CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55857 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3808-2018 Radicación n.° 55857 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 14 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ANÍBAL GIRALDO RESTREPO contra la entidad recurrente.

En atención al memorial obrante a folio 32 del cuaderno de la Corte, se acepta como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.

ANTECEDENTES José Aníbal Giraldo Restrepo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene a reconocerle y pagarle la pensión de vejez desde el cumplimiento de sus 60 años de edad, la retroactividad de las mesadas causadas desde esa fecha, el reajuste legal anual y los intereses moratorios de conformidad a los artículos 14 y 141 de la Ley 100 de 1993, más las costas del proceso.

Fundamentó sus peticiones, en que laboró al servicio de varios patronos, que cotizó un tiempo superior de 15 años al ISS, motivo por el que solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, la que fue respondida negativamente mediante la Resolución 000902 del 25 de marzo de 2010, en la que se motivó que le era aplicable la Ley 797 de 2003, esto es, el cumplimiento de 55 o más años edad en el caso de las mujeres, 60 años de edad o más para los hombres, y un mínimo de 1.000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, incrementándose a 1.050 semanas para el año 2005 y el 25 semanas cotizadas por cada año a partir del 1° de enero de 2006 hasta llegar a las 1.300 semanas en el año 2015.

Aduce que como nació el 3 de febrero de 1949, la norma que le era aplicable es el Acuerdo 049 de 1990, la que exige para este reconocimiento contar con 60 años de edad si es hombre y un mínimo de 500 semanas cotizadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad requerida, o haber acreditado 1000 semanas en cualquier tiempo.

Por último, expresó que agotó la vía gubernativa sin obtener respuesta. Al dar contestación a la demanda, la accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por ciertas las cotizaciones al sistema, la solicitud elevada por el demandante, la contestación negativa de la misma, que la historia laboral registra 435 semanas comprendidas entre el 1° de septiembre de 1995 al 28 de febrero de 2010, que interpuso recurso de reposición contra el acto administrativo que le negó el reconocimiento pensional, la que fue respondida con la Resolución 2826 del 22 de septiembre de 2010, confirmando la decisión inicial.

Los demás hechos no los dio por ciertos. En su defensa propuso las excepciones de inexistencia de la obligación de reconocer la pensión de vejez en los términos solicitados en la demanda, no procedencia del reconocimiento de intereses por cuenta de un derecho en discusión, ausencia de la demostración de los elementos fácticos que sustentan la aplicación de una norma dentro del trámite judicial, cobro de lo no debido, prescripción y la innominada o genérica.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada Cauca, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del 15 de junio de 2011, absolvió de todas las pretensiones a la demandada, condenó en costas a la parte actora y ordenó que se surtiera el grado jurisdiccional de consulta si no se recurría. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, atendió el grado jurisdiccional de consulta y mediante fallo del 14 de diciembre de 2011, revocó la sentencia de primera instancia para en su lugar ordenarle al ISS a reconocer y pagar la pensión de vejez al demandante a partir del 3 de febrero de 2009 debidamente indexada; declaró probada la excepción de «no reconocimiento de intereses por cuenta de un derecho en discusión», razón por la que negó el reconocimiento de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y, declaró no probadas las demás excepciones propuestas.

El ad quem precisó que no existió controversia sobre los siguientes supuestos fácticos: que el demandante nació el 3 de febrero de 1949; que a través de la Resolución 00902 del 25 de marzo de 2010 se le negó el reconocimiento pensional, por no cumplir con el mínimo de semanas exigidas por el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; que interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación; que mediante la Resolución 2826 del 22 de septiembre de 2010 se confirmó el primer acto administrativo, con la aclaración que contaba con la edad requerida; y que el demandante acreditó 666,14 semanas cotizadas desde el año 1995 hasta febrero de 2010.

Centró el Juez plural el problema jurídico en determinar la normatividad pensional que rige el asunto bajo estudio, «y concretamente, en auscultar la viabilidad de aplicar el Acuerdo 049 de 1990, para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez» del demandante por parte del ISS. Acto seguido transcribió el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y apartes de la sentencia CC C-596 de 1997 para aludir el tema correspondiente a la expresión «al cual se encuentren afiliados» refiriendo que ese enunciado fue declarado exequible, pero que la misma Corte Constitucional con posterioridad dijo que «el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no exige que para gozar de la excepcionalidad al 1° de abril de 1994 la persona esté cotizando al régimen de seguridad social, puesto que con esa interpretación se estaría dando un alcance que la ley no tiene y, por esa vía, propiciando la vulneración de sus derechos fundamentales de igualdad y seguridad social» y como apoyo citó otras sentencias de las Altas Corporaciones tales como la T- 625 de 2004, T-534 de 2001, y la CSJ SL, 28 jun. 2000, rad. 13410.

De lo anterior, concluyó que para ser beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 el demandante debió haber cumplido cualquiera de los dos requisitos allí establecidos al 1° de abril de 1994, sin que pudiera exigírsele haber estado afiliado al sistema de seguridad social o tener algún vínculo laboral porque se estaría pidiendo un requisito no contemplado en la ley y por ello sostuvo que el demandante era beneficiario del régimen de transición, ya que al 1° de abril de 1994 contaba con más de 40 años de edad, motivo por el que le era aplicable el Acuerdo 049 de 1990.

Por lo tanto, se adentró en el estudio del artículo 12 de la norma anteriormente mencionada e indicó que además de cumplir los 60 años de edad el 3 de febrero de 2009, cotizó en los últimos 20 años anteriores a la edad mínima señalada, un total de 623.32 semanas, con las que respondía a la exigencia normativa para obtener el reconocimiento de la pensión de vejez deprecada.

Así las cosas, ordenó el reconocimiento pensional para el actor a partir del 3 de febrero de 2009, y condenó al Instituto a pagar las mesadas retroactivas debidas desde dicha data hasta la fecha del pago total de la obligación, debidamente indexada, junto con las que se causen en lo sucesivo. Con relación a la excepción de prescripción señaló que el demandante presentó reclamación ante el ISS el 5 de marzo de 2010 interrumpiendo así el término de prescripción, y como la demanda la instauró el 5 de agosto de 2010, no se superaron los tres años exigidos por los artículos 488 del CPTSS y 151 del CPTSS.

Finalmente, respecto de los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 dijo que no eran procedentes, ya que el demandante solo adquirió certeza de la pensión de vejez con el fallo judicial, y por ello declaró fundada la excepción de no procedencia del reconocimiento de intereses por cuenta de un derecho en discusión. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el Instituto de Seguros Sociales, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver.

ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case parcialmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, confirme la sentencia proferida por el a quo y absuelva al demandado de todas y cada una de las pretensiones incoadas en la demanda. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera de casación, los que no fueron replicados y que se estudiarán de manera conjunta, en atención que se encauzan por la vía directa, se valen de similar proposición jurídica, de idénticos argumentos y persiguen el mismo fin.

CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional; 27, 28 y 29 del Código Civil, la cual condujo a la aplicación indebida de los artículos 12, 13, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios.

En atención a la vía en que endereza el cargo, acepta los supuestos fácticos precisados por el sentenciador como lo son que el actor nació el 3 de febrero de 1949, que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 1° de septiembre de 1995 para el cubrimiento de los riesgos de vejez, invalidez y muerte, habiendo cubierto cotizaciones hasta el 28 de febrero de 2010.

Respalda su impugnación en que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen especial de transición, para aquellas personas que en el momento de iniciar la vigencia del nuevo estatuto social se encontraran inmersas en alguno de los sistemas de pensiones anteriores, el cual tenía como objetivo proteger a quienes, en ausencia de derechos adquiridos, contaran con expectativas legítimas para acceder a la pensión bajo esos sistemas.

Es decir que se protegió el derecho a acceder a la pensión conforme al mandato del Decreto 758 de 1990, a aquellos que se hubieren afiliado al Instituto de Seguros Sociales, hasta entonces como trabajadores dependientes y a los servidores del estado que por su calidad tuvieran vocación para pensionarse a la luz de la Ley 33 de 1985, por citar solo dos casos.

Agrega que, en atención a que la edad para acceder a la pensión de vejez es la estipulada en el artículo 33 del sistema general de pensiones y que de conformidad con el artículo 36 de la misma ley, se presentan dos alternativas para acceder a ese régimen transicional cuando el aspirante, en el momento de iniciar la vigencia del nuevo estatuto social se encontrara inmerso en alguno de los sistemas de pensiones anteriores a saber: i) que en la fecha que comience a regir el nuevo sistema, el aspirante tenga cumplidos 35 años de edad si es mujer o 40 si es varón y/o ii) que en la misma fecha tengan 15 o más años cotizados.

Establecido el hecho de que el interesado se encuentre en una de las dos situaciones anteriores, es perfectamente claro que adquiere el derecho inalienable a pensionarse con la edad, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas y el monto de la pensión "establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados". Dice que fue materia de discusión que ya se encuentra resuelto, que el artículo 36 de la ley en cita, por manera alguna establece como condición para acceder al especial régimen, que el aspirante debe estar afiliado y cotizando a algún sistema de pensiones en el momento en que entró en vigencia el nuevo sistema de seguridad social, quedando claro que cuando la norma habla del “…régimen anterior al cual se encuentren afiliado s …”, expresión que está vigente pues no ha sido derogada o en otro caso ha sido declarada inexequible o anulada, es de simple lógica jurídica entender que para que el aspirante a cobijarse por el régimen de transición pueda acceder a los beneficios consagrados, requiere haber estado afiliado, en ese pasado, a algún sistema pensional de los vigentes hasta antes de la Ley 100 de 1993, independientemente de que en el mes de abril de 1994 hubiera estado cotizando al sistema y cita como apoyo las sentencias CSJ SL, 13 may. 2003, rad. 19137, CSJ SL, 4 nov. 2009, rad. 36982, CSJ SL, 10 mar. 2009, rad. 35792 y la CSJ SL, 25 ag. 2009, rad. 33339.

CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia de ser violatoria por vía directa, en la modalidad de aplicación indebida de los artículos 36 de la Ley 100 de 1993, 12, 13, 20 y 21 del Decreto 758 de 1990, aprobatorio del Acuerdo 049 del mismo año, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, en relación con los artículos 53 y 58 de la Constitución Nacional y los artículos 27, 28 y 29 del Código Civil.

Como demostración del cargo reitera los argumentos expuestos en el anterior, enfatizando en que el error consistió en la aplicación indebida de las normas indicadas pretendiendo el mismo objetivo, razón por la cual la Sala omite su repetición. CONSIDERACIONES El Tribunal definió el tema puesto en su conocimiento, en que, el demandante contaba con más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994, edad requerida por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, y que si bien la Corte Constitucional había declarado exequible la expresión «al cual se encuentren afiliados» no significaba que no hubiera definido en pronunciamientos posteriores que el artículo 36 de la citada ley no exige que se esté cotizando al régimen de seguridad social, porque se estaría vulnerando el derecho a la igualdad y a la seguridad social al darle un alcance a la norma que no tiene.

Bajo el anterior análisis y en apoyo de pronunciamientos de las altas cortes, manifestó que como el actor contaba con más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994, es decir cumplía con el requerimiento normativo, era beneficiario del régimen de transición y por ello, reconoció la pensión bajo el criterio del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, toda vez que cotizó al sistema 623.32 semanas dentro de los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años.

La censura sostiene que el artículo 36 de la Ley 100 mantiene vigente la expresión, régimen anterior al cual se encuentren vinculados, y ello es así porque se trata de proteger las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a pensionarse, razón por la que, para beneficiarse de un régimen anterior, debe pertenecer a algún sistema de pensiones con anterioridad a la ley en cita, circunstancia que no está probada en el proceso y en consecuencia el demandante no puede acceder al amparo otorgado por el cuerpo colegiado.

El debate jurídico propuesto por el recurrente consiste en determinar si en efecto al demandante le asiste el derecho a la protección del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 por el solo hecho de haber cumplido más de 40 años con anterioridad al 1° de abril de 1994, ello por cuanto no se encontraba afiliado a algún régimen pensional antes de entrar en vigencia la le citada y, establecido esto, definir si erró o no el Tribunal al reconocer la pensión de vejez bajo lo dispuesto por el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 del mismo año. En atención a que la senda acusada es la directa se precisan los siguientes supuestos de hecho: i) que el actor nació el 3 de febrero de 1949 y cumplió 60 años el mismo día del citado mes del año 2009; ii) que mediante Resolución 000902 del 25 de marzo de 2010 se le negó la pensión de vejez; y iii) que el actor aportó 666.14 semanas cotizadas al ISS desde el 1º de septiembre de 1995 al 28 de febrero de 2010.

En este orden es necesario definir si el actor se encuentra o no amparado por el anterior estatuto especial que contempla el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y para ello se acude al texto del citado precepto, el que reglamenta que para acceder al régimen de transición se deben cumplir con dos requisitos a saber: La edad para acceder a la pensión de vejez, continuará en cincuenta y cinco (55) años para las mujeres y sesenta (60) para los hombres, […] La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince (15) o más (sic) años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados.

Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley. (Subrayas de la Sala) […] De conformidad con la anterior transcripción se observa que la norma dispone que quienes a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaran con la edad allí señalada, serían beneficiarios del régimen anterior, esto es, protegerlos en la edad, tiempo de cotizaciones y monto de pensión que consagrara el régimen al que se encontraran afiliados, sin que signifique que con el solo cumplimiento de la edad es suficiente para pedir algún sistema anterior, pues necesario es para la protección que contempla el precepto, tener definido cuál es el régimen que se reclama.

Los anteriores argumentos permiten establecer que la protección que contiene el artículo 36 de la citada ley, hace referencia a quienes antes de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tuvieran expectativas legítimas pensionales por haber prestado sus servicios bien a entidades públicas o empresas privadas, para quienes consagró el beneficio de acudir al régimen que tenían antes de entrar en vigor esta ley, a fin de ser protegidos respecto a los ítems antes precisados, con relación a los que establece el actual sistema general de pensiones, siempre y cuando cumplieran además con la edad señalada en el artículo 36 tantas veces citado, o con 15 años de servicios o de cotizaciones.

Por lo tanto, no puede colegirse que por el solo hecho de contar con la señalada edad al 1° de abril de 1994, específicamente 40 años en el caso de los hombres, y 35 para las mujeres, se beneficiaran del régimen de transición, pues para ello se requería, además, que hubieran estado vinculados a algún régimen o haber prestado servicios a alguna entidad, independientemente que tuviera o no cotizaciones en ese momento, pero sí que permitiera derivar la existencia de una expectativa legítima que debía ser protegida.

Ahora bien, a fin de definir la diferencia entre afiliación y cotización la Sala puntualiza que la afiliación se refiere al vínculo al sistema general de pensiones, mientras que su vigencia depende del pago de cotizaciones, y estas últimas son la materialización de su aporte dinerario que debe ser periódico en lo posible, por tanto, una persona puede estar afiliada pero no realizar aportes y ello no impide que se favorezca del régimen de transición, circunstancia que no acompañó al demandante porque no acreditó su vínculo al sistema con antelación al 1 de abril de 1994, que como ya se expuso nada tiene que ver con el aporte o pago de cotización. Frente al tema objeto de discusión esta Corte ha emitido pronunciamientos como: CSJ SL, 19 feb. 2014, rad. 49815, CSJ SL, 9 feb. 2016, rad. 59121, y más recientemente la CSJ SL, 9 mar. 2016, rad. 50863, en la cual se estableció: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1° de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, está sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990. […] Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

(…) Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión «a la cual se encuentren afiliados» del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: «En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior». (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

Por lo indicado, es claro que el juez plural incurre en el desacierto que acusa la censura, pues confunde cotización con afiliación, sin que el artículo 36 exija cotizaciones ni vínculo laboral, sino la afiliación que se produce una sola vez en la vida del trabajador, intelección equivocada del ad quem frente al precepto, al considerar que es suficiente tener la edad que consagra la normatividad, ya que la disposición «no exige que el acreedor al beneficio esté cotizando al régimen de seguridad social», pues la norma es clara cuando señala que el Sistema General de Pensiones protege las cotizaciones o servicios de quienes al entrar en vigencia la ley tuvieran en el caso de los hombres 40 años o más, amparándolos en la edad, tiempo de cotizaciones y monto de la pensión bajo las condiciones del régimen pensional al que pertenecían con anterioridad a la citada ley.

Por lo tanto, se debe entender que queda implícito que al señalar el «régimen anterior al cual se encuentren afiliados», se refiere a los servicios prestados con antelación a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y, lógicamente a la afiliación del que pretende derivar el beneficio, razonamiento que no acompañó al ad quem pues expuso: En ese sentido, podría entenderse que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace alusión a la expresión “régimen anterior al cual se encuentren afiliados”, para ser beneficiario del régimen de transición el peticionario debió estar cotizando al régimen de seguridad social en pensiones.

No obstante, en fallos posteriores, la misma corte constitucional ha sido reiterativa en sentar un criterio diferente al anteriormente señalado, en relación a los requisitos para ser beneficiario del régimen de transición. En dichas oportunidades, fue enfática y contundente en establecer que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no exige que para gozar de la excepcionalidad al 1° de abril de 1994 la persona esté cotizando al régimen de seguridad social, puesto que, con esa interpretación se estaría dando un alcance que la ley no tiene y, por esa vía, propiciando la vulneración de sus derechos fundamentales de igualdad y seguridad social. […] En consecuencia, de conformidad con la jurisprudencia anotada, se concluye claramente que para ser beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, la persona debió cumplir cualquiera de los dos requisitos ahí establecidos al 1° de abril de 1994, esto es, haber tenido 35 años de edad o más si son mujeres o 40 años de edad o más si son hombres; o bajo la otra alternativa, haber tenido 15 años o más de servicios o tiempo cotizado, sin que pueda exigírsele al peticionario haber estado afiliado a una entidad de seguridad social o tener algún vínculo laboral, de lo contrario, se estaría exigiendo un requisito adicional que la ley no pide que se cumpla.

Descendiendo al caso sub júdice, el señor JOSÉ Aníbal Giraldo Restrepo tenía más de 40 años de edad al momento de entrar en vigencia el Sistema de Pensiones establecido en la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta que nació el 3 de febrero de 1949 -f.° 2, por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición, y le son aplicables los requisitos que contenía el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, aun cuando para el 1° de abril de 1994 no estuvo afiliado a ningún régimen de seguridad social.

Entonces, al indicar el Juez de alzada « por lo tanto, es beneficiario del régimen de transición, y le son aplicables los requisitos que contenía el Acuerdo 049 de 1990, para acceder a la pensión de vejez, aun cuando para el 1° de abril de 1994 no estuvo afiliado a ningún régimen de seguridad social» incurrió en el yerro jurídico que acusa el casacionista, pues otorgó el favorecimiento de un régimen pensional, que no corresponde al anterior del actor, ya que este no acreditó en el plenario haber estado afiliado a algún régimen de seguridad social.

Por lo expuesto, de acuerdo a los anteriores análisis, la Sala le da la razón al casacionista y casará la sentencia de segunda instancia por haber incurrido el Tribunal en la interpretación errónea del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el fallo impugnado. En consecuencia, los cargos prosperan y no se señalan costas en el recurso extraordinario.

SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo indicado en la esfera casacional es preciso referir los efectos del tránsito legislativo en materia pensional que se encuentra regulado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en el que se salvaguardan derechos de los beneficiarios del sistema de seguridad social que hubiesen adquirido el beneficio bajo el régimen legal anterior y no lo reclamaron, y de quienes al no haberlo alcanzado por no cumplir los requisitos en su vigencia, tienen la expectativa legítima de adquirirlo en el momento de ese tránsito legislativo por estar próximos a cumplir los presupuestos para pensionarse.

El artículo 36 de la Ley 100 de 1993, conservó la edad, el tiempo de servicios y el monto de la pensión de vejez del régimen anterior para sus beneficiarios siempre y cuando sus trabajadores contaran al 1° de abril de 1994 con 35 años si eran mujeres y 40 en el caso de los hombres o quienes tuvieran 15 años de servicios cotizados. Encuentra la Sala en sede de instancia que el demandante no acredita vínculo alguno con antelación al 1° de abril de 1994 con el ISS, pues de conformidad con la historia laboral visible a folio 6 y 29, su fecha de afiliación a dicho sistema fue el 1° de septiembre de 1995 y a partir de esta data cotizó 666,14 semanas, la que no permiten considerar el derecho al reconocimiento pensional deprecado, pues como ya se evidenció y se expresó ampliamente en el análisis del recurso extraordinario, para beneficiarse del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, era necesario que demostrara su afiliación al sistema del ISS con anterioridad al 1° de abril de 1994, probanza que estaba a su cargo y que no aparece en el plenario.

Se deriva de lo expuesto que en este caso, por haberse afiliado el actor por primera vez al sistema de pensiones ISS el 1º de septiembre de 1995, su régimen pensional es el dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que dispone en el caso del demandante tener al 3 de febrero de 2009, 60 años de edad y 1150 semanas cotizadas para el año 2009, exigencias estas que no se cumplen a cabalidad, pues solo cuenta con la edad requerida y 666.14 semanas cotizadas, es decir densidad inferior a la normatividad que lo ampara.

Por lo tanto, y en atención a que el a quo dirimió el asunto conforme a las normativas que gobiernan el proceso, es del caso confirmar íntegramente la decisión absolutoria, pues en efecto encontró que el accionante no se estaba vinculado al ISS antes del 1º de abril de 1994 y por tanto solo podía acceder a la pensión de vejez cumpliendo los requisitos del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003.

Sin costas en esta instancia y las de primera conforme lo ordenó el juez unipersonal. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de diciembre de 2011 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, dentro del proceso ordinario laboral seguido por JOSÉ ANÍBAL GIRALDO RESTREPO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Sin costas en el recurso extraordinario. En sede de instancia

RESUELVE

CONFIRMAR la sentencia proferida el 15 de junio de 2011 por el Juzgado Laboral del Circuito de Puerto Tejada Cauca. Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 20 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3808 - 2018 Radicación n.° 55857 Acta 30 Bogotá, D. C., c uatro ( 4) de septiembre de dos mil dieci ocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 14 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ANÍBAL GIRALDO RESTREPO contra la entidad recurrente.

En atención al memorial obrante a folio 32 del cuaderno de la Corte, se acepta como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones. SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3808-2018 Radicación n.° 55857 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES – ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES -COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 14 de diciembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró JOSÉ ANÍBAL GIRALDO RESTREPO contra la entidad recurrente.

En atención al memorial obrante a folio 32 del cuaderno de la Corte, se acepta como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones.