Radicación n.° 51067 SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO Magistrado ponente SL381-2018 Radicación n.° 51067 Acta 03 Bogotá, D. C., veinte (20) de febrero de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la señora BLANCA ADELA BEDOYA GÓMEZ, contra la sentencia proferida el 10 de diciembre de 2010, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso que le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN. I.
ANTECEDENTES. BLANCA ADELA BEDOYA GÓMEZ llamó a juicio al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN, con el fin de que se declarara la existencia de un contrato de trabajo con ésta última, desde el 23 de octubre de 1961 hasta el 1 de noviembre de 1997. Como consecuencia de lo anterior, solicitó que se condenara a ésta última al pago de los aportes para los riegos de invalidez, vejez y muerte, por el tiempo en que le prestó servicios.
Peticionó, además, el reconocimiento de su pensión de vejez, con sustento en el Acuerdo 049 de 1990, a partir de la última fecha atrás mencionada, con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 (f.° 3 a 7 del cuaderno principal). Para fundamentar sus pretensiones, sostuvo que nació el 25 de julio de 1940; que en el reporte de cotizaciones cuenta con 112 semanas, no obstante que con INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A., sostuvo una relación laboral desde el 23 de octubre de 1961 hasta el 1 de noviembre de 1997, sociedad que no efectuó los aportes respectivos.
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones formuladas en su contra, por carecer de fundamento fáctico y legal. Adujo que no le constaban los hechos. En su defensa, formuló las excepciones de mérito que denominó ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, prescripción, buena fe, improcedencia de indexación e imposibilidad de condena en costas (f.° 22 a 23 del cuaderno principal).
Igual hizo INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A., quien se opuso a las pretensiones de la demanda, porque negó la existencia de vínculo alguno con la demandante y formuló la excepción de prescripción (f.° 28 a 30 del cuaderno principal). SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Adjunto Laboral del Circuito de Medellín, mediante sentencia del 30 de julio de 2009, absolvió a las demandadas INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, y declaró probadas las excepciones de ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, buena fe, improcedencia de la indexación e imposibilidad de condena en costas, propuestas por la última de las nombradas (f.° 82 a 95 del cuaderno principal).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la demandante, conoció del proceso la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, quien, con la sentencia cuestionada en este recurso, confirmó la de primer grado (f.° 114 a 120 del cuaderno principal). El Tribunal, precisó que el problema jurídico que debía resolver, se centraba en determinar si la accionante tenía derecho al pago de la pensión de vejez por parte del ISS «subrogándose en la obligación de la sociedad Industrial del Vestido S.A., en liquidación, con fundamento en la Ley 90 de 1946, haciéndose responsable esta última de los aportes adeudados entre 1961 y 1997».
Dijo, que con el documento de folio 12 del cuaderno principal, se acreditaba que la accionante nació el 25 de julio de 1940; que en el de la página 13 reposaba contrato de trabajo a término indefinido, suscrito con la sociedad accionada, del 23 de diciembre de 1961, para que desempeñara la labor de operaria de confección en el Municipio Don Matías, Antioquía; que a folio 10 y 11 del cuaderno principal encontró la historia laboral, que registraba un total de 91.13 semanas entre el 1 de febrero de 1994 al mes de diciembre de 1996, fecha en la que se reportó la novedad de retiro, y que a folio 8 ibídem descansaba la reclamación administrativa.
Manifestó que la demandante, al absolver interrogatorio de parte, confesó que prestó sus servicios entre el año de 1961 y el de 1991, «año a partir del cual pasó la carta para gozar de la jubilación», la que se canceló en debida forma, hasta que, desde 1996, «comenzaron a “fallar” en las mesadas». Con sustento en lo anterior, advirtió que no podía pretenderse la subrogación del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, ya que, para el 23 de diciembre de 1993 – fecha de expedición de la Ley 100 del mismo año-, «no se encontraba laboralmente vinculada con la sociedad demandada».
Seguidamente, indicó: Así las cosas, la afiliación que efectuara la empleadora al Instituto de Seguros Sociales, el 01 de febrero de 1994, no puede tener vocación de subrogación que la demandante pretende, toda vez que disuelta la vinculación laboral, desapareció el supuesto fáctico consagrado en el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966 […] Luego para el 23 de noviembre de 1993 que tuvo cobertura el Instituto de Seguros Sociales en el Municipio Don Matías, fecha que sin embargo tampoco fue acogida por la empleadora, toda vez que como ya se indicó la afiliación se efectuó el 01 de febrero de 1994, ya no era posible que la situación fáctica de la actora quedara incluida bajo los efectos de la transición, tal como lo contempla el Decreto 813 de 1994, y por tanto no se puede invocar el Acuerdo 049 de 1990 […].
Así las cosas está partiendo la parte actora de un fundamento inexistente cuando predica la mora del empleador en el pago de los aportes al Instituto de Seguros Sociales, para de allí estructurar la densidad de cotización requerida por el Decreto 758 de 1990; toda vez que para el momento en que a la actora se le reconoció la pensión, lo fue a través de los preceptos contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo, artículo 260 y siguientes o acogiendo normas de carácter convencional, y dado que no se efectuaron aportes para los riesgos de IVM, sino con posterioridad al decaimiento del vínculo laboral, mal podría entonces hacerse responsable a la Entidad administradora de pensiones, del reconocimiento y pago de una pensión que a todas luces no le compete asumir.
Luego, reprochó a la actora que pretendiera asumir «como mesadas adeudadas y en mora, todo el tiempo de vinculación de la trabajadora con la empleadora», ya que era una situación que no se encontraba amparada por el sistema general de pensiones y, además, «implicaría una distinción», dado que para la mora en el pago de aportes «está establecido el cobro de lo adeudado más los intereses respectivos, frente a la omisión en la afiliación la solución está en el traslado del título pensional o la reserva actuarial respectiva».
Expresó, que compartía el análisis que se realizó en primera instancia respecto al parágrafo 1 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, concretamente en los ordinales c y d, que transcribió; que «no podía omitirse algo o incurrir en mora frente a una obligación si legalmente no está establecido un correlativo deber», situación que afirmó, se desprendía del artículo 57 del Decreto 1748 de 1995, modificado por el 17 del Decreto 3798 de 2003, que citó. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia del Tribunal, para que, en sede de instancia, revoque la de primer grado y acceda a las súplicas de la demanda (f.° 6 a 13 del cuaderno de la Corte). Con tal propósito formula un cargo que denominó primero y que no fue oportunamente replicado.
1. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia por la vía directa, «a causa de la no aplicación» de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; del Decreto 433 de 1971; 25, 26, 27 y 28 del Decreto 758 de 1990; 1, 4, 13, 47, 48, 53, 230 de la Constitución Nacional; 22, 23, 24 y 36 de la Ley 100 de 1993; 5 del Decreto 2633 de 1994 «y la aplicación incorrecta del art 259 y 260 del CST, Decreto 813 de 1994 art. 5».
En la sustentación de la acusación dice que acepta los supuestos fácticos con los que el Tribunal fundó su decisión, siendo que el debate jurídico que plantea, se centra en establecer el régimen aplicable a este asunto. Precisa que no puede estarse a lo dispuesto en el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo, dado que nunca tuvo la condición de pensionada, más aún si se tiene en cuenta que su empleador «realizó un traslado antitécnico de los riegos de IVM a favor del ISS, de acuerdo a los postulados de los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946».
Transcribe las normas atrás mencionadas, para reprochar a su empleador que debió, al momento de realizar su inscripción al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, declarar su antigüedad, a efectos de la expedición de un bono pensional; que INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A., se «despojo de su obligación de pago de la pensión cuando realizó el acto de inscripción del trabajador al ISS».
Luego precisa, que aun cuando su empleador no tenía la obligación de afiliación conforme a lo previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, lo cierto era que la afiliación se realizó, «quedando inmerso en forma automática en la aplicación integral de la Ley 100 de 1993», que en sus artículos 23 y 24 contempla las facultades de cobro coactivo y de inspección de las administradoras de fondos de pensiones. 1.
CONSIDERACIONES Se observa que en la proposición jurídica se acusa la sentencia del Tribunal por la vía directa, por «la no aplicación» de las disposiciones que allí enlista, motivo de violación que no se encuentra previsto en la ley. No obstante, se entiende, que corresponde al de infracción directa. Así mismo, para la Sala no hay duda que cuando el recurrente alude a la «aplicación incorrecta» de los artículos 259 y 260 del CST, en verdad reprocha a la sentencia por la aplicación indebida, modalidad que se presenta, como consecuencia de la inobservancia de las normas que, a juicio del censor, son las llamadas a gobernar este asunto.
Superado lo anterior y según los términos de la acusación, corresponde a la Corte determinar si el Tribunal erró cuando concluyó, que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, no era el llamado a reconocer la pensión de vejez, en atención a que no operó la subrogación respecto a la otra codemandada. Dada la senda escogida por la censura, se mantienen incólumes los siguientes supuestos de hecho: (i) la accionante nació el 25 de julio de 1940;
(ii) prestó sus servicios a la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A, desde 1961 hasta el año de 1991, «año a partir del cual pasó la carta para gozar de la jubilación»; (iii) el exempleador de la demandante «empezó a pagar la pensión cumplidamente, pero a partir de 1996 comenzaron a “fallar” en las mesadas» y (iv) El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES inició cobertura en el Municipio de Don Matías – Antioquia, hasta el 23 de noviembre de 1993, lugar donde la señora BEDOYA GÓMEZ prestó sus servicios.
Se rememora que el Tribunal, para confirmar la decisión de primer grado, sostuvo que no podía pretenderse la subrogación del riesgo por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, dado que, para el 23 de diciembre de 1993, la accionante no se encontraba vinculada con contrato de trabajo, y que la afiliación realizada el 1° de febrero de 1994, no producía los efectos que pretendía la demandante, ya que, «disuelta la vinculación laboral, despareció el presupuesto fáctico consagrado en el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966».
Además, precisó que para el 23 de noviembre de 1993, fecha de cobertura en el Municipio de Don Matías, no era posible que la situación de la accionante estuviera amparada bajo los efectos de la transición, en los términos previstos por el Decreto 813 de 1994. De allí, que no se pudiera acudir al Acuerdo 049 de 1990 para acceder a la pensión de vejez.
Recriminó a la actora, el que hubiera sustentado su posición en un fundamento inexistente, consistente en la mora del empleador, en la medida que, a la fecha en la que se reconoció pensión a la demandante, lo fue con sustento en los «preceptos contenidos en el Código Sustantivo del Trabajo […] o acogiendo normas de carácter convencional», y como no se realizaron aportes, sino con posterioridad al fenecimiento del vínculo laboral, no podía pretenderse que la administradora del régimen de prima media con prestación definida reconociera la pensión de vejez.
Pues bien, a efectos de dar respuesta al tópico propuesto por la recurrente, se precisa que la subrogación sólo procede conforme a lo dispuesto en la ley, siendo ella la que dispone que las prestaciones que en su momento estaban en cabeza de los empleadores, pasaran a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES. Así, una parte del régimen legal de estas, tiene un carácter eminentemente transitorio, las que, según la Sala Plena Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en sentencia CSJ SL, 9 sep. de 1982, memorada en la CSJ SL, 16 jun. 2010, rad. 38421, y en la CSJ SL 684-2017, « quedaban sometidas a una auténtica condición resolutoria, la cual venía a cumplirse en la oportunidad en la cual el Instituto de Seguros Sociales asumiera los riesgos correspondientes».
Adicionalmente, esta Corte, de antaño, ha sostenido que para determinar el alcance de la subrogación en materia de pensión de vejez, debe aplicarse lo dispuesto en el Acuerdo 224 de 1966, teniendo que probarse el llamado a afiliación, para a partir de allí, con respecto a la misma, estimar si la obligación estaba a cargo o no del empleador.
En efecto, en la sentencia de casación CSJ SL, 22 sep. 1998, rad. 10805, se anotó: Planteada así la situación, para la Sala, resulta clara y palmaria la infracción directa en que incurre el Tribunal al decidir el conflicto, tal y como lo denuncia el recurrente; pues es evidente que el sentenciador pasó por alto las disposiciones legales que disciplinan el caso sometido a su conocimiento en cuanto al régimen de transición de las pensiones de jubilación se refiere, en frente a la asunción de los riesgos de invalidez, vejez y muerte por parte del Instituto de Seguros Sociales.
En efecto, a partir de las conclusiones fácticas que se dieron por establecidas en la sentencia recurrida, el análisis de la prestación que reclama el actor se hizo al margen de aquellas disposiciones legales que singulariza la censura, ya que para nada interesó al Tribunal que con la expedición de la Ley 90 de 1946 y aquellos acuerdos que se citan del I.S.S., la concesión de la pensión plena de jubilación que consagra el Código Sustantivo del Trabajo quedó supeditada a lo que establezca aquella normatividad, y es por esto que se ha puntualizado que ella sólo ha tenido vigencia en forma transitoria y no indefinida, dado a que los preceptos que la regulan dejan de aplicarse tan pronto se produzca su subrogación por parte del Instituto del Seguro Social, transformada en pensión de vejez, tal como lo dispone el artículo 259 del Código Sustantivo del Trabajo.
Y es que si bien el juzgador admitió la posibilidad que la pensión de jubilación que reconoció "podrá ser asumida por los seguros sociales al llegar el trabajador a los 60 años", lo hizo sin dar ninguna explicación del porqué de ello, y para imponérsela al empleador, después de aludir a lo que denominó pensión de jubilación a cargo del "patrón" y la de vejez que "reconoce y asume los seguros sociales y otras entidades adscritas al 'Sistema de Seguridad social Integrado'", expresó:· "En consecuencia, dadas las disposiciones y nociones vistas, y siendo claro que el demandante antes de retirarse del servicio había cumplido con el objetivo del tiempo (20 años), estando cerca a los 55 años, edad que ajustó el 9 de febrero de 1996 resulta obligatoria su pensión a cargo de su antiguo patrono, conforme lo dispone la Ley aplicable ultraactivamente en su caso (arts. 260 a 262 del C.S. T.)(.)" De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social.
Y en la sentencia de casación CSJ SL16042-2017, que memoró la CSJ SL, 7 feb. 1996, rad. 7641, y la CSJ SL2731-2015, se dijo: Suficientes resultan los anteriores datos para predicar que, el juez de la alzada, en ningún error interpretativo pudo incurrir cuando advirtió que la pensión prevista en el artículo 260 del C.S.T, en cabeza de los empleadores, fue subrogada por el ISS a partir de la expedición del Acuerdo 224 de 1966, que reguló de manera expresa la asunción de los riesgos que hasta entonces debían ser asumidos directamente por aquellos, tal y como se había previsto desde la expedición de la Ley 90 de 1946 y se consignó en el artículo 259 de la norma sustantiva laboral, posición que no ha merecido discusión desde antaño, así por ejemplo en la sentencia de feb. 7 de 1996 radicación 7641 se dijo: La jubilación prevista dentro del régimen de pensiones del Código Sustantivo del Trabajo, fue concebida como una prestación transitoriamente a cargo de los empleadores, hasta tanto el Instituto de los Seguros Sociales asumiera el riesgo de vejez, conforme a lo preceptuado por el artículo 259 del C.S. del T. Armonizaba esta disposición con las pautas que orientaron la Ley 90 de 1946, que instauró el Seguro Social obligatorio en el país, específicamente con la fijada en el artículo 76, que determinó lo siguiente: El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley, reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior.
Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez, en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente Ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.
En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que en el momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo, serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente Ley.
Consiguientemente las pensiones de jubilación permanecieron a cargo de los empleadores hasta cuando el Seguro Social se hizo cargo de esta contingencia en una determinada región, en la forma prevenida por la Ley y sus estatutos, teniendo en cuenta naturalmente el régimen de transición aplicable a los trabajadores que llevaban más de 10 años de servicios para un mismo empleador cuando el Seguro tomaba la cobertura de esta prestación, de acuerdo a lo normado por el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 antes transcrito.
Y recientemente en la sentencia SL2731 – 2015, de 11.mar.2015, rad. 37022 que resolvió un conflicto de similares contornos, se indicó: En torno a la temática que aborda el cargo, el Tribunal partió del supuesto de que en la demanda se había peticionado el reconocimiento de la pensión de jubilación establecida en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, a cargo del empleador y de manera compartida con la pensión de vejez que asumiera el Instituto de Seguros Sociales, por reunir el trabajador la edad y el tiempo de servicios necesario para ello y haber sido afiliado a esta última Institución. Ante dicho panorama, resultaba apenas lógico que el Tribunal se diera a la tarea de definir en qué hipótesis y bajo qué condiciones el Instituto de Seguros Sociales había subrogado total o parcialmente a los empleadores en el pago de las pensiones de jubilación establecidas en el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y, en ese mismo orden, en qué eventos el empleador conservaba la obligación de reconocer y pagar esa prestación, así fuera de manera compartida.
Tales reglas, como lo ha explicado la Corte en repetidas oportunidades (Ver CSJ SL, 26 jul. 2005, rad. 24405, CSJ SL, 20 ago. 2008, rad. 30901, CSJ SL, 24 may. 2011, rad. 40704, CSJ SL399 – 2013 y CSJ SL572 - 2014), se derivaron inicialmente de la Ley 90 de 1946 y se desarrollaron, específicamente, a través de los artículos 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, que la censura considera indebidamente aplicados, por el hecho de su derogatoria.
Estas últimas disposiciones, a su vez, erigieron como supuestos de hecho relevantes para la definición de las condiciones de la subrogación pensional, entre los más importantes: i) la fecha de inicio de la obligación de afiliarse al Instituto de Seguros Sociales, que en Bogotá se produjo a partir del 1 de enero de 1967; ii) y el tiempo de servicios acumulado por el trabajador hasta ese momento.
De acuerdo con las anteriores precisiones, ante el hecho indiscutido de que, en este caso, se pedía la pensión de jubilación a cargo del empleador, de manera compartida con la de vejez del Instituto de Seguros Sociales, por no haber operado una subrogación total del riesgo, así como que la relación laboral había iniciado el 14 de abril de 1976, no cabía duda de que los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966 estaban llamados a gobernar la controversia, pues estaban vigentes para dicha época y regulaban específicamente el tema, de manera que el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno al apoyarse en ellos.
Aunque el artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, derogó expresamente el Acuerdo 224 de 1966, como se reclama en el cargo, lo cierto es que, se repite, las disposiciones de esta última norma resultaban vigentes y aplicables a los supuestos de hecho reclamados en la demanda, vale decir, el derecho a una pensión de jubilación a cargo del empleador, sin subrogación total del riesgo en el Instituto de Seguros Sociales, respecto de una relación laboral iniciada el 14 de abril de 1976.
En tales términos, el Tribunal no incurrió en la infracción directa del artículo 53 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni desconoció las disposiciones que regulan la aplicación de la ley laboral en el tiempo. Por último, cabe decir que, como lo reconoce el propio censor en el inicio del tercer cargo, esa discusión en torno a la vigencia de los artículos 59 y 60 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 del mismo año, resultaba totalmente intrascendente, puesto que, en todo caso, las reglas contempladas en dichas disposiciones fueron reproducidas, en los mismos términos, en el artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, del cual se reclama vigencia. (Así ya lo había considerado la Sala en la sentencia CSJ SL, 20 ag. 2008, rad. 30901). [Negrillas de la Sala].
Así, el parámetro para establecer los términos y condiciones de la subrogación de los riesgos de vejez del empleador en el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, es el del inició de la obligación de asegurarse en esa entidad, que como con anterioridad se dejó sentado, y no fue motivo de discusión por la recurrente, lo fue el 23 de noviembre de 1993.
Esa postura ya la ha sostenido la Sala, cuando, para efectos de establecer en qué hipótesis de subrogación se encuentra un trabajador, ha sometido su juicio al tiempo de servicio prestado al momento en que inicia la obligación de afiliarse, la cual, para algunos territorios operó a partir del año de 1967 y otros de manera paulatina. En la sentencia de casación CSJ SL2731-2015, que reiteró la CSJ SL, 1 abr. 2008, rad. 32643, al respecto, se expuso: Ciertamente el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966, utiliza la siguiente expresión para demarcar los límites de las obligaciones que asume el sistema en subrogación de la prevista en el C.S.T. a cargo de los empleadores: “los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de invalidez, vejez y muerte”, se hallen en determinada situación, definida por el número de años al servicio del patrono. De esta manera el acto particular y concreto que ha exigido la Corte para que obre la subrogación, cuando se trata de la del régimen prestacional, es la de la convocatoria a afiliación efectuada por el ISS en la comprensión territorial en la que tuviere domicilio laboral el trabajador.
Dijo la Corte en sentencia rememorada en la del 4 de agosto de 2003, radicación 20070: De modo, pues, que de lo antes transcrito se deduce que el fallador de segundo grado se rebeló contra las disposiciones que regula el régimen de transición de las pensiones de jubilación, y con referencia a las cuales de vieja data la Corte ha dado por sentado que para efectos de su aplicación necesariamente ha de determinarse, en principio, en qué fecha se inició en la respectiva región del país la obligación de asegurarse al I.S.S., para así poder establecer la antigüedad del trabajador hasta entonces, y entrar a ubicarlo dentro del contingente de asalariados que lleven 20, 10 o menos de 10 años de servicio en aras de precisar bajo qué situación se encontraba cobijado y quien asume la carga pensional reclamada, ya que de ello dependerá si la pensión aludida está a cargo exclusivo del empleador; es compartida entre éste y el Instituto de Seguros Sociales, es concurrente con la pensión de vejez, o corre por cuenta única y exclusiva de la entidad de seguridad social… [Negrillas de la Sala].
Ahora bien, si la demandante prestó sus servicios a la sociedad INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A., desde 1961 hasta el año de 1991, y el llamado a afiliación por parte del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en el Municipio de Don Matías – Antioquia, fue hasta el 23 de noviembre de 1993, cuando no estaba en vigencia el contrato de trabajo, permite concluir que, si para la época en la que estuvo vigente la relación laboral, no hubo un llamado a la afiliación al sistema, esas personas, como es el caso de la accionante, continuaron bajo el gobierno de las reglas jurídicas del Código Sustantivo del Trabajo, tal como se precisó en la sentencia de casación CSJ SL, 30 ag. 2011, rad. 40074.
De allí que, como lo sostuvo el Tribunal, no operó una subrogación del riesgo de vejez. Adicionalmente, aun cuando esta Corporación, como por ejemplo en la sentencia de casación CSJ SL3892-2016, ha impuesto la obligación de reconocer el cálculo actuarial, en lo que atañe a los tiempos de servicios prestados, aun cuando el empleador no fue llamado a la afiliación obligatoria, lo ha hecho con sustento en el literal c) del artículo 33 original de la Ley 100 de 1993, reiterado en la misma letra pero del 9 de la Ley 797 de 2003, eso sí, bajo la condición de que (i) era de su carga la prestación mientras no hubo afiliación y (ii) que los contratos de trabajo estuvieran vigentes cuando comenzó a regir el sistema integral de seguridad social, supuesto en el que no se encuentra la actora, dado que su vínculo finalizo antes de esa fecha.
En conclusión, no se observa por parte del Tribunal, yerro en su determinación, pues en verdad no operó la subrogación en los términos pretendidos por la demandante, y sin que la afiliación que con posterioridad realizó la codemandada, tenga la virtualidad de derrotar las conclusiones del fallo de segundo grado, dado que, como se vio, en vigencia de la relación laboral, el empleador no fue llamado a la afiliación obligatoria por parte del Instituto de Seguros Sociales.
De lo que se sigue, el cargo no prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo réplica. 1. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia del diez (10) de diciembre de dos mil diez (2010), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, en el proceso que la señora BLANCA ADELA BEDOYA GÓMEZ le promovió al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES y a INDUSTRIAL DEL VESTIDO S.A. EN LIQUIDACIÓN. Costas como se dijo en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese y cúmplase. En firme la presente providencia, devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00