República de Colombia Corte Suprema de Justicia Radicado N° 45814 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN LABORAL CARLOS ERNESTO MOLINA MONSAVE Magistrado Ponente SL 381 - 2013 Radicación No. 45814 Acta No. 17 Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil trece (2013). La Corte decide el recurso de casación que interpuso la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 30 de noviembre de 2009, en el proceso adelantado por MIGUEL ÁNGEL OLAYA contra las EMPRESAS PUBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. Téngase a la doctora CLARA PATRICIA CORREA JARAMILLO, como apoderada de la entidad demandada, en los términos y para los efectos del poder obrante a folio 28 del cuaderno de la Corte.

I.

ANTECEDENTES Con la demanda inicial pretende el actor que se condene a la entidad demandada al reconocimiento y pago de una pensión vitalicia de jubilación desde el 26 de agosto de 2001, fecha en que cumplió los 55 años de edad; como consecuencia de ello, pretende que sea condenada al pago de las mesadas pensionales desde que se consolidó su derecho, reajustadas mes a mes, indexación de la primera mesada, así como los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

Subsidiariamente, solicita que en caso de no prosperar la compatibilidad entre la indexación y los intereses moratorios que reclama, se le conceda la que mayor beneficio reporte por el principio de favorabilidad laboral. Así mismo se condene en costas del proceso. Estas pretensiones, tienen como fundamento los siguientes hechos: Que el señor Miguel Ángel Olaya nació el 26 de agosto de 1946, que cumplió la edad requerida (55 años) para tener derecho a la pensión de jubilación que solicita el 26 de agosto de 2001, que tiene más de 20 años de servicios, pues laboró desde el 1° de diciembre de 1964 hasta el 15 octubre de 1966 para el Ministerio de Defensa Nacional, y entre el 15 de marzo de 1975 y el 18 de diciembre de 1994 para la entidad demandada; que solicitó a esta última la pensión de jubilación por cumplir con los requisitos de ley, al ser acreedor del régimen de transición de la Ley 100 de 1993; que dicha petición fue resuelta negativamente por la accionada, por considerar que al momento de entrar a regir la nueva Ley de Seguridad Social el demandante “NO SE ENCONTRABA AFILIADO AL SISTEMA y que el régimen de transición se respetaba para quienes así lo estuvieran ”; que la entidad demandada “ confundió Los (sic) conceptos DE AFILIADO AL SISTEMA con el concepto de COTIZANTE ACTIVO DEL SISTEMA ”; que dicha decisión fue recurrida pero igualmente negada; que por todo lo anterior tiene derecho a percibir su pensión, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios incluyendo todos los factores salariales; finalmente indica que agotó la vía gubernativa.

II. RESPUESTA A LA DEMANDA La entidad llamada a juicio al contestar la demanda se opuso a las pretensiones, y pese a que aceptó como ciertos algunos hechos, indica que no le consta que el actor haya prestado sus servicios al Ministerio de Defensa. Manifestó que no hay lugar al reconocimiento de la pensión reclamada, por cuanto la Ley 100 de 1993 definió la competencia para el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones en las Cajas o Fondos del Sistema de Seguridad Social; que como EEPPM ESP no es entidad de previsión social, no reconoce ni paga pensiones de jubilación y que su obligación se reduce a la expedición del Bono Pensional, previo requerimiento del ISS o la respectiva administradora de pensiones en donde está afiliado el demandante, pues el cumplimiento de la edad requerida lo fue con posterioridad al 30 de junio de 1995.

Propuso como excepciones las que denominó falta de legitimación en la causa por pasiva, prescripción e improcedencia de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia del 31 de marzo de 2008, el Juzgado Sexto Laboral el Circuito de Descongestión de Medellín, condenó a la entidad demandada a “ reconocer y cancelar a MIGUEL ÁNGEL OLAYA pensión de jubilación a partir del 26 de agosto de 2001 en la suma de $674.900.oo sin perjuicio de los incrementos de ley (…) por concepto de mesadas ordinarias y adicionales causadas del 26 de Agosto de 2001 al mes de marzo de 2008, la suma de $74.131.088; y continuar reconociendo a partir del mes de abril de 2008 la suma de $1.016.744.oo mensual sin perjuicio de los incrementos de ley”.

Condenó en costas a la demandada. IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación interpuesta por la entidad demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín en sentencia del 30 de noviembre de 2009, confirmó la sentencia de primer grado “ en cuanto condenó a EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN E.S.P. a pagar pensión de jubilación con intereses moratorios, a favor del señor MIGUEL ANGEL OLAYA”, pero la modificó “en cuanto a la liquidación de la misma y la declaración parcial de la prescripción de mesadas”.

Por ello condenó a la entidad accionada “a liquidar la mesada pensional del demandante, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, - desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 - o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE; con las mesadas adicionales e incrementos anuales; supeditado sólo a los aspectos relacionados en la Ley como factor salarial y sobre los cuales se debe cotizar; pensión y derechos reconocidos a partir del día 28 de agosto de 2003, al haber operado el fenómeno jurídico de la Prescripción y hasta tanto el ISS asuma la pensión, fecha desde la cual pagará EEPPMM el mayor valor si lo hubiere; de conformidad con lo indicado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y la ley 33 de 198 5”; en todo lo demás confirmó la sentencia y se abstuvo de imponer costas en esa instancia. (Negrillas fuera del texto).

El Tribunal comienza por advertir, que en la alzada no está en discusión el derecho que tiene el demandante a percibir su pensión de jubilación, sino que en el escrito de apelación se controvierte la cuantía de la prestación, si puede indexarse la primera mesada y si está a cargo la entidad accionada. Señaló que en el proceso quedó acreditado que “ el Demandante laboró para la demandada, hasta el 18 de diciembre de 1994, es decir, hasta antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, pues según el Parágrafo del artículo 151 de la Ley citada, el sistema general de pensiones para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, entró a regir a más tardar el 30 de junio de 1995 y para dicha fecha no era afiliado-cotizante al Instituto de Seguros Sociales, pues según Resolución No 127204, emanada del Jefe de Relaciones Laborales de las Empresas Públicas E.S.P. y obrante a folio 67 del expediente, el señor Miguel Ángel Olaya fue afiliado por los riesgos de invalidez, vejez y muerte al ISS, entre el 5 de marzo de 1975 y el 1° de julio de 1987 ”.

Por tanto concluyó que para el momento de causarse la pensión, agosto de 2001, cuando cumplió 55 años de edad, el demandante “ no era afiliado cotizante del Instituto de Seguros Sociales, estando la pensión a cargo de la entidad empleadora, quien no lo afilió del 2 de julio de 1987 al año 1994, época hasta cuando laboró con la entidad”. Por lo anterior no corresponde por ahora subrogar dicha prestación en cabeza del Instituto de Seguros Sociales, lo que lleva a confirmar el reconocimiento de la pensión a cargo de la última empleadora y en el evento en que posteriormente el ISS otorgue pensión de vejez, la demandada pagará el mayor valor si lo hubiera.

Sobre la solicitud de devolución de los aportes que se hicieron al ISS, para entrar a financiar la pensión de jubilación, considera el Tribunal que ella no es procedente por cuanto no es una pretensión contenida en la demanda inaugural, y admitirla iría en contra del principio de congruencia previsto en el artículo 305 del C.P.C. Además, el ISS no fue demandado.

Respecto a la solicitud de modificación y revocatoria de los intereses moratorios, y la indexación de la primera mesada pensional, debiéndose reconocer una cuantía de la pensión por valor de $235.483,00, equivalente al salario mínimo legal, el juez colegiado encuentra procedente dicha inconformidad del apelante en cuanto al IBL de la pensión. En efecto, el juez de primer grado reconoció la pensión “ teniendo en cuenta lo previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la Ley 33 de 1985, liquidándole la pensión con el 75% del salario promedio percibido durante el último año de servicios, actualizado a la fecha de reconocimiento de la prestación, lo que arroja un salario base de liquidación de $674.900,oo, sin perjuicio de los incrementos de Ley; suma que dice reajustar, para cada anualidad de conformidad con la Ley 100 de 1993”.

Sin embargo, el juez de apelaciones estimó que al estar “en presencia de una pensión de jubilación causada después de la vigencia de la Ley 100 de 1993 y si bien es cierto el demandante dejó de laborar para EEPPMM antes de la vigencia de la misma, la pensión solo se causa con el cumplimiento de todos los requisitos y el actor solo cumplió la edad, en agosto 26 del año 2001 y en vista de que también cumple lo preceptuado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es beneficiario de la transición allí contemplada, pues a la fecha de su vigencia tenía más de quince (15) años de servicio”.

En tales condiciones sostuvo que “el régimen de transición no implica la supervivencia general de las normas anteriores, sino solamente, respecto de los cuatro (4) específicos efectos contemplados en dicha norma: edad, tiempo de servicios o número de semanas cotizadas y monto de la pensión; entendiéndose por tal, el porcentaje (el cual para el caso analizado, viene a ser el 75%), precisó: “En todos los demás aspectos -como el IBL, es decir el ingreso base de liquidación empezó a regir inmediatamente el sistema general de pensiones (…) trayendo el mismo artículo 36 la forma de calcularlo, pero para el caso de quienes siendo beneficiarios de la transición les faltare menos de diez (10) años; porque si les falta un tiempo superior, esto es, más de diez años desde la vigencia de la Ley citada para causarse la pensión, - en atención a que la parte final del inciso segundo del artículo 36 señaló expresamente que ‘las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente ley’ (nótese que no se dice ‘en el presente artículo’) -, tiene que concluirse que es procedente la aplicación del artículo 21 de la Ley ibidem, en lo que respecta al IBL, sin que se pierda -como se indicó en acápite anterior-, el régimen de transición y sin que pueda hablarse de que se escinda la norma, pues el artículo 36 contempla expresa y claramente los supuestos y posibilidades para aplicar la transición, señalando en que aspectos rige el régimen anterior, en cuales no opera su aplicación y en cuales otros, como en este caso, se aplica la Ley 100”.

(Negrillas propias del texto). En seguida, transcribe el inciso primero del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y respecto del inciso 3ª del artículo 36 de la misma normativa, enfatiza en la excepción que trae para quienes estando en transición, “ les faltaba menos de diez (10) años para pensionarse, calculándose el IBL con ‘ el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior’; lo cual da beneficios a quienes tienen derecho a pensionarse, más próximamente, es decir, concede prerrogativa especial a quien tiene, por así decirlo “más derecho”, similar sucede con quienes a pesar de faltarle (sic) más de diez (10) años para pensionarse, tienen más de 1.250 semanas cotizadas, ver artículo 21 de la Ley ibidem, a quienes se les da la posibilidad de que el IBL se calcule ‘ sobre los ingresos de toda la vida laboral’ si resulta superior al promedio de los ‘ diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”.

Por lo expresado, el juzgador de segundo grado no comparte el planteamiento del a quo, en cuanto concluye que debe liquidarse la pensión con el 75% del salario promedio percibido durante el último año de servicios y procede a condenar a la entidad accionada “ a reconocer y pagar pensión de jubilación a favor del señor Miguel Ángel Olaya, la cual será liquidada de conformidad con lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, -desde la vigencia de la Ley 100 de 1993 - o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, con las mesadas adicionales e incrementos anuales ”.

En lo que respecta a la indexación de la primera mesada pensional, dijo que el citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 incluyó la actualización del promedio devengado y a ello deberá atenerse. Frente a los intereses moratorios manifestó que eran procedentes por haberse causado la pensión del actor en vigencia de la Ley 100 de 1993 Art. 141.

En lo que atañe a la declaratoria de la excepción de prescripción de las mesadas causadas, señaló que en este asunto el término se interrumpió conforme a lo preceptuado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo. Por tanto, le asiste razón al apelante, por cuanto pese a que el actor no precisa la fecha de la reclamación, es posible extraerla de la Resolución No 115309 de abril 3 de 2000, que obra en el expediente.

En esas condiciones como la demanda se presentó el 28 de agosto de 2006, cuando ya estaba vencido el nuevo plazo por razón de la interrupción que operó, y dado que la pensión no prescribe, pero sí las mesadas pensionales, será esta última fecha la que ha tenerse como referencia para declararse la misma, parcialmente, y estimó; “Así las cosas, tenemos que las mesadas pensionales así como los intereses moratorios que prescriben, son las causadas con anterioridad al 28 de agosto de 2003; aclarándose que los requisitos para ser beneficiario de la pensión, los había consolidado el demandante el 26 de agosto de 2001, fecha en que cumplió los 55 años de edad, según Acta de nacimiento, allegada a folio 14”.

Posteriormente en providencia que data del 10 de febrero de 2010, que resolvió sobre la petición de aclaración de la anterior sentencia, elevada por la parte demandante: “ ACCEDE A ACLARAR LA SENTENCIA proferida el día 30 de noviembre de 2009 por la Sala de Descongestión Laboral de esta Corporación, en el presente proceso ordinario promovido por el señor MIGUEL ÁNGEL OLAYA en contra de EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLÍN, incluyéndose en la parte resolutiva de la misma, que el derecho a la pensión se causó desde el 26 de agosto de 2001 - fecha en que el actor cumplió 55 años de edad -, pero sólo procede el pago de los derechos nacidos a la vida jurídica a partir del 28 de agosto de 2003, toda vez que los que se hayan podido causar con anterioridad a dicha fecha, se vieron afectados por el fenómeno jurídico de la prescripción”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN Fue interpuesto por la parte demandante para que “ se CASE DE MANERA PARCIAL la sentencia objeto del recurso para que, al proferir la sentencia que ha de sustituir la anulada, profiera sentencia en la cual SE CONFIRME LA SENTENCIA PROFERIDA EN PRIMERA INSTANCIA determinando que el demandante tiene derecho a que se le liquide su pensión de conformada (sic) con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, indexando la suma así obtenida, mediante la indexación de los valores para la determinación de la primera mesada pensional de agosto 26 de 2001, cuando completo (sic) los requisitos exigidos para la pensión (…), dejando incólume las demás determinaciones de dicha providencia de primera instancia y las demás establecidas en el fallo de segunda instancia”.

Propone por la causal primera de casación un cargo, que fue replicado por las Empresas Públicas de Medellín y que será estudiado a continuación. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de violar directamente, por interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que lo condujo a dejar de aplicar el 1º y 11 del Decreto 1748 de 1995; 25 del Código Civil; 19 del Código Sustantivo del Trabajo y de la Seguridad Social; 53 y 243 de la Constitución Política de Colombia y, por aplicación indebida de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985, 13, 14, 35 y 142 de la Ley 100 de 1993, 1º del Decreto 1158 de 1994 y 1º del Decreto 192 de 1994.

Para demostrarlo, afirma que el Tribunal interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando concluyó que la liquidación de la mesada pensional del actor debía liquidarse teniendo en cuenta dicha norma, esto es, “ con el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, - desde la entrada en vigencia de la Ley 100 e 1993 - o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior”, por tratarse de “ un ciudadano que teniendo el derecho a pensionarse y habiendo completado los requisitos para ello ya estando en vigencia la ley 100 de 1993, no haya laborado, devengado o cotizado suma alguna en la vigencia de dicha norma, aun cuando le faltare menos de diez años para completar los requisitos contados a partir de la entrada en vigencia el sistema pensional de la citada Ley 100 de 1993”.

Afirma que con dicha conclusión revoca el fallo de primer grado “ que dejó establecido que para el caso del demandante se debía liquidar su pensión de jubilación de conformidad con el promedio de lo devengado en el último año de servicio, indexando ese valor a la fecha de la adquisición del derecho pensional”, teniendo en cuenta el 75%, conforme a lo estipulado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

Agrega textualmente que “ esa falta de aplicación o esa interpretación que no le otorgo (sic) el Tribunal (…) es la que determina de manera clara la interpretación errónea que se le achaca al fallo (…), por cuanto ante esa situación especial y concreta que el demandante se retiro (sic) del servicio antes de entrar a regir la ley 100 de 1993 y completo ( sic) sus requisitos para pensionarse con posterioridad a ella, es menester, como no lo hizo el tribunal, dar una aplicación e interpretación normativa que busque garantizar esos principios Constitucionales de la favorabilidad y esos principios consagrados en la ley 100 de 1993 en los que se busca una interpretación bajo los postulados de favorabilidad del pensionado, sin que ello implique el desfalco del sistema pensional, sino que garantice unas condiciones de vida dignas al pensionado, de tal manera que su ingreso mensual sea algo acorde con los salarios que devengaba cuando se encontraba en su vida activa laboral”.

Añade que la interpretación del Tribunal, comporta hacer más gravosa la situación del pensionado, “ por cuanto al no haber devengado suma alguna de dinero luego de entrada en vigencia la ley 100 de 1993 y por ello o fuera de ello no haber realizado cotización alguna, sería tanto como advertirle que su mesada pensional puede llegar a ser CERO, que implicaría el que se limitara a ser de UN SLARIO MINIMO (sic), cuando durante su último año y durante toda su vida laboral, los salarios devengados por el actor siempre superaros (sic) la cuantía de más de dos salarios mínimos legales, mensuales vigentes.

Lo que chozaría ( sic) gravemente con los postulados Constitucionales de la favorabilidad, la seguridad Social y la especial protección de los miembros de la tercera edad consagrados en los artículo 48 y 53 de la Constitución, entre otros”. Finalmente, trajo a colación lo expuesto por la Sala de Casación Laboral en sentencia del 9 de junio de 2009 radicado 30800, y copió algunos de sus apartes.

VII. LA RÉPLICA La accionada por su parte sostiene, que “ bien obró el juzgador ad quem al haber determinado que el cálculo de la pensión se hiciera con base en lo contemplado por el artículo 36 de la dicha Ley 100 de 1993 y por lo que resulta patente que el ataque intentado debe soslayarse ”, pues no cabe duda que “ se atuvo con toda rigurosidad al sentido semántico de los mencionados incisos 2° y 3° de ese precepto, lo que descarta la presunta infracción que atribuye el recurrente al fallador de segundo grado en su providencia y más si el tema se estudia a la luz de lo pregonado por el artículo 230 de la Constitución Política que obliga a los jueces a someterse de manera irrestricta al imperio de la ley ”.

VIII. SE CONSIDERA Previo a resolver, debe la Corte poner de presentes los siguientes supuestos fácticos que son indispensables para precisar el estudio de fondo del cargo y que se mantienen incólumes dada la vía escogida: i) que el demandante nació el 26 de agosto de 1946, y por consiguiente cumplió los 55 años de edad el mismo día y mes de 200;1 ii) que tiene más de 20 años de servicios, por haber laborado desde el 1° de diciembre de 1964 hasta el 15 octubre de 1966 para el Ministerio de Defensa, y para la demandada entre el 5 de marzo de 1975 y el 18 de diciembre de 1994; iii) que fue afiliado por la entidad demandada al ISS por los riesgos de invalidez vejez y muerte entre el 5 de marzo de 1975 y al 1º de julio de 1987 (folio 67), que desde esta última fecha al 18 de diciembre de 1994 en la que dejó de laborar, no figura como afiliado cotizante del ISS; iv) que el accionante es trabajador oficial, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica de la entidad demandada; v) que el promotor del proceso es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 199, y vi) que después de la entrada en vigencia de la nueva ley de seguridad social, aquél ni devengó ni cotizó suma alguna.

Se concreta la controversia en sede de casación, entonces, en determinar la forma de liquidar la pensión de jubilación al señor Miguel Ángel Olaya, pues mientras el Tribunal consideró que dicha prestación debía liquidarse teniendo en cuenta los lineamientos fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior; el recurrente alega que, tal como lo decidió el juez de primer grado, se debe liquidar como lo prevé el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, con el 75% promedio de lo devengado en el último año de servicio, indexando ese valor a la fecha de la adquisición del derecho pensional.

Como primera medida, cabe advertir que sobre el ingreso base de liquidación o base salarial que debe tenerse en cuenta para aplicar el porcentaje de la pensión para el caso del 75%, la jurisprudencia se ha pronunciado en muchas oportunidades, conservando su posición mayoritaria, consistente en que para liquidar una pensión legal del régimen de transición pensional de una persona que sirvió a un empleador oficial por más de 20 años y cumplió la edad o la totalidad de requisitos en vigencia de la Ley 100 de 1993, se toma como base salarial la señalada por el inciso tercero del artículo 36 de la Ley de Seguridad Social.

En consecuencia, al estar el actor cobijado por el fenómeno jurídico de la transición consagrado en el artículo 36 de la Ley de Seguridad Social, se le han de respetar tres aspectos: a) la edad para acceder a la prestación, b) el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y c) el monto porcentual de la pensión, para el caso en un 75% conforme a los artículos 27 del Decreto 3135 de 1968, 73 del D.R. 1848 de 1969 y 1° de la Ley 33 de 1985.

Pero como se expresó, el IBL de la pensión será el que corresponda en la forma prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Inciso 3°. En este orden de ideas, en principio el Tribunal acertó al no acoger el ingreso base de cotización según lo preceptuado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985. Sin embargo, no es factible en este caso en particular, tomar el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para reunir la totalidad de los requisitos para adquirir la pensión, por virtud de que es un hecho indiscutido que el demandante después de su desvinculación laboral no volvió a devengar ni cotizar ninguna suma, habiéndose retirado del servicio antes de entrar a regir la Ley 100 de 1993, para el sector territorial y completado los requisitos para pensionarse con posterioridad a ella.

En consecuencia, no hay valores para promediar en el período que requiere el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley Integral de Seguridad Social. En casos como el presente, que comportan una característica especial y una realidad no prevista en el citado inciso 3° del Art. 36 de la Ley 100 de 1993, cual es, que teniendo derecho a la pensión, el trabajador no devengó suma alguna o no cotizó durante el lapso comprendido entre la fecha de desvinculación y el cumplimiento de la edad, la Sala ha adoptado como solución doctrinal, que la base salarial que deberá actualizarse, será el promedio de los salarios y primas de toda especie devengados en el último año de servicios, por ajustarse ello más al objetivo perseguido por la norma citada.

Sobre el tema, en sentencia del 23 de agosto de 2004 radicado 22892, reiterada en decisión del 25 de noviembre de igual año, radicado 23769, esta Corporación sostuvo: "(…) En lo atinente a la actualización del salario es acertada la aseveración del recurrente porque así lo establece la ley, en el sentido de que se debe considerar el promedio recibido durante, pero en esta oportunidad, en la forma como lo dedujo el Tribunal en coincidencia con lo sostenido por la mayoría de esta Sala, para asuntos como el del sub litem en los cuales al titular de la pensión que le faltaba menos de 10 años para adquirir el derecho al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, no de vengó ni cotizó suma alguna en el tiempo transcurrido entre la fecha en que se produjo el retiro del servicio y el momento en que reunió las exigencias o requisitos para acceder a ese derecho, lo razonable es tomar el promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo cual está a tono con una sana hermenéutica de la norma de transición. Al respecto se ha venido pronunciando esta Corporación y en un caso seguido contra la misma entidad bancaria donde se debatía una situación similar a la aquí analizada, en sentencia reciente del 17 de mayo de 2004 radicación 22617, se precisó: El cometido de la norma en cuestión es actualizar anualmente la base salarial que ha de servir para tasar la mesada pensional, con base en un "promedio", que ha de entenderse referido al que resulte más favorable a quien va a acceder al derecho.

La verdad es, que para que la aludida disposición legal cumpla su finalidad, debe adecuarse a todos los casos aparentemente difíciles, en especial aquellos que comportan características especialísimas, que no encajan rigurosamente en las dos opciones contempladas en el precepto; vale decir, "lo devengado en el tiempo que les hiciere falta", o "el cotizado durante todo el tiempo si fuere superior", como cuando el tiempo que le falta al pretenso pensionado fuere mínimo, por ejemplo de 1 o 2 meses en los que el salario fue invariable o cuando se termina el contrato faltando un lapso considerable pero inferior a los 10 años, durante el que no se percibió salario alguno ni se cotizó, que es lo que se presenta en el asunto de marras, situación en la que ¡el operador jurídico razonablemente debe acudir al promedio del salario del último año laborado, a efecto de lograr la actualización requerida por la norma y fijar la mesada inicial.

Acorde con lo anotado y acudiendo a lo adoctrinado en pronunciamientos jurisprudenciales anteriores, si no se cotizó ni se recibió salario entre la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y la fecha en que 'se cumplieron los requisitos para el derecho pensional, conforme al alcance de la norma de transición, el salario base a actualizar debe corresponder al promedio del devengado por el trabajador en el año anterior al retiro, cumpliéndose así no sólo con el propósito del multicitado artículo 36 sino del postulado de la situación más favorable consagrada en el artículo 53 de la Constitución Política, posición que es la que más se ajusta a la realidad jurídica social”.

De acuerdo a las anteriores directrices, que tienen plena aplicabilidad en el asunto a juzgar, la base salarial que se debió tomar corresponde al promedio de lo devengado en el último año de servicios, aplicando el porcentaje de ley, esto es, el 75%. Por lo expuesto, incurrió el sentenciador de segunda instancia en el error jurídico que le enrostra la censura, en el sentido de disponer el ingreso base de liquidación de la pensión del demandante, en el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.

Por lo tanto, el cargo prospera y habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en el aspecto analizado. En sede de instancia, además de las consideraciones esbozadas al resolver el cargo, propuesto, se ha de agregar que siendo el IBL de la pensión de jubilación del demandante, equivalente el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, lo que coincide con los valores liquidados por el a quo, aun cuando no lo es por virtud de la aplicación del Art. 1° de la Ley 35 de 1985, sino por la solución jurisprudencial que para este caso fijó esta Corporación, para cumplir el propósito del Art. 36 de la Ley de 1993 y el 53 de la C.P., según quedó explicado en sede de casación, y por consiguiente no queda otro camino que confirmar en este punto lo establecido en el fallo de primer grado.

No hay lugar a costas en el recurso extraordinario que salió avante, ni en la alzada, dada la prosperidad de la acusación y las de la primera instancia serán a cargo de la demandada. En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida por Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 30 de noviembre de 2009, dentro del proceso ordinario adelantado por MIGUEL ÁNGEL OLAYA contra las EMPRESAS PÚBLICAS DE MEDELLIN E.S.P., sólo en cuanto liquidó la pensión de jubilación del actor, teniendo en cuenta el tiempo que le hiciere falta para adquirir el derecho.

En sede de instancia, se confirma la sentencia de primer grado proferida por el Juzgado Noveno Laboral del Circuito de Medellín el 31 de marzo de 2008, en cuanto ordenó el reconocimiento de la pensión de jubilación teniendo en cuenta como ingreso base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios. En lo demás, se mantienen las modificaciones efectuadas por la segunda instancia, excepto en el punto relativo al IBL que es objeto de casación. Costas como se indicó en la parte motiva.

Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase al Tribunal de origen. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS 22