CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 56728 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL381-2019 Radicación n.° 56728 Acta 004 Bogotá, D.C., doce (12) de febrero de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MARÍA ELENA FERNÁNDEZ ROMÁN, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 31 de octubre de 2011, dentro el proceso instaurado por ella, contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN, hoy COLPENSIONES, y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. I.

ANTECEDENTES María Elena Fernández Román llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Colpensiones, y a las Empresas Públicas de Medellín, en adelante EPM, con el fin de obtener el reajuste de su pensión de vejez, previo traslado del cálculo actuarial por parte de su empleador. Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que prestó sus servicios a la Empresas Públicas de Medellín por más de 20 años, hasta el día 27 de mayo de 2007; que la accionada dejó de realizar cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones desde abril de 2004; que esta situación afectó la liquidación realizada por el Instituto de Seguros Sociales al momento de reconocer la pensión de vejez, visto que no se tomaron todos los ingresos base de cotización hasta su retiro definitivo del servicio (mayo de 2007); que aunado a lo anterior la prestación debió liquidarse con el 75% del promedio correspondiente al último año de servicios; que por lo anterior la demandada estaba en la obligación de realizar un cálculo actuarial correspondiente al periodo laborado y no cotizado.

Al dar respuesta a la demanda, el Instituto de Seguros Sociales se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos indicó que la liquidación de la pensión de vejez se realizó en legal forma, y así estaba demostrado en la resolución de reconocimiento aportada al proceso. En su defensa propuso las excepciones que llamó ausencia de causa para pedir, buena fe, improcedencia de la indexación, imposibilidad de condena en costas, prescripción y compensación. La demandada Empresas Públicas de Medellín, también se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó que la accionante prestó sus servicios desde el 2 de febrero de 1970 hasta el 27 de mayo de 2007; que se dejaron de realizar las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones desde abril de 2004 y; que a la accionante le fue reconocida una pensión de vejez por parte del ISS.

Propuso las excepciones que denominó pago, carencia de derecho y acción sustancial para pedir, falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e inexistencia sustancial derecho. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 3 de septiembre de 2010, absolvió a las demandadas de todas las pretensiones.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante fallo del 31 de octubre de 2011, confirmó la sentencia apelada por la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal consideró como fundamento de su decisión, que no estaban sujetos a discusión los siguientes supuestos fácticos: (i) que mediante la Resolución n.° 21828 de 2006 el ISS le reconoció una pensión de vejez a la actora, la cual fue liquidada de conformidad con el artículo 33 de la Ley 100 de 1993;

(ii) que con la Resolución n.° 027246 de 2008, se reliquidó la pensión conforme lo estipulado en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por ser beneficiaria del régimen de transición y; (iii) que para calcular la prestación de vejez se tuvieron en cuanta un total de 1352 semanas de cotización. Indicó el juez colegiado que el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 encuentra su fundamento en el principio de solidaridad del Sistema General de Pensiones, por lo que era imperativo garantizar al trabajador la facultad de continuar realizando cotizaciones, mientras el vínculo laboral se mantuviera vigente.

A renglón seguido citó la sentencia CC C529–2010, señalando que hacía suyos los argumentos de la Corte Constitucional, cuando, frente a la suspensión de la obligación de cotizar, dijo que en casos como el estudiado, debía tenerse en cuenta el contenido volitivo del trabajador, es decir, que no podía simplemente presumirse la intención de continuar con las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, sino que ese deseo tenía que ser planteado en forma expresa por el trabajador; y al no existir prueba en el plenario de esta manifestación, el otrora empleador actuó en forma legal.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la accionante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la recurrente que la Corte case la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de primer grado y en su lugar acceda a las pretensiones de la demanda. Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación. CARGO ÚNICO Acusó la sentencia del Tribunal por la vía directa, en modalidad de interpretación errónea de los artículos: […] 36 de la Ley 100 de 1993, 2° literal e) de la ley 797 de 2003, 17 de la Ley 100 de 1993, 12 del Decreto 2665 de 1988, 8 del decreto 1642 de 1995, 12, 22, 24, y 31 de la Ley 100 de 1993, 39 del Decreto 1406 de 1999, 2 del Decreto 2633 de 1994, 312 Decreto 2400 de 1968 y 29 del Decreto 3135 de 1968, artículos 50,141 y 142 de la Ley 100 de 1993, 8 de la Ley 4 de 1976.

Artículos 48, 53 y 58 de la C.N. Para demostrar su cargo indicó que el Tribunal erró al considerar que la demandante debía manifestar su intención de continuar cotizando, pese a continuar laborando, una vez cumplidos los requisitos para pensionarse, pues si bien el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, dispuso que la obligación de realizar aportes terminaba con el cumplimiento de los requisitos mencionados, esto debía armonizarse con la obligación inherente al empleador de efectuar los aportes al sistema mientras se encontraba vigente la relación laboral.

Advirtió que el ad quem al momento de tomar su decisión, no tuvo en cuenta lo expuesto en el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968 y el artículo 29 del Decreto 3135 de 1968, de donde se extrae que para el trabajador (servidor público), no era necesaria la manifestación de continuar cotizando al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Dijo que: […] las aportaciones al sistema no dependen de que el trabajador manifieste o no si se hacen, inclusive luego de cumplidos los requisitos, por dos razones, en primer lugar porque es una obligación que impone la ley y ello de obligatorio acatamiento, y de otro, porque al dejar de cotizar puede ocurrir una contingencia en invalidez y en sobrevivientes y si no se cumple con las semanas que exige la ley, el mismo trabajador (invalidez) o sus derechohabientes (sobrevivientes) quedarían sin cobertura en ese riesgo, con las connotaciones jurídicas que ello tiene para un empleador que no ha aportado al sistema.

Aseguró que al continuar laborando luego de satisfacer los requisitos para pensionarse, mostró la intención de seguir cotizando al sistema, situación desatendida en el año 2004 por su otrora empleador, quien decidió de forma unilateral suspender las cotizaciones, vulnerando el derecho a obtener una pensión acorde con los ingresos reales devengados al momento de retirarse en el año 2007.

Concluyó que el Tribunal erró al señalar que era la trabajadora quien debía manifestar la intención de continuar cotizando. RÉPLICA (EPM) Indicó la opositora que el Tribunal dispuso que de acuerdo con la sentencia CC C529-2010, las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, previo cumplimiento de los requisitos pensionales, podían cesar, siempre y cuando no mediara una manifestación por parte del trabajador donde se indicara su deseo de continuar con el aporte voluntario.

Interpretación que era certera y razonable, visto que el empleador no podía obligar a su trabajador a realizar cotizaciones, si la misma norma le brindaba la prerrogativa de no hacerlo. Así las cosas, la potestad legal de continuar aportando al Sistema era un gesto de liberalidad del afiliado, y por tanto requería la manifestación expresa de aquel.

CONSIDERACIONES El Tribunal fundamentó su decisión argumentando que hacía suyos los motivos esbozados por la Corte Constitucional en la sentencia C529–2010, cuando en lo atinente al cese de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, una vez el trabajador había cumplido con los requisitos mínimos para acceder al derecho pensional, indicó que debía tenerse en cuenta la voluntad del trabajador, siendo exteriorizada de manera expresa la intención de continuar aportando.

La censura radica su inconformidad en manifestar que el Tribunal interpretó de forma errada el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, al concluir que debía existir manifestación expresa por parte del trabajador para seguir cotizando al Sistema General de Pensiones, con posterioridad al cumplimiento de los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez, teniendo un vínculo laboral vigente, porque estos aportes no dependen del criterio o la voluntad del trabajador, sino que son una obligación legal mientras exista un vínculo contractual de carácter laboral, por cuanto al dejar de cotizar y continuar al servicio de un empleador, se pueden presentar contingencias relacionadas con los riesgos de invalidez y sobrevivientes que tienen otro tipo de exigencia. Dada la senda escogida por la censura, se entiende que se encuentra conforme con la totalidad de los supuestos fácticos expuestos por el Juez Plural en la sentencia objeto de embate.

Esta Corporación fue contundente cuando frente al efecto de los aportes posteriores al cumplimiento de los requisitos mínimos pensionales, dijo en sentencia CSJ SL44108-2014: […] si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.

En esta medida, si la finalidad de los aportes posteriores al cumplimiento de los requisitos para la pensión de vejez es el mejorar el ingreso base de cotización, y el afiliado continuó mediante una vinculación laboral causando dichos aportes, lo lógico es que el empleador los continúe realizando como es su deber legal, pues resulta claro que al cesar estas cotizaciones se ve directamente afectada la mesada inicial del trabajador, teniendo en cuenta el inexorable paso del tiempo y la pérdida del poder adquisitivo del dinero.

También resulta razonable el análisis de la censura, frente a los riesgos de invalidez y muerte, teniendo de presente que las exigencias de estos riesgos frente al número de semanas para la causación de una pensión, resultan ser inmediatas en el tiempo, es decir que, si un trabajador que cumplió los requisitos para vejez, cesa la cotización en ese momento y continúa trabajando de plano, está descuidando las dos eventualidades restantes dentro del Sistema General de Pensiones.

Por lo hasta aquí expuesto, es dable afirmar que erró el Tribunal al exigir una manifestación expresa, pues con lo visto resulta más factible entender que si el trabajador aun causando el derecho a la pensión de vejez, continúa trabajando, es porque pretende mejorar su mesada inicial cuando le sea reconocida la prestación. El cargo prospera.

Sin costas en casación, por salir avante el recurso. SENTENCIA DE INSTANCIA En sede de instancia la Corte, retomando lo dicho en casación; procederá a revocar la sentencia de primera instancia y en su lugar se condenará a la demandada Colpensiones, a reliquidar la pensión de vejez a la demandante, previo ajuste mediante cálculo actuarial que será asumido por la otrora empleadora Empresas Públicas de Medellín, correspondiente a los aportes dejados de realizar desde el mes de abril de 2004 hasta el mes de mayo de 2007.

Todas las condenas derivadas de esta decisión serán indexadas, hasta que se verifique el pago de las mismas. Ninguna de las excepciones propuestas por las demandadas en sus respectivas contestaciones, resultan prosperas. Costas en las instancias a cargo de las demandadas. Tásense. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley CASA la sentencia dictada el treinta y uno (31) de octubre de dos mil once (2011) por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MARÍA ELENA FERNÁNDEZ ROMÁN contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES EN LIQUIDACIÓN hoy COLPENSIONES y las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN. En sede instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la decisión proferida por el Juzgado Sexto Laboral del Circuito de Medellín el día 3 de septiembre de 2010, por lo expuesto en la parte motiva de este fallo.

SEGUNDO: CONDENAR a las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN a realizar el pago del cálculo actuarial correspondiente a los aportes dejados de pagar desde el mes de abril de 2004 hasta el mes de mayo de 2007, de conformidad con la parte motiva.

TERCERO: CONDENAR a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, a reliquidar la pensión de vejez a la demandante en las condiciones expuestas en este proveido. Costas como se indicó en la motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA Salvo Voto GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 11 SCLAJPT-10 V.00