SCLAJPT-10 V.00 OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado ponente SL3807-2020 Radicación n.° 60664 Acta 33 Bogotá, D. C., nueve (09) de septiembre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por MANUEL ÁNGEL OROZCO VALENCIA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 16 de octubre de 2012, en el proceso que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (Colpensiones).
I.
ANTECEDENTES El demandante inició proceso ordinario laboral contra el Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), con el fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 2 de invalidez, a partir del 3 de «septiembre» de 2007 y, consecuencialmente, «el pago de las mesadas pensionales con todos sus efectos legales, económicos prestacionales, cobertura en salud y demás beneficios por reglamentación legal y convencional».
Así mismo, solicitó el pago de los conceptos «ultra y extapetita», costas y agencias en derecho. Fundamentó lo precedente básicamente en que: a la fecha de la presentación de la demanda contaba con 73 años de edad y fue inscrito en el ISS el 1 de marzo de 1984; y le fue dictaminada por Medicina Laboral del Instituto de Seguros Sociales Seccional Antioquia una pérdida en la capacidad laboral del 50.98%, a partir del 3 de agosto de 2007, de origen común. Agregó que, el 10 de junio de 2008, presentó reclamación administrativa, con el fin de que se le reconociera la pensión de invalidez, la cual fue negada por la entidad demandada, mediante Resolución 031148 de 1 de octubre de 2008, al considerar que no cumplía con las 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de la invalidez, exigidas en el «artículo 39 de la Ley 100 de 1993», acto administrativo contra el cual agotó los recursos de reposición y, en subsidio, de apelación, sin haber obtenido decisión favorable a sus intereses.
Señaló que no era cierto, como lo manifestó la entidad convocada a juicio, que contaba con 651 semanas de cotización y cero (0) en los tres años anteriores a la fecha de Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 3 la estructuración del estado de invalidez, pues, según el documento elaborado por el Departamento de Cobranzas del ISS, se observa una deuda a su favor por concepto de cotizaciones a la seguridad social por el periodo comprendido entre «2004-08 y 2009-03» a cargo de Cultivos Tierra Nueva de los Andes Ltda., identificado con el Nit 800.119.449, pese a que le hicieron los respectivos descuentos por nómina, razón por la cual sostuvo que sí cumplía con las 50 semanas exigidas en la ley, pues cotizó hasta el 3 de diciembre de 2009, no menos de 243 semanas.
Posteriormente, trascribió varios apartes de las sentencias CC C-177-1998 y CC T-573-2009 proferidas por la Corte Constitucional, referentes a la mora patronal en el ámbito de la seguridad social y añadió que, por ser beneficiario del régimen de transición, lo cobijaba el artículo 6 del Decreto 758 de 1990 para obtener la pensión de invalidez.
El instituto convocado al proceso, al dar respuesta al libelo (folios 109 a 113), se opuso a las pretensiones y, en lo que interesa al recurso, señaló que el demandante, según lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, cotizó cero (0) semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de la estructuración del estado de invalidez.
Aclaró que las semanas cotizadas con posterioridad a dicho estado no podían ser tenidas en cuenta para efectos de la pensión de invalidez, sin que, además, fuera procedente dar aplicación al principio de la condición más beneficiosa, dado que la Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 4 norma que gobernaba el asunto era la vigente al momento de la pérdida de la capacidad laboral.
En su defensa propuso las siguientes excepciones: […] ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, inexistencia de la obligación, inepta demanda, buena fe del Seguro Social, improcedencia de la indexación de las condenas, no se reconozcan intereses, prescripción e imposibilidad de condena en costas. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 31 de mayo de 2011 (folios 133 a 141), absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas y cada una de las pretensiones incoadas en su contra por Orozco Valencia y condenó en costas a la parte vencida en juicio.
La anterior decisión fue apelada por la parte actora, bajo los siguientes supuestos: i) no existía en la historia laboral del actor una constancia que acreditara el retiro del actor el «30.07.2007»; ii) que pese a encontrarse demostrada la afiliación del actor al Sistema de Seguridad Social entre el 31 de julio de 2004 y el 13 de abril de 2009, solo tuvo en cuenta 8.57 semanas en los tres años anteriores a la estructuración del estado de invalidez, pasando por alto que la mora del empleador no era atribuible al afiliado; iii) el a quo le restó validez a la liquidación realizada por el ISS, obrante a folios 37 y 38, frente a los aportes del empleador Tierra Nueva Andina por los periodos adeudados 200408 a Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 5 200903, sin que el mismo hubiese sido tachado por falsedad; y iii) la falta de diligencia del ISS en el trámite del cobro coactivo.
III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, que conoció en virtud de la apelación del señor Manuel Ángel Orozco Valencia, mediante fallo de 16 de octubre de 2012 (fols. 169 a 175), confirmó la sentencia del a quo y condenó en costas a la parte demandante.
En lo que interesa al recurso extraordinario, el tribunal centró el debate en determinar si la mora alegada por la parte actora en los aportes a pensión permitía que los periodos afectados fueran tenidos en cuenta para alcanzar la densidad de cotizaciones exigidas por la Ley 860 de 2003, con el fin de que el afiliado accediera a la pensión de invalidez de origen común. El ad quem dio por demostrado que: i) al actor se le dictaminó una pérdida de la capacidad laboral en un 50.98% a partir del 3 de agosto de 2007, mediante dictamen 000210 de 21 de septiembre de 2007, f.°14; ii) el ISS negó la pensión de invalidez a través de la Resolución 031148 de 31 de octubre de 2008, por haber cotizado de manera interrumpida un total de 651 semanas a la fecha de estructuración y cero (0) semanas en los tres años inmediatamente anteriores a esa fecha, el 3 de agosto de 2007, f.16. iii) Con resoluciones n.° Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 6 009308 de 30 de marzo de 2009 y n.° 028189 de 30 de septiembre de 2009, el ISS, hoy Colpensiones, resolvió los recursos de reposición y apelación, respectivamente, con el argumento de que, para el reconocimiento de la pensión de invalidez, no es necesario que el empleador realice la novedad de retiro por cuanto esta solo se exige para el reconocimiento del retroactivo de la pensión de vejez, «pues tratándose de invalidez solo se mira la pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, el número de semanas cotizadas con anterioridad a la estructuración de la misma y la fidelidad al sistema, sin que el hecho del no retiro indique que la relación laboral continua vigente y que el empleador esté en mora».
F.°18. Seguidamente, el tribunal indicó que, dada la fecha de la estructuración de la invalidez del actor, 3 de agosto de 2007, la normatividad aplicable es la Ley 860 de 2003 que remite al art. 37 (sic) de la Ley 100 de 1993 que establece que se tiene por persona inválida a aquella que, por cualquier causa de origen no profesional y no provocada intencionalmente, haya perdido el 50% o más de su capacidad laboral.
También citó textualmente el art. 1 de la Ley 860 de 2003 que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993. Al entrar a examinar el caso concreto, señaló que el demandante no acreditó el mínimo de semanas de cotización al sistema de seguridad social durante los tres años anteriores a la fecha de la estructuración del estado de invalidez, pues, en la historia laboral aportada, fs.°41 a 43 y Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 7 76 a 78, encontró que la última cotización efectuada correspondió al «ciclo julio de 2004», sin que haya registrado ninguna semana en el período antes señalado.
Expuso a ese respecto que el a quo tuvo como válidos, para efectos de la pensión pretendida, los aportes efectuados en «junio y julio de 2007», al establecer que el actor laboró para el empleador «Cultivo Tierra Nueva de los Andes Ltda.», durante los períodos señalados a folios 21 a 35. Posteriormente, el juez colegiado precisó que, desde el hecho cuarto del escrito inicial, la parte actora incurrió en una «lamentable confusión» que daba cuenta del desconocimiento de la situación pensional del señor Orozco Valencia, error que no fue advertido por el juez de primera instancia. Aludió a que el demandante afirmó: «La persona jurídica identificada con el Nit. 800.119.449, Nit.
Que (SIC) corresponde a la TIERRA NUEVA DE LOS ANDES LIMITADA, adeuda al accionado los pagos por cotización a pensión por el período de 2004-08 y 2009-03 y los correspondientes intereses moratorios. ( )», no obstante, la prueba documental que obraba en el plenario dejaba ver que dicho texto no correspondía a la realidad. Explicó que, • Con el empleador Tierra Nueva de los Andes Ltda., Nit. 800119449 se registran aportes para el período 01 de septiembre a 30 de noviembre de 1996, reportándose la novedad de retiro "R", el 06 de diciembre de 1996.
F.°41 y 76. • A partir del 01 de diciembre de 1996, se registra como Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 8 empleador a Tierra Nueva Andina, Nit. 21.404.851, hasta el 31 de julio de 2002 y; entre el 01 de agosto de 2002 y el 30 de septiembre de 2003, los aportes a pensión se hacen por cuenta de la señora Luz Gabriela Arango, C.C. 21.404.851; y pasan nuevamente al empleador Tierra Nueva Andina, del 01 de octubre de 2003 al 31 de julio de 2004; momento a partir del cual no aparecen más registros.
De lo anterior, concluyó que se estaba en presencia de empleadores diferentes, respecto de los cuales desaparecía de la historia laboral la sociedad Tierra Nueva de los Andes Ltda., con el consecuente reporte de la novedad de retiro, por lo que no era fácticamente pretender respecto de éste la existencia de una mora en los aportes a pensión, puesto que no existían nuevos «estados de alta» que así lo indicaran.
A renglón seguido expuso, Lo dicho fue ratificado de folios 111, con la información que de manera acuciosa obtuvo telefónicamente de la Cámara de Comercio del Oriente Antioqueño, la Escribiente de la Secretaría de la Sala Laboral de Descongestión, misma de la que dejó constancia secretarial el día 05 de junio de 2012, despejando la confusión existente, así: •La sociedad Tierra Nueva de los Andes Ltda., Nit. 800119449, se registró ante dicha Entidad, pero su matrícula mercantil fue cancelada el 24 de agosto de 2001, mediante escritura pública No. 1295 del 17 de agosto del mismo año. •Los primeros ocho dígitos del Nit. 21.404.851-2 corresponden a la cédula de ciudadanía de la señora Luz Gabriela Arango Suárez, quien aparece como propietaria del establecimiento de comercio Tierra Nueva Andina, también registrado ante esa Cámara de Comercio.
Con fundamento en lo anterior, el juez de la alzada consideró que era forzoso concluir que la sociedad frente a la cual la parte actora deprecaba la mora en las cotizaciones fue liquidada el 17 de agosto de 2001, momento a partir del cual, al parecer, continuó con las actividades el establecimiento de Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 9 comercio Tierra Nueva Andina, de propiedad de la señora Luz Gabriela Arango Suárez.
En un acápite denominado «La Carga de la Prueba» indicó: […] es fundamental que el juez entre a valorar toda la prueba que se ha presentado al proceso, dándose por convencido en forma libre sin sujeción a la tarifa legal de pruebas, inspirándose en los principios científicos que informan la crítica y atendiendo a las circunstancias relevantes del pleito y a la conducta procesal observada por las partes (art. 61 CPTSS).
Por eso el artículo 187 del CPC, aplicable por analogía al procedimiento laboral, consagra: ‘Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica’. Además, expuso: Descendiendo al caso de autos no se deduce con la claridad que lo afirma el libelista; valiéndose de la apreciación errática del fallador de primera instancia, que el empleador del afiliado señor Orozco Valencia se encuentra en mora; puesto que ni siquiera se tiene certeza acerca de sí aquel se trata de una persona jurídica o de una persona natural, ello sin contar que se registran cotizaciones a cargo de un establecimiento de comercio, que en su condición de tal no pudo actuar como empleador.
Tampoco es factible atender el argumento expuesto por el recurrente con relación al documento que milita de folios 37 y 38, puesto que si bien es cierto, se infiere que fue expedido por el Instituto de Seguros Sociales, la información allí contenida es ambigua e incompleta, toda vez que por un lado se registra como Nit. el 800.119.449, que como viene de verse corresponde a la sociedad Tierra Nueva de los Andes Ltda., ya liquidada; y al mismo tiempo se nombra como empleador a Tierra Nueva Andina, establecimiento de comercio (sic) propiedad de la señora Luz Gabriela Arango Suárez; se repite.
Además, tal como lo denota el a-quo, por parte alguna se observa que la liquidación en cuestión corresponda al señor Orozco Valencia. Mucho menos puede inferir esta Corporación, que la relación laboral con ese empleador ‘indeterminado’ se dio ininterrumpidamente entre el 30 de julio de 2004 y el mes de marzo de 2009; dado que ningún elemento de prueba se allega en tal sentido y si en gracia de discusión se otorgara pleno valor Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 10 probatorio a los documentos arrimados de folios 21 y 22, en nada se modificaría la decisión, en primer lugar porque sólo se alcanzarían durante el período de los últimos tres (3) años, 8 semanas de cotización; y en segundo término, porque no se desprende de los mismos, que el vínculo laboral haya permanecido en ese interregno. Siendo así, no encuentra la Sala que pueda darse aplicación en el caso (sic) sub lite a la tesis jurisprudencial sostenida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de atribuir responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación por la mora en que incurrió el empleador, puesto que no alcanzó a acreditarse qué persona jurídica o natural actuó en calidad de tal durante el período comprendido entre el 01 de agosto de 2004 y el 03 de agosto de 2007; fecha de estructuración de la invalidez de origen común. Ese vacío probatorio conduce a que no sea posible proteger, con relación al afiliado, el derecho irrenunciable a la seguridad social, trasladando a la Entidad Administradora de Pensiones el incumplimiento en las cotizaciones, durante al menos 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de dicho estado.
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia del tribunal y, constituida en fallador de instancia, revoque el fallo de primer grado, para, en su lugar, acceder a las súplicas impetradas en la demanda inicial, proveyendo lo que corresponda por costas.
Con tal propósito formula tres cargos, que fueron replicados, de los cuales se estudiaran de manera conjunta el primero y el segundo, en cuanto se complementan, pues, Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 11 pese a invocar vías diferentes, acusan un mismo elenco normativo que pasan a ser examinados por la Corte. VI. CARGO PRIMERO El recurrente acusa la sentencia impugnada de violar por la vía directa, en la modalidad de falta de aplicación de los artículos «22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, artículo 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 del Decreto 1161 de 1994; artículos 39 y 59 del Decreto 1406 de 1999;
Artículos 11 a 25 del Decreto 2665 de 1988, modificado por el Acuerdo 027 de 1993». Así, sustentó la demostración del cargo: A folios 12 y 13 del fallo de 2ª instancia, se escribe: Descendiendo al caso de autos no se deduce con la claridad que lo afirma el libelista, valiéndose de la apreciación errática del fallador de 1ª instancia, que el empleador del afiliado Orozco Valencia se encuentra en mora; puesto que ni siquiera se tiene certeza acerca de sí aquel se trata de una persona jurídica o de una persona natural, ello sin contar que se registran cotizaciones a cargo de un establecimiento de comercio que en su condición de tal no pudo actuar como empleador.
Para atacar lo anterior, la censura expuso: Hasta este punto se evidencia una gran contradicción, toda vez que no es carga del actor el manejo interno que el entonces ISS le de (sic) o aplique al menaje (sic) de los aportes obligatorios que deben cumplir por Ley los empleadores, como lo estableció en su memento (sic) el Decreto 2665/88, el Decreto 1161/94, y mucho menos a un humilde campesino se le exija tal conocimiento, que para ser sincero hasta dificultad le cuesta a (sic) profesional del derecho.
NO es de la responsabilidad de (sic) afiliado de qué forma se reciba de parte del ISS o reciba de parte del empleador los aportes al sistema de seguridad social, lo cierto del caso es que milita u obra en la foliatura suficiente evidencia documental que prueba fehacientemente la vinculación del actor al régimen Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 12 de pensiones de prima media.
Posteriormente, citó el siguiente aparte de la providencia reprochada: Tampoco es factible atender el argumento expuesto por el recurrente con relación al documento que milita a folios 37 y 38, puesto que si bien es cierto, se infiere que fue expedido por el Instituto de Seguros Sociales, la información allí contenida es ambigua e incompleta, toda vez que por un lado se registra como Nit.
El 800.119.449, que como viene de verse corresponde a la sociedad Tierra Nueva de Andes Ltda., y liquidada y al mismo tiempo se nombra como empleador a Tierra Nueva Andina, establecimiento de comercio de propiedad de la señora Luz Gabriela Arango Suárez se repite. Además, tal como lo denota el a-quo, por parte alguna se observa que la liquidación en cuestión corresponda al señor Orozco Valencia. Frente a dicha cita, la censura indicó que no le correspondía al trabajador asumir la carga administrativa como lo proponía el ad quem.
A continuación, el recurrente transcribe de la sentencia cuestionada, lo siguiente: Mucho menos puede inferir esta Corporación, que la relación laboral con ese empleador ‘indeterminado’ se dio ininterrumpidamente entre el 30 de Julio de 2004 y el mes de marzo de 2009, dado que ningún elemento de prueba se allega en tal sentido y si en gracia de la discusión se otorgará pleno valor probatorio a los documentos arrimados de folios 21 y 22, en nada se modificaría la decisión, en primer lugar porque sólo se alcanzarían durante el periodo de los últimos tres (3) años, 8 semanas de cotización, y en segundo término, porque no se desprende de los mismos que el vínculo laboral haya permanecido en ese interregno. Seguidamente, la censura contraargumentó: La prosperidad del cargo es evidente, toda vez que, la misma Resolución 028189 de 30.09.09 del ISS a folios (1) inciso siete escribe: ‘Que si bien es cierto, que la señora (sic) MANUEL ÁNGEL Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 13 OROZCO VALENCIA, se encuentra afiliado al sistema desde el 1 de marzo de 1984 hasta el momento de la estructuración de la invalidez ’ lo que sucede es que el empleador se encuentra en mora en los aportes, aspecto esté directamente relacionado con el cargo que nos ocupa y que por razón alguna dicha responsabilidad puede ser trasladada al actor.
Pues el artículo 13 del Dcto. 1161 de 1994, claramente establece que la entidad transcurridos 3 meses de mora de parte del empleador, está obligado a iniciar las acciones de cobro, las que necesariamente aparejan medidas cautelares mediante las cuales se garantiza el pago de las obligaciones a cargo del empleador y no del empleado, como lo propone el Juez Colegiado, además téngase en cuenta que las administradoras de pensiones fueron laxas, cuando el empleador se hallaba en mora, dado pues que la jurisprudencia de la Corte en Sala Laboral, respecto del cargo para el pago de la pensión por mora en los aportes le correspondía al patrono, posición esta que vario (sic) sustancialmente en virtud de la que la Corte vario (sic) tal posición, como ejemplo el expediente No. 34.270, de nos (sic) ser así la laxitud de los fondos de pensiones llevaría al colapso al sistema.
Lo que se discutió indudablemente en ambas instancias de parte de la entidad demandada y de los falladores, es lo atinente a la mora en los aportes a la seguridad social respecto del empleador del señor (a) MANUEL ANGEL (sic) OROZCO VALENCIA. VII. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia impugnada de violar por la vía indirecta, en la modalidad de aplicación indebida de los siguientes artículos: […] 22, 23, 24 de la Ley 100 de 1993, artículo (sic) 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13 del Decreto 1161 de 1994; artículos 39 y 59 del Decreto 1406 de 1999;
Artículos 11 a 25 del Decreto 2665 de 1988, modificado por el Acuerdo 027 de 1993. Dejó de aplicar el artículo 177 de (sic) Código de Procedimiento Civil, que rige según lo dispuesto por el artículo 145 del Código de Procedimiento Laboral (Según la enseñanza permanente de la H. Sala, cuando un cargo se plantea por la vía indirecta, como ahora, la falta de aplicación se equipara a la aplicación indebida)».
A continuación, señaló que el juez de apelaciones incurrió en los siguientes errores de hecho: Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 14 1) No dar por demostrado, estándolo, que el señor (a) MANUEL ANGEL (sic) ORZOCO (sic) VALENCIA, estuvo vinculado a la (sic) régimen de prima media (ISS), desde el 1 de marzo de 1984 hasta el momento de la estructuración de la invalidez, esto es con fecha de 03.08.2007. 2) Dar por demostrado, sin estarlo, que el señor MANUEL ANGEL (sic) OROZCO VALENCIA. (sic) No estuvo afiliado al régimen de prima media hasta el 03.08.2007 fecha en la que se estructuró el estado de invalidez. 3) No Dar por demostrado, estándolo, que el señor (a) MANUEL ANGEL (sic) OROZCO VALENCIA tiene derecho a recibir una pensión de Invalidez del ISS en Liquidación, Hoy COLPENSIONES, desde el 03.08.07 y de por vida, prestación esta que debido a la edad del actor, pasa a ser pensión de vejez En la demostración del cargo explicó que, Tales desaciertos tuvieron su origen en la apreciación equivocada del acerbo (sic) allegado al plenario de un lado, las Resoluciones del ISS proferidas en ocasión de los recursos de Reposición y en subsidio Apelación, dan cuenta los susodichos actos administrativos, de que la causa, motivo u hecho para negar la prestación solicitada se basa pues en la MORA DEL EMPLEADOR EN LOS APORTES.
A su turno la prueba documental oportunamente allegada no fue tachada de falsa por la actora, por lo que los documentos allegados tienen la fuerza de vincular a la entidad demandada y son plena prueba contra ellos, además que no es el Juez de la Causa, el que les reste o no merito probatorio, pues los mismos fueron objeto de publicidad y no objetados, ni tachados de falsos, pude (sic) el Juez de la Causa restarles credibilidad probatoria, pues ello iría en contra de la carga probatoria que estípula el art. 177 CPC, puesto que se infiere de ello, una parcialidad evidente del Juez Director, lo que atenta contra el debido proceso y la sana critica, y mucho menos interpretar una dependencia económica que no hiciera autosuficientes a los beneficiarios, lo que para el caso concreto se dio en estricta aplicación jurisprudencial.
Denegar la prestación reclamada es un verdadero error judicial, que bien vale la pena resarcir en instancia de casación, por la evidente injusticia que se comete con mi poderdante. Las resoluciones allegadas al plenario corroboran y contradicen los argumentos del Juez de 2a instancia. Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 15 VIII. RÉPLICA CONJUNTA AL PRIMER Y SEGUNDO CARGO Señaló la opositora que los cargos formulados estaban afectados por varios yerros de carácter técnico, los cuales no contaban con vocación de prosperidad.
Frente al primer cargo indicó que presentaba problemas de orden técnico, pues, pese a haber sido orientado por el sendero de puro derecho, en la demostración, se hizo alusión a aspectos propios de la vía indirecta, situación improcedente ya que eran vías independientes, autónomas y excluyentes entre sí. Respecto al segundo cargo, expuso que, en la proposición jurídica, hizo referencia a normas de carácter procesal, sin embargo, en el desarrollo del cargo no especificó la violación de medio, ni cuál era la relación entre esa normatividad procesal y la violación por parte del ad quem de la norma sustancial.
Además, que el recurrente acudió a la infracción directa como modalidad de violación, a pesar de que optó por acusar la sentencia por la vía de los hechos. No obstante, lo anterior, señaló que, si esta corporación pasara por alto los errores de técnica antes indicados y abordara el fondo del asunto, encontraría que el fallo del tribunal era acertado, en la medida que determinó que el actor no reunió los requisitos consagrados en la Ley 860 de 2003 para ser acreedor a la prestación que pretendía, dado que no contaba con las 50 semanas cotizadas dentro de los Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 16 tres años anteriores a la estructuración de la invalidez.
Para el efecto, citó apartes de la sentencia 32681, proferida por esta Sala el 17 de junio de 2008. IX. CONSIDERACIONES Si bien es cierto, como lo dice la parte opositora, que la demanda de casación no es un modelo para seguir, pues, en la demostración de ambos cargos, la censura entremezcla argumentos fácticos con jurídicos, sin ceñirse rigurosamente a la lógica argumentativa que exigen las vías directa e indirecta (propias del recurso extraordinario de casación para controvertir la legalidad de la sentencia por la causal primera del art. 87 del CPTSS), eso no es un obstáculo para estudiar de fondo los cargos, pues la Sala puede hacer abstracción de los razonamientos que no son los indicados para la vía escogida para el ataque y entrar a analizar los que si son pertinentes, como procederá enseguida.
En cuanto, a la proposición jurídica de los cargos, se observa que, en cada uno, fueron debidamente identificadas las normas sustanciales del orden nacional que, en criterio del recurrente, resultaron trasgredidas con la sentencia, y se determinó debidamente la modalidad de la violación acusada respecto de estas. Por tanto, en nada afecta el que no se haya planteado la violación medio de las normas procesales que también fueron relacionadas en los cargos, como lo extraña la replicante, pues, para que la Sala estudie los cargos, basta la debida acusación que se hizo respecto de las normas sustanciales.
Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 17 Por otra parte, si bien esta Sala ha sido del criterio, que un cargo por la vía indirecta implica, por regla general, la aplicación indebida de la ley también ha expresado que, excepcionalmente, es posible alegarse infracción directa, caso en el cual habrá de entenderse como modalidad la de aplicación indebida y solo será atendible, si el error de hecho denunciado es ostensible y conlleva la inaplicación de la disposición que convenía al derecho en discusión. En criterio de la Sala, una acusación en estos términos procede «en el entendido que el cargo esté encaminado por la ´vía indirecta´ y bajo el supuesto de que el error manifiesto de hecho atribuido a la decisión atacada, pueda originar que se deje de aplicar la disposición legal que convenía al caso» (sentencia CSJ SL 25879, 14 jun. 2006, reiterada en la CSJ SL11642- 2016 y SL5540-2019).
En todo caso, en el segundo cargo se acusó la sentencia bajo la modalidad de aplicación indebida. Precisado lo anterior, para resolver de fondo los cargos, la Corte parte de los siguientes supuestos por no estar controvertidos en esta sede: i) al actor le fue dictaminada una pérdida en la capacidad laboral de un 50.98%, a partir del 3 de agosto de 2007 (f. 14); ii) la norma aplicable al sub lite es el artículo 1 de la Ley 860 de 2003, que modificó el artículo 39 de la Ley 100 de 1993, por ser la vigente al momento de la estructuración del riesgo asegurable; iii) la sociedad «Tierra Nueva de los Andes Ltda.» reportó la novedad de retiro del Sistema de Seguridad Social del actor el 6 de diciembre de 1996 iv) la última semana que aparece cotizada en la historia laboral del actor corresponde al ciclo de julio de 2004; y v) el Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 18 demandante nació el 26 de noviembre de 1936.
El tribunal concluyó que, en este caso, no podía aplicar la tesis jurisprudencial sostenida por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, en el sentido de atribuir responsabilidad al Instituto de Seguros Sociales en Liquidación, hoy COLPENSIONES, por la mora en que incurrió el empleador, puesto que, en su criterio, no se alcanzó acreditar qué persona jurídica o natural actuó en calidad de tal durante el período comprendido entre el 01 de agosto de 2004 y el 03 de agosto de 2007, fecha de estructuración de la invalidez de origen común. Consideró que, por ese vacío probatorio, no era posible protegerle al actor el derecho irrenunciable a la seguridad social, con el traslado a la administradora de pensiones el incumplimiento en las cotizaciones durante al menos 50 semanas en los últimos tres años inmediatamente anteriores a la estructuración de dicho estado.
Como quedó visto al relacionarse la decisión impugnada, el examen de las documentales obrantes a fs.° 41 y 76 (doble foliatura, f.°129) le mostró al juez colegiado que no estaba probada la mora del empleador TIERRA NUEVA DE LOS ANDES LTDA. en las cotizaciones a pensión por los periodos comprendidos entre 2004-8 y 2009-3 que fue alegada en el hecho 4º, pues este empleador desapareció de la historia laboral (cotizó hasta el 30 de noviembre de 1996) con el reporte de la novedad de retiro con fecha 6 de diciembre de 1996.
Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 19 Así, el juzgador concluyó que no era fácticamente posible pretender respecto de este empleador la existencia de una mora en los aportes a pensión, puesto que no encontró nuevos «estados de alta» que así lo indicaran. F.°173 y reverso del cuaderno principal. Adicionalmente, el juez colegiado determinó que, a partir del 01 de diciembre de 1996, se registró como empleador a Tierra Nueva Andina, Nit. 21.404.851, hasta el 31 de julio de 2002; entre el 01 de agosto de 2002 y el 30 de septiembre de 2003, los aportes a pensión se hicieron por cuenta de la señora Luz Gabriela Arango, C.C. 21.404.851; luego, pasaron nuevamente a ser del empleador Tierra Nueva Andina, del 01 de octubre de 2003 al 31 de julio de 2004; momento a partir del cual no encontró más registros.
De la demostración de los yerros fácticos denunciados, la Corte entiende que lo que cuestiona el recurrente de la decisión del tribunal es el no haber tenido en cuenta que estuvo vinculado al régimen de prima media desde el 1 de marzo de 1984 hasta el momento de la estructuración de la invalidez, y que la entidad demandada le negó la prestación por una mora en el pago de las cotizaciones al sistema de seguridad social, según el contenido de las resoluciones proferidas por el ISS, mediante las cuales resolvió la reposición y la apelación negando la pensión. Concretamente, la censura acusa la apreciación equivocada del ad quem de las resoluciones proferidas por el ISS que resolvieron la reposición y la apelación, a saber, la Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 20 n.° 009308 de 30 de marzo de 2009, f.° 62, y la n.° 028189 de 30 de septiembre de 2009, f.° 63, respectivamente, al considerar que dichos actos administrativos, en su criterio, dan cuenta que la causa para negar la pensión de invalidez se cimentó en la mora del empleador en el pago de aportes al sistema de seguridad social.
Del análisis del texto de las referidas documentales, la Sala encuentra que el juez de la alzada se equivocó en la valoración de las mencionadas resoluciones, por lo siguiente: 1. La Resolución 009308 de 30 de marzo de 2009, visible a folios 62 y reverso, que resolvió el planteamiento expuesto en el recurso de reposición interpuesto por el actor, lo hizo en los siguientes términos: Que dicha resolución [se refiere a la que negó la pensión] fue notificada personalmente el 15 de enero de 2009 y contra ella procedían los recursos de reposición y apelación, ambos instaurados por la apoderada judicial dentro del término legal, manifestando que si bien es cierto el asegurado OROZCO VALENCIA en su historia laboral no acredita semanas cotizadas luego del 30 de julio de 2004, también lo es que no presenta retiro del sistema de seguridad en pensiones o traslado a la otra administradora, lo cual significa que su vinculación laboral continua vigente y corresponde al ISS como responsable del recaudo de las cotizaciones adelantar las gestiones que sean necesarias para lograr que el empleador cumpla con la obligación legal de pagar oportunamente los aportes a los trabajadores. […] Que en el caso de la pensión de invalidez no es necesario que el empleador realice la novedad de retiro por cuanto ésta sólo se exige para el reconocimiento del retroactivo de la pensión de vejez, pues tratándose de invalidez sólo se mira la pérdida de la capacidad laboral superior al 50%, el número de semanas cotizadas con anterioridad a la estructuración de la Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 21 misma y la fidelidad al sistema, sin que el hecho del no retiro indique que la relación laboral continua vigente y que el empleador esté en mora.
Que por otra parte, frente a la mora del empleador el Artículo 53 del Decreto 1406 de 1999, expresa “ Cuando el periodo declarado corresponda a obligaciones en mora para el riesgo de pensiones, podrá efectuarse el pago correspondiente a dichas obligaciones, siempre y cuando no hubiese tenido lugar el siniestro que daría lugar al pago de prestaciones de invalidez y sobrevivencia”.
Que así mismo el Artículo 12 del Decreto 2665 de 1988, establece “en el periodo de mora en el pago de los aportes y haciendo salvedad de las prestaciones ya causadas, el ISS queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico- asistenciales propios de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, correspondiéndole al patrono su reconocimiento en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado si no hubiere existido la mora”.
Que así las cosas, si bien el (la) asegurado(a) OROZCO VALENCIA, presenta una pérdida de capacidad laboral del 50.98%, estructurada a partir del 3 de agosto de 2007, el mismo no reúne las semanas necesarias para acceder al reconocimiento de la pensión de invalidez. De acuerdo con lo acabado de ver, la Sala advierte que, en la precitada Resolución 009308, como respuesta al planteamiento formulado en el recurso de reposición que interpuso el afiliado contra el acto administrativo que le negó la pensión, consistente en que, si bien no le aparecían cotizaciones luego del 30 de julio de 2004, tampoco estaba la novedad de retiro del sistema de pensiones o traslado a otra administradora, situación que significaba que la vinculación laboral continuó vigente y era esa administradora la responsable de adelantar las gestiones necesarias para lograr el cumplimiento del pago oportuno de los aportes por el empleador, el fondo, en efecto, no refutó la falta de la novedad de retiro del trabajador por quien era el empleador cotizante a 30 de julio de 2004, sino que, evadiendo el punto central Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 22 del argumento, alegó que, para el reconocimiento de la pensión de invalidez no se requería el registro de tal novedad de retiro en la historia laboral, ya que lo relevante para dicha prestación es la pérdida de la capacidad laboral superior al 50% del afiliado y contar con 50 semanas de cotización dentro de los tres años inmediatamente anteriores a la fecha de estructuración del estado de invalidez.
La respuesta de la pasiva frente a la falta de la novedad de retiro del trabajador a partir del 30 de julio de 2004 que fuera alegada por la apoderada del afiliado en la vía administrativa deja en evidencia que, en efecto, la novedad de retiro a partir del 30 de julio de 2004 no se dio. A esto se suma que la administradora justificó la negativa de la pensión en que las cotizaciones en mora pueden ser canceladas hasta antes de que ocurra el siniestro que da lugar al pago de prestaciones de invalidez y sobrevivencia, con base en el art. 53 del D. 1406 de 1999.
Como también en que, en el periodo de cotizaciones en mora, el ISS, con la salvedad de las prestaciones ya causadas, queda relevado de la obligación de otorgar las prestaciones económico- asistenciales propios de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, quedando el reconocimiento de estas a cargo del empleador en la forma y cuantía en que el ISS las hubiere otorgado si no hubiere existido la mora, con fundamento en el art. 12 del D. 2665 de 1988.
En efecto, si bien la entidad demandada en ninguno de los apartes del mencionado acto administrativo señaló expresamente que la negativa de la concesión del derecho Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 23 radicó en la mora del empleador del actor, ella no negó que el empleador no le hubiese reportado la novedad de retiro del trabajador ni dijo que ella sí había adelantado la gestión correspondiente para el recaudo de las cotizaciones dejadas de pagar después del 30 de julio de 2004.
Por el contrario, alegó que los efectos de la mora en las cotizaciones la eximían del reconocimiento de las prestaciones económico- asistenciales propio de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Lo que refleja, de forma evidente, una actitud pasiva de la enjuiciada en el cobro de las cotizaciones no pagadas. En ese orden, concluye la Sala que el tribunal dejó de apreciar que, ante la falta de la novedad de retiro del trabajador a partir de agosto de 2004, le correspondía al ISS, ahora COLPENSIONES, adelantar los trámites de cobro pertinentes, como lo prevé el art. 24 de la Ley 100 de 1994, pues, en principio, la falta de cotizaciones puede deberse a una mora. 2.
La R. 028189 de 30 de septiembre de 2009, mediante la cual el ISS decidió la apelación, indica que la entidad, ante el argumento de la apoderada del actor sobre que es el ISS el encargado de hacer el recaudo y adelantar las gestiones necesarias para lograr que el empleador cumpla con la obligación legal de pagar los aportes, simplemente, sin referirse a esa obligación prevista en el art. 24 de la Ley 100 de 1993, la administradora mantuvo la negativa de la pensión de invalidez por considerar que el asegurado no reunía los requisitos, pues solo cotizó a ese instituto 651 semanas, de las cuales cero semanas fueron cotizadas en el Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 24 año inmediatamente anterior a la fecha de estructuración de la invalidez.
Admitió que el peticionario se encontraba afiliado al sistema desde el 1 de marzo de 1984 hasta el momento de la estructuración de la invalidez, pero consideró que él no cumplía con las 50 semanas cotizadas en los últimos tres años anteriores a la fecha de estructuración de la invalidez, como lo exigen los arts. 38 y 39 de la Ley 100 de 1993, modificados por el art. 1 de la Ley 860 de 2003.
En el contenido de esta resolución, la Sala no encuentra nada que contradiga las inferencias obtenidas de la Resolución 009308 de 30 de marzo de 2009. Por el contrario, se puede ver que, en ella, la pasiva reconoce la afiliación del actor al sistema desde el 1 de marzo de 1988 y nuevamente guarda silencio sobre la ausencia de la novedad de retiro después del 30 de julio de 2004 y no dice que haya realizado alguna gestión para obtener el pago de las cotizaciones por los ciclos a partir del 1 de agosto de 2004. 3.
Conforme a lo encontrado por la Sala en las precitadas resoluciones, el tribunal sí incurrió en el yerro fáctico evidente de no tener en cuenta que el ISS, al resolver la reposición y la apelación de la petición de pensión del accionante, soslayó que no le fue presentada la novedad de terminación del vínculo laboral del afiliado a partir del 30 de julio de 2004, fecha hasta la cual el actor tenía cotizaciones, y que no adelantó las acciones de cobro de los aportes por los ciclos siguientes a ese día, no obstante que le correspondía hacerlo según el pluricitado art. 24 de la Ley 100 de 1993.
Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 25 La falta de reporte de la novedad de terminación del vínculo laboral del trabajador afiliado a la administradora la deja sin justificación de su inactividad en el inicio del cobro de las cotizaciones a pensiones por los ciclos posteriores al 30 de julio de 2004. Esta situación lleva a la Sala a concluir que el juez plural se equivocó al no reconocer, en principio, la mora en las cotizaciones de los ciclos siguientes al 30 de julio de 2004.
El tribunal se equivocó al considerar que no se podía establecer la mora por las cotizaciones del periodo alegado en la demanda, esto es del 1 de agosto de 2004 al 3 de agosto de 2007, porque no se pudo establecer qué persona jurídica o natural actuó en calidad de empleador durante ese lapso. En este caso, no era indispensable esclarecer la identidad del empleador moroso, sino la mora en el pago de cotizaciones, pues la pasiva no justificó porqué omitió iniciar las acciones de cobro de las cotizaciones después del 30 de julio de 2004, dado que a ella no le fue reportada la novedad de retiro del trabajador respectiva.
En este orden de ideas, la Sala encuentra que el recurrente también tiene razón cuando señala que el juzgador de la alzada incurrió en la aplicación indebida de los arts. 22 al 24 de la Ley 100 de 1993, así como de los arts. 7 al 13 del D. 1161 de 1994 que reglamenta las obligaciones de cobro del ISS. Especialmente este último art. 13 prevé: Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 26 Artículo 13.
Acciones de Cobro. Corresponde a las entidades administradoras de los diferentes regímenes entablar contra los empleadores las acciones de cobro de las cotizaciones que se encuentren en mora así como de los intereses de mora a que haya lugar, pudiendo repetir contra los respectivos empleadores por los costos que haya demandado el trámite pertinente, en los términos señalados en el literal h) del artículo 14 del Decreto 656 de 1994.
Estas acciones deberán iniciarse de manera extrajudicial a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora. Lo anterior es aplicable inclusive a las administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, las cuales podrán iniciar los correspondientes procesos coactivos para hacer efectivos sus créditos de conformidad con el artículo 79 del Código Contencioso Administrativo y el artículo 112 de la Ley 6º de 1992 y demás normas que los adicionen o reformen.
Parágrafo. En aquellos casos en que sea pertinente, las administradoras deberán informar al Fondo de Solidaridad Pensional sobre las acciones de cobro que deban adelantarse, con el objeto de que éste, si lo estima pertinente y por conducto de su representante, tome participación en el correspondiente proceso. Si el tribunal hubiese tenido en cuenta las precitadas disposiciones legales, no habría pasado por alto la responsabilidad legal que tiene la demandada, como administradora de pensiones, de adelantar las gestiones de cobro de los aportes a pensiones a favor de los afiliados dependientes cuando la continuidad en el pago de las cotizaciones se interrumpe sin que se le reporte la novedad de finalización del vínculo laboral.
La interrupción de pagos puede obedecer a un incumplimiento de la responsabilidad que tiene el empleador de pagar los aportes a pensiones ante la administradora, asignada por el art. 22 de la Ley 100 de 1993, o porque se presentó la terminación del contrato de trabajo del afiliado, caso en el cual el empleador tiene la obligación de informar Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 27 esa novedad al fondo de pensiones respectivo.
Cuando el empleador deja de cotizar y no cumple con la obligación de reportar la novedad de retiro (art. 2 del D. 1161 de 1994), la administradora debe iniciar las acciones de cobro, para que el empleador responda, ya sea informando la novedad de la desvinculación o poniéndose al día en el pago de las cotizaciones. La novedad de retiro es una situación jurídica relevante en el recaudo de las cotizaciones y es considerada por el legislador de carácter «permanente», según el art. 3 del D. 1406 de 1999.
Esta disposición también señala que el concepto «Novedades» comprende todo hecho que afecta el monto de las cotizaciones a cargo de los aportantes o de las obligaciones económicas que estos tienen frente al sistema. Así, establece que las novedades pueden ser de carácter transitorio o permanente, así: a) Son novedades transitorias las que afectan temporalmente el monto de las obligaciones económicas a cargo del aportante, tales como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo y variaciones no permanentes del Ingreso Base de Cotización, y b) Son novedades permanentes las que afectan la cotización base a cargo del aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora y Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 28 cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotización, trabajadores dependientes al servicio de más de un empleador, cambio de condición de independiente a dependiente, o viceversa.
De tal manera que, si el ISS no tenía la novedad de retiro, ante la falta de pago de cotizaciones a partir de agosto de 2004, este debió agotar las acciones pertinentes como lo manda el art. 24 de la Ley 100 de 1994. Sin desconocer que el art. 22 de la Ley 100 de 1993 radica en cabeza del empleador la obligación de pago de la cotización, la jurisprudencia laboral ha consolidado, desde el 2008, con base en el art. 24 ibidem, el criterio que atribuye a la entidad administradora de pensiones la carga de reconocer la prestación económica, cuando no ha puesto en marcha los mecanismos previstos en la ley para lograr recaudar las cuotas correspondientes a las cotizaciones en mora (CSJ 22 de julio de 2008, radicación 34270 y 26 de agosto del mismo año, radicación 31063).
A lo anterior, se agrega por la Sala que, cuando el pago de las cotizaciones a favor de un afiliado se interrumpe, sin que se la haya reportado a la administradora la novedad de retiro por parte del empleador como lo dispone el art. 2 del D. 1161 de 1994, la administradora debe iniciar el cobro de las cotizaciones en mora «a más tardar dentro de los tres meses siguientes a la fecha en la cual se entró en mora» como lo dispone el art. 13 ibidem.
De lo contrario, las semanas sin cotizar deben ser contabilizadas en la conformación de los Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 29 requisitos de la prestación del afiliado con la consecuente responsabilidad de la administradora en su reconocimiento, a menos que se compruebe que se dio el retiro o terminación del contrato del trabajador. Con el inicio oportuno y diligente de la gestión para el cobro, la administradora clarifica la historia laboral del afiliado, al igual que puede salvar su responsabilidad ante el reconocimiento de la prestación asegurada.
El inicio de la gestión de cobro permite establecer si la falta de cotizaciones corresponde a una mora del empleador o porque se presentó la terminación del vínculo laboral. Si se trata de una mora, la administradora debe agotar todos los mecanismos legales para la recaudación de las cotizaciones. Su diligencia en el cobro le sirve para que no se le traslade a ella el pago de la prestación cuando las cotizaciones en mora contribuyen a completar los requisitos para adquirir una prestación. La gestión diligente en el cobro de las cotizaciones en mora exonera de responsabilidad al fondo y se la traslada exclusivamente al empleador por la mora en el pago de las cotizaciones, como lo dijo esta corporación en la sentencia CSJ SL de 22 de jul. de 2008, n.°34270, a saber: Las administradoras de pensiones y no el afiliado, tienen por ley la capacidad de promover acción judicial para el cobro de las cotizaciones, por lo tanto no se puede trasladar exclusivamente la responsabilidad de la mora en el pago de las cotizaciones a los empleadores, sino que previamente se debe acreditar que las administradoras hayan adelantado el proceso de gestión de cobro, y si no lo han hecho la consecuencia debe ser el que se les imponga el pago de la prestación. Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 30 Se reitera, el ISS, como entidad administradora de pensiones, es el responsable del cobro a los empleadores de aquellas cotizaciones que no han sido satisfechas oportunamente, porque, como a todas las administradoras de pensiones, le corresponde garantizar la efectividad de los derechos de los afiliados mediante acciones de cobro como lo dispone el artículo 24 de la Ley 100 de 1993 (CSJ SL de 22 de jul. de 2008, n.°34270).
Aunado a lo dicho sobre la novedad de retiro en la afiliación para efectos de determinar la mora en las cotizaciones, también se ha de tener en cuenta que esta Corporación, de manera reiterada y pacífica, ha considerado que el hecho generador de las cotizaciones al sistema pensional es la relación de trabajo. El trabajo efectivo, desarrollado en favor de un empleador, causa o genera el deber de aportar al sistema pensional de los trabajadores afiliados al mismo.
Así, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL514-2020 se reiteró lo dicho en la sentencia CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 34270, donde la Sala explicó que: […] en los términos del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, la condición de cotizante está dada fundamentalmente por la vigencia de la relación laboral»; en la SL8082-2015, señaló que «los trabajadores subordinados causan la cotización con la prestación del servicio», y en la SL759-2018 sostuvo que «la cotización al sistema de pensiones se origina con la actividad que como trabajador despliega el afiliado, de manera que los aportes son consecuencia inmediata de la prestación del servicio en cuyo pago y recaudo, tienen obligación empleadores y administradoras.
Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 31 Es claro entonces, como se dijo en la sentencia CSJ SL514-2020, que los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.
De allí que, precisamente, para que pueda hablarse de «mora patronal» es necesario que existan pruebas razonables o inferencias plausibles sobre la existencia de un vínculo laboral, bien sea regida por un contrato de trabajo o ya sea por una relación legal y reglamentaria. Dicho de otro modo: la mora del empleador debe tener sustento en una relación de trabajo real.
En este caso, el recurrente sostiene que ciertamente en su historia laboral aparecen cotizaciones desde el 1 de marzo de 1984 hasta el 30 de julio de 2004, pero insiste en que estuvo afiliado hasta el momento de la estructuración de la invalidez, 3 de agosto de 2007, pues en la historia laboral no aparece una constancia que acredite su retiro el «30.07.2007».
La parte actora alega que obran en el expediente documentos que no fueron tachados de falsos (planillas de pago por tiempo posteriores al 30 de julio de 2007, fs.°21 al 35, y la liquidación de aportes en mora que hiciera el ISS, fs.° 37 y 38) por lo que se debieron aceptar todas las colillas de pago que fueron aportadas con la demanda, y que el empleador se encuentra en mora, la cual no es atribuible al afiliado.
Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 32 La Sala advierte que las planillas de pago allegadas con la demanda visibles a folios 21 al 35, repetidos y ampliados en los fs. 65 al 80, fueron expedidos a nombre de «CULTIVOS TIERRA NUEVA ANDINA», fechados entre el 2 de junio de 2007 a diciembre de 2008, a favor de Manuel Orozco. Adicionalmente, al ser analizados los documentos de fs.°37 y 38, consistentes en una liquidación de deuda de aportes por el ISS, estima la Corte que, como lo dijo el tribunal, en ningún aparte del referido documento establece que la mora allí relacionada por el Instituto corresponde a la cuenta del señor Orozco Valencia. Esta situación le genera una duda a la Sala sobre la vigencia del contrato de trabajo en los extremos temporales propuestos por el demandante.
A hechos como el presente debe estar atento el juez del trabajo, pues, si en un asunto surgen dudas razonables y fundadas sobre la existencia de las relaciones de trabajo sobre las cuales se edifica un reclamo de mora patronal en el pago de las cotizaciones, lo correspondiente es esclarecer estas oscuridades. De esta forma, se garantiza que las condenas estén soportadas en tiempos de servicio efectivamente laborados, a la vez que se evita la concesión de pensiones a las cuales no se tiene derecho.
Recuérdese, la legislación de la seguridad social también «se edifica sobre realidades y verdades» (CSJ SL413-2018). Estas dudas sobre la vigencia de relaciones de trabajo que dan sustento a las cotizaciones deben ser disipadas mediante el ejercicio de los deberes oficiosos consagrados en Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 33 el Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, dado que está de por medio el derecho fundamental a la pensión. Sobre el particular, la Sala en sentencia CSJ SL 514-2020 reiteró la SL9766-2016 para recordar que los jueces deben, con ocasión de su investidura, «tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración» En la misma providencia reiterada, más adelante, al respecto precisó: Para la Sala es claro que este último error de facto, no puede conducir a la absolución del demandado, como lo propone la administradora de pensiones, ni mucho menos a emitir decisiones inhibitorias.
El modelo procesal acogido por la legislación colombiana, que combina los sistemas de actividad probatoria de corte dispositivo e inquisitivo, le otorga al juez el poder de decretar pruebas de oficio para «verificar los hechos alegados por las partes» (num. 4º art. 37 C.P.C.), constatar «los hechos relacionados con las alegaciones de las partes» (art. 179 C.P.C.) y, específicamente en el proceso laboral, de ordenar «la práctica de todas aquellas que a su juicio sean indispensables para el completo esclarecimiento de los hechos controvertidos» (art. 54 del C.P.T. y S.S.) y solicitar «las demás pruebas que considere [el tribunal] necesarias para resolver la apelación o la consulta» (art. 83 del C.P.T. y S.S.).
En el Estado constitucional y democrático de Derecho, donde imperan razones de justicia material (art. 2º y 228 C.P.), las anteriores disposiciones, propias del sistema de actividad probatoria inquisitivo, cobran un especial sentido, pues le imponen al juez el deber de tener iniciativa en la averiguación de la verdad real, para lo cual debe procurar, de oficio, acopiar los elementos de juicio idóneos que le permitan eliminar las dudas fundadas que tenga en torno a los supuestos fácticos del proceso, esclarecer espacios oscuros del pleito y constatar la veracidad de los hechos sometidos a su consideración. Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 34 […]En vista de este deber del juez poner a interactuar los sistemas dispositivos e inquisitivos, para hallar certeza sobre los hechos alegados por las partes e impartir justicia sobre verdades reales y no aparentes o formales, esta Corporación, en sus especialidades civil y laboral, ha venido sosteniendo que el poder oficioso en pruebas, más que una facultad, es un auténtico deber del juez.
Por ejemplo, en sentencia CSJ SC9493-2014, la Sala Civil señaló que «La atribución que la ley le otorga al juez para decretar pruebas de oficio por el interés público del proceso, no constituye una facultad sino un deber establecido para garantizar la búsqueda de la verdad». A su lado, la Sala Laboral en providencia CSJ SL, 15 abr. 2008, rad. 30434, reiterada en CSJ SL, 23 oct. 2012, rad.42740, resaltó que este deber cobra mayor relevancia en tratándose de prestaciones de las cuales depende el disfrute de derechos fundamentales, lo cual «obliga al juez a actuar para superar las deficiencias probatorias o de gestión judicial, cuando se sospecha que de ellas pende, como en el sub lite, una irreparable decisión de privar de protección a quien realmente se le debía otorgar».
En tal panorama, ante las documentales consistentes en las planillas de nómina de «CULTIVOS TIERRA NUEVA ANDINA» y la liquidación de aportes en mora a nombre de «TIERRA NUEVA ANDINA», y la falta de la novedad de retiro en la afiliación del accionante, al ad quem no le bastaba, para negar la existencia de una mora, la falta de claridad de la identidad del empleador o de la liquidación de los aportes en mora.
Por el contrario, en ese contexto debió usar los deberes oficiosos de las que estaba provisto para indagar la verdad acerca de la duración de la relación jurídica, más si se tiene cuenta que el derecho en cuestión es de aquéllos con el rango de fundamental. Así las cosas, el cargo es fundado. Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 35 Previo a emitir la sentencia de instancia de rigor, se ordenará que por Secretaría se oficie, a fin de que en el término de diez (10) días hábiles contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remitan lo siguiente: 1.) Al ISS, hoy COLPENSIONES, para que remita a esta Sala la novedad de retiro del actor identificado con la CC. 3358589 a partir del 30 de julio de 2004 o de cualquier otra fecha posterior.
Igualmente, allegue las constancias respectivas de que adelantó las gestiones de cobro ante la interrupción del pago de las cotizaciones a nombre el actor desde el 1 de agosto de 2004. Adicionalmente, se sirva aclarar la información de la liquidación de deuda por aportes que obra en el expediente a fs.° 37 y 38, con la indicación de la identidad del afiliado a la que corresponde. 2.) A la dirección Cl 37 No. 24-46 La Ceja, tomada del f.°14, a nombre de la empresa Tierra Nueva Andina y/o Luz Gabriela Arango Suárez, para que allegue copia o certificación del o los contratos de trabajo celebrados con el actor, comprobantes de pago de nómina y liquidaciones de prestaciones, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia, y las planillas de aportes.
Así mismo, deberán remitir un certificado laboral en el que consten los extremos temporales del o los contratos de trabajo, su modalidad, cargo que ocupó el demandante y el salario que devengó. 3.) Al accionante, para que allegue copia o certificación del o los contratos de trabajo celebrados y que Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 36 dieron lugar a la mora de las cotizaciones que alegó en el proceso, comprobantes de pago de nómina y liquidaciones de prestaciones, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y prueba del salario que devengó referentes al tiempo que comprende la mora que alega.
La anterior información, por secretaría, se pondrá a disposición de las partes por el término de tres días a partir de la fecha de su recibo, acorde con el artículo 110 del C.G.P. Cumplido ello, pasará el expediente al despacho para fallo. Sin costas en casación. Las costas de las instancias se definirán cuando se dicte la respectiva sentencia de fondo.
X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 16 de octubre de 2012 por la Sala Primera de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, dentro del proceso ordinario laboral seguido por MANUEL ÁNGEL OROZCO VALENCIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES en LIQUIDACIÓN, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES (Colpensiones).
En sede de instancia, se ordena que por Secretaría se oficie, a fin de que en el término de diez (10) días hábiles Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 37 contados a partir del recibo de la respectiva comunicación, remitan lo siguiente: 1.) Al ISS, hoy COLPENSIONES, para que remita a esta Sala la novedad de retiro del actor identificado con la CC. 3358589 a partir del 30 de julio de 2004 o de cualquier otra fecha posterior.
Igualmente, allegue las constancias respectivas de adelantó las gestiones de cobro ante la interrupción del pago de las cotizaciones a nombre el actor desde el 1 de agosto de 2004. Adicionalmente, se sirva aclarar la información de la liquidación de deuda por aportes que obra en el expediente a fs.° 37 y 38, con la indicación de la identidad del afiliado a la que corresponde. 2.) A la dirección Cl 37 No. 24-46 La Ceja, a nombre de la empresa Tierra Nueva Andina y/o Luz Gabriela Arango Suárez, para que allegue copia o certificación del o los contratos de trabajo celebrados con el actor, comprobantes de pago de nómina y liquidaciones de prestaciones, de la carta de terminación del contrato de trabajo o la renuncia y las planillas de aportes.
Así mismo, deberán remitir un certificado laboral en el que consten los extremos temporales del o los contratos de trabajo, su modalidad, cargo que ocupó el demandante y el salario que devengó. 3.) Al accionante, para que allegue copia o certificación del o los contratos de trabajo celebrados y que dieron lugar a la mora de las cotizaciones que alegó en el proceso, comprobantes de pago de nómina y liquidaciones de prestaciones, de la carta de terminación del contrato de Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 38 trabajo o la renuncia y prueba del salario que devengó referentes al tiempo que comprende la mora que alega.
Una vez se obtenga la documental requerida, la Secretaría de la Sala la pondrá a disposición de las partes por el término de tres (3) días, contados a partir de su recibo conforme a la parte motiva de esta providencia. Cumplido lo anterior, vuelva el expediente al Despacho para tomar la decisión que en derecho corresponda. Sin costas en casación. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
Radicación n.° 60664 SCLAJPT-10 V.00 39 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral OMAR ÁNGEL MEJÍA AMADOR Magistrado Ponente ACLARACIÓN DE VOTO Radicación n°. 60664 REFERENCIA: MIGUEL ÁNGEL OROZCO VALENCIA vs. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPEN SIONES Con el debido respeto por las decisiones de la Sala, en esta ocasión me permito aclarar mi voto continuación paso a explicar: como a El acto de afíliación al Sistema General de Pensiones Pues bien, lo primero que estimo debemos rememorar es que la afiliación conlleva la vinculación al sistema general de pensiones, es el acto a través del cual se accede a aquel; tiene como características, entre otras, la de ser obligatoria para los trabajadores dependientes e independientes y es permanente, vale decir, que aquella ocurre una sola una vez (artículo 13 del Decreto 692 de 1994).
SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 60664 Así mismo, que en tratándose del diligenciamiento de la selección y vinculación, el artículo 11 ibidem, reza: La selección del régimen implica la aceptación de las condiciones propias de éste, para acceder a las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, y demás prestaciones económicas a que haya lugar.
La selección de uno cualquiera de los regímenes previstos en los artículos anteriores es libre y voluntaria por parte del añilado. Tratándose de trabajadores con vinculación contractual, legal o reglamentaria, la selección efectuada deberá ser informada por escrito al empleador al momento de la vinculación o cuando se traslade de régimen o de administradora, con el objeto de que éste efectúe las cotizaciones a que haya lugar.
Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora. Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria, que deberá contener por lo menos los siguientes datos: a) Lugar y fecha; b) Nombre o razón social y NIT del empleador; c) Nombre y apellidos del afiliado; d) Número de cédula o NIT del afiliado; e) Entidad administradora del régimen de pensiones a la cual desea afiliarse, la cual podrá estar preimpresa; f) Datos del cónyuge, compañero o compañera permanente, hijos o beneficiarios del afiliado.
El formulario deberá diligenciarse en original y dos copias, cuya distribución será la siguiente: el original para la administradora, una copia para el empleador y otra para el afiliado. No se considerará válida la vinculación a la administradora cuando el formulario respectivo no contenga los anteriores datos, en cuyo caso la administradora deberá notificar al afiliado y a su respectivo empleador la información que deba subsanarse.
SCLAJPT-10 V.00 2 Radicación n.° 60664 Cuando el afiliado se traslade por primera vez del régimen solidario de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, en el formulario deberá consignarse que la decisión de trasladarse al régimen seleccionado se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones.
El formulario puede contener la leyenda preimpresa en este sentido. Quienes al 31 de marzo de 1994 se encuentren vinculados al ISS, pueden continuar en dicho instituto, sin que sea necesario el diligenciamiento del formulario o comunicación en la cual conste su vinculación. Igual tratamiento se aplicará a los servidores públicos que se encuentren afiliados a una caja, fondo o entidad del sector público mientras no se ordene su liquidación. En estos casos, no es aplicable la prohibición de traslado de régimen antes de 3 años a que se refiere el artículo 15 del presente Decreto, y en consecuencia podrán ejercer en cualquier momento la opción de traslado.
De otra parte, el artículo 12 estatuye que cuando la vinculación «no cumpla los requisitos mínimos establecidos, las administradoras deberán comunicarlo al solicitante y al respectivo empleador dentro del mes siguiente a la fecha de solicitud de vinculación. Si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la respectiva administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá que se ha producido dicha vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos para el efecto».
Reporte de novedades en el sistema El sistema de seguridad social integral, en su diseño operativo y de manera particular en el de pensiones, tiene las denominadas novedades, que corresponden a aquellas situaciones o actividades que presentadas inciden en la afiliación, o el aporte de un afiliado, ya sea por el traslado de 3SCLAJPT-10 V.00 Radicación n.° 60664 así como larégimen, o cambio de administradora terminación de un vínculo laboral e inicio de una nueva relación, entre otras.
Dichas novedades son reportes que están en cabeza del aportante, en el caso del trabajador dependiente es obligación del empleador1, efectuarlas de manera oportuna. De conformidad con el Decreto 1406 de 1999 la novedad es «todo hecho que afecte el monto de las cotizaciones a cargo de los aportantes o de las obligaciones económicas que estos tienen frente al sistema.» y determina que las mismas pueden ser transitorias o definitivas2. 1 Decreto 692 de 1994 Artículo 32.
Informe de novedades. A más tardar el último día del mes, los empleadores informarán a. las administradoras las novedades que se hayan producido en sus plantas de personal durante el mes calendario respectivo en relación con desvinculaciones o retiros de los trabajadores, con el propósito de evitar el cobro coactivo de las cotizaciones imputables a estos afiliados.
Dichos informes deberán ser presentados en los formatos que al efecto establezca, la Superintendencia Bancaria para la autoliquidación de aportes. Artículo 33. Utilización de medios de información. Las administradoras de los dos regímenes del sistema general de pensiones podrán recibir por medio magnético u otro medio idóneo de transmisión de datos aceptado por la Superintendencia Bancaria. la información que les deba, ser suministrada, utilizando para el efecto la metodología que al. efecto establezca dicha.
Superintendencia. En especial, los empleadores podrán remitir a través de tales medios la. inform ación rela tiva a la selección efectuada por sus trabajadores y todos los datos concernientes a. la. afiliación o las planillas mensuales. Cuando la información deba venir suscrita por el empleador, dentro de los diez (10) días há.biles siguientes al envío d.el medio magnético deberá suministrarse a la administradora un anexo con las firmas a que haya lugar.
Tratándose de la selección de régimen y vinculación, a una determinada, administradora, dicha vinculación solo se hará efectiva una vez se haya recibido la firma del afiliado y se haya verificado el cumplimiento de los demás requisitos a que haya lugar. 2 Decreto 1406 art 2 ( ) Las novedades pueden ser de carácter transitorio o permanente: a) Novedades transitorias son las que afectan temporalmente el monto de las obligaciones económicas a cargo del. aportante, tales como incapacidades, suspensiones del contrato de trabajo y variaciones no permanentes del Ingreso Base de Cotización, y b) Novedades permanentes son las que afectan la cotización base a cargo del aportante en relación con una determinada entidad administradora, tales como ingresos al sistema, cambios de empleador o retiro, traslado de entidad administradora, y cambios permanentes en el Ingreso Base de Cotización, trabajadores dependientes al servicio de más de un patrono, cambio de condición de independiente a dependiente, o viceversa.
SCLAJPT-10 V.00 4 Radicación n.° 60664 Desde siempre ha existido entonces un esquema operativo que permite la comunicación entre aportantes y administradoras de tal manera que todo lo que afecte al afiliado sea debidamente reportado, lo que incluyó la creación del registro único de afiliados y con fundamento en la Ley 797 de 2003, la creación de la planilla única de liquidación de aportes que hoy por hoy ha codificado el reporte de las diferentes novedades del sistema, Decretos 3667 de 2006 y 1465 de 2005.
Así las cosas, no se evidencia que para efectos del sistema general de pensiones se deba imponer la carga al trabajador de acreditar la existencia del contrato laboral, aun cuando en el sistema, -se encuentre un registro de ingreso con un determinado empleador,- para con ello contabilizar las semanas en mora, por cuanto el flujo de información del sistema es autónomo y se nutre de las propias novedades que han sido diseñadas para el mismo, por lo que el ingreso y retiro de un trabajador dependiente, corresponde al empleador.
En esos términos aclaro el voto. Fecha ut supra 4 FERNANDO CASTILLO CADENA SCLAJPT-10 V.00 5