdo 049 del 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que el afiliado cotizó 542 semanas con anterioridad a la Ley 100 de 1993, o sea más de 300 que exige la norma más favorable, ello con independencia de que la fecha del fallecimiento del causante hubiera sido en vigencia de la Ley 797 de 2003.

Como quiera que el cargo se dirige por la vía jurídica, se tienen como aceptados los siguientes supuestos fácticos: i) que el causante acreditó 542 semanas cotizadas al ISS antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993; ii) que igualmente acreditó 180 semanas en vigencia de la Ley 100 de 1993; iii) que el afiliado falleció el 2 de junio de 2003; y iii) que la actora era cónyuge del afiliado.

Entrando al estudio de fondo de la acusación, sea lo primero señalar que la sentencia de la Corte CSJ SL, 10 feb. 2009, rad. 34534, que sirvió de apoyo al fallo del ad quem fue el criterio compartido por la Sala hasta el 25 de julio de 2012, con base en el cual la norma aplicable para efectos de determinar la existencia de una pensión de sobrevivencia, era la que se encuentre vigente al momento del fallecimiento del afiliado, y si éste se producía en vigencia de la Ley 797 de 2003, no había posibilidad de definirlo con base en la preceptiva legal anterior, esto es, en la Ley 100 de 1993, y menos con lo dispuesto en el Acuerdo 049 de 1990.

Sin embargo, y a pesar de que frente a la pensión de sobrevivientes esta Corte había considerado que no había lugar a aplicar la condición más beneficiosa por el tránsito legislativo entre la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003, tal postura se modificó con la sentencia CSJ SL, 25 jul. 2012, rad. 38674, y se concretó con la CSJ SL4650-2017, la que fijó para su aplicación el límite de tres años contados desde la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003, esto es el 29 de enero de dicho año, para quienes tenían una expectativa legítima; después de este periodo se aplica el art. 12 de la Ley 797 de 2003.

Aclaró la providencia que este periodo era necesario para que «los afiliados al sistema de pensiones reúnan la densidad de semanas de cotización-50- y una vez verificada la contingencia de la muerte los causahabientes puedan acceder a la prestación correspondiente». Al respecto, la sentencia en cita, precisó las siguientes reglas: 3.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en cualquier tiempo, anterior al 29 de enero de 2003. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del fallecimiento estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en cualquier tiempo, antes del deceso. 3.2.

Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo a) Que al 29 de enero de 2003 el afiliado no estuviese cotizando. b) Que hubiese aportado 26 semanas en el año que antecede a dicha data, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002. c) Que la muerte se produzca entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006. d) Que al momento del deceso no estuviese cotizando, y e) Que hubiese cotizado 26 semanas en el año que antecede al fallecimiento. […] 4.1 Afiliado que se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció no estaba cotizando La situación jurídica concreta se explica porque el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, se encontraba cotizando al sistema y había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo.

Si el mencionado afiliado, además, no estaba cotizando para la época del siniestro de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe sobrevenir entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2006, pero tenía 26 semanas de cotización en el año inmediatamente anterior al fallecimiento, es dable la aplicación del principio de la condición más beneficiosa.

Acontece, sin embargo, que de no verificarse este último supuesto, no aplica tal postulado. Aunque suene repetitivo, es menester insistir en que si al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, el afiliado se encontraba cotizando al sistema y no le había aportado 26 semanas o más en cualquier tiempo, no goza de una situación jurídica concreta. 4.2 Afiliado que no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo y cuando falleció estaba cotizando Acá, la situación jurídica concreta nace si el afiliado al momento del cambio legislativo, vale decir, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema, pero había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002.

Ahora, si el aludido afiliado estaba cotizando al momento de la muerte - «hecho que hace exigible el acceso a la pensión»- que debe suceder entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2006, y tenía 26 semanas de cotización en el cualquier tiempo, igualmente se aplica el postulado de la condición más beneficiosa. La Sala juzga pertinente advertir que de no cumplirse este último supuesto, no se aplica dicho principio.

En el mismo sentido que en el caso delantero, y aún a riesgo de fatigar, debe acentuarse que si el afiliado al momento del cambio legislativo, esto es, 29 de enero de 2003, no estaba cotizando al sistema y tampoco había aportado 26 o más semanas en el año inmediatamente anterior, esto es, entre el 29 de enero de 2003 y 29 de enero de 2002, no existe una situación jurídica concreta (resaltado original).

De conformidad con lo expuesto, si bien el Tribunal no aplicó la condición más beneficiosa, ello se explica porque a la fecha en que emitió la sentencia hoy impugnada, la jurisprudencia que sí la encontró posible no había sido emitida, tal como quedó reseñado, dislate que al menos no tendría la entidad para enrostrarle un desconocimiento de la actual jurisprudencia, sin embargo, sí se equivocó el Tribunal cuando dejó de analizar la situación de la actora con base en lo previsto en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003.

No obstante, tal equívoco no conduce a casar la sentencia impugnada, porque actuando la Sala en sede de instancia, prontamente arribaría a la misma solución absolutoria, por lo siguiente: Evidencia la Colegiatura que la hipótesis que corresponde revisar para la aplicación de la condición más beneficiosa, más allá de la Ley 100 de 1993 frente al afiliado fallecido, es la concerniente al numeral 3.2 de la sentencia CSJ SL4650-2017 que se acaba de reproducir en lo pertinente, pues no se encontraba cotizando al momento del cambio normativo, esto es, al 29 de enero de 2003.

En este orden, verifica la Corte si se acredita o no en el plenario el aporte de 26 semanas en el año inmediatamente anterior a la vigencia de la Ley 797 de 2003, es decir, entre el 29 de enero de 2003 y el 29 de enero de 2002, sin que se evidencie tal cumplimiento, pues, su última cotización se llevó a cabo el 29 de agosto de 1998; frente al literal c) se establece que el fallecimiento sí ocurrió dentro del periodo trienal indicado, ya que, aconteció el 2 de junio de 2003, o sea durante el lapso del 29 de enero de 2003 al 29 de enero de 2006, momento para el cual como se dijo no se encontraba cotizando; y en consecuencia, tampoco se cumple con el último literal que es haber cotizado las 26 semanas en el año inmediatamente anterior al deceso.

Volviendo a la norma aplicable vigente para la fecha del deceso del afiliado, sería procedente analizar la situación pensional bajo la posibilidad prevista en el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que exige la cotización de 50 semanas dentro de los tres años anteriores al deceso, presupuesto que como quedó visto, no se acreditó en el plenario, lo cual no le permite acceder al derecho pensional demandado.

De otra parte, como el parágrafo 1 de la norma en cita previó que « Cuando un afiliado haya cotizado el número de semanas mínimo requerido en el régimen de prima en tiempo anterior a su fallecimiento, […]» y se itera que el estatuto que gobierna el proceso es la citada Ley 797 de 2003, la remisión normativa al régimen anterior es la Ley 100 de 1993, concretamente al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en su versión original que exige en su numeral 2 haber cotizado 1000 semanas en cualquier tiempo, se observa que el causante no alcanzó a tal cumplimento, habida cuenta que como quedó precisado en el supuesto fáctico demostrado, el afiliado solo dejó aportadas 722 semanas en toda su vida laboral.

Ahora bien, conforme al citado parágrafo cuando la persona se encontrara amparada por el régimen de transición que contiene el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, precepto que otorga este beneficio para quienes siendo hombres hubieran cumplido 40 años al 1 de abril de 1994, es posible acoger los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, esto es, 1000 semanas en cualquier tiempo o 500 semanas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad, para por esta vía obtener la pensión de sobrevivientes.

Sin embargo, establece la Sala que con base en dicha preceptiva tampoco se logra concretar la pensión, ya que el cotizante nació el 13 de enero de 1956 según registro civil de nacimiento visible a folio 72, por lo tanto, no contaba con los 40 años para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993, y tampoco con las 750 semanas, pues según la historia laboral, a esta fecha tenía cotizadas 503.142 semanas y con posterioridad a este término, aportó 219,142 semanas, para un total de 722, 284 semanas, y en tales condiciones no se ubicó como beneficiario del régimen de transición. Conforme a lo analizado, el afiliado al no pertenecer al régimen de transición, no puede favorecerse con el reconocimiento de la pensión de sobrevivencia bajo el amparo del parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, que a su vez remite a los requisitos del Acuerdo 049 de 1990, para este grupo de personas en transición. Por lo expuesto, aunque el Tribunal incurrió en el dislate de no analizar la situación pensional del actor con base en el parágrafo del artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dicho yerro no incide en la decisión impugnada, pues en sede de instancia se establecería que tampoco se estructuró el derecho pensional, pues el causante no cumplió los requisitos para pertenecer al régimen de transición. En consecuencia, aunque el cargo es fundado, no resulta próspero y, por tanto, la sentencia se mantiene incólume.

Sin costas en el recurso extraordinario. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el dos (2) de febrero de dos mil doce (2012) por la Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA MAGDALENA BUSTAMANTE PÉREZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Sin costas. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 16 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3 810 - 2018 Radicación n.° 56796 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro ( 4 ) de septiembre de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA MAGDALENA BUSTAMANTE PÉREZ, contra la sentencia proferida por la Sala Décima Primera de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 2 de febrero de 2012, en el proceso ordinario laboral que instauró la censura contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.