CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 71022 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3807-2019 Radicación n.° 71022 Acta 31 Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que le instauró a ella y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, el señor TULIO MARIO SALAZAR ARANGO.
I.
ANTECEDENTES TULIO MARIO SALAZAR ARANGO demandó a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, para que declarara: i) la existencia de un contrato de trabajo con la primera, del 9 de febrero de 1976 al 30 de noviembre de 2009; ii) que entre la primera fecha y el 30 de junio de 1985, no se le efectuó afiliación ni pago de los aportes al sistema de seguridad social, por lo que se le adeuda el titulo o bono pensional por ese periodo; iii) que es beneficiario del régimen de transición. En consecuencia, pidió que se condenara a su ex empleadora a pagar el título o bono pensional y, a la AFP demandada, la reliquidación de su mesada pensional con el 90 % del IBL, conforme al Acuerdo 049 de 1990, junto con las diferencias pensionales retroactivas, desde la fecha de causación del derecho, los intereses moratorios o, en subsidio, la indexación, más las costas.
Dijo, que estuvo vinculado mediante contrato de trabajo con la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, del 9 de febrero de 1976 al 30 de noviembre de 2009; que entre el inicio de su relación laboral y el 30 de junio de 1985, su empleadora no efectuó vinculación al sistema de seguridad social, pues lo afilió, a partir del 1° de julio de 1985 hasta el finiquito contractual; que para el 1° de abril de 1994, cuando entró a regir la Ley 100 de 1993, estaba vigente su contrato de trabajo y contaba con más de 15 años de servicio a la demandada y tenía más de 40 años de edad, pues nació el 24 de octubre de 1947, por lo que es beneficiario del régimen de transición. Narró, que tiene derecho a que su pensión de vejez sea liquidada con una tasa de reemplazo del 90 %, en aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y el Acuerdo 049 de 1990; que, mediante Resolución n.° 012780 del 28 de abril de 2009, el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, le negó la aplicación del régimen de transición y le reconoció su prestación en una cuantía mensual de $3.101.432, aplicando como tasa de reemplazo el 63.59 %, tomando como ingreso base de liquidación $4.877.233; que de haberse aplicado el beneficio transicional a que tenía derecho, su primera mesada hubiese correspondido a $4.389.509, esto es, $1.288.077 superior a la reconocida; que la negativa del ISS a reconocerle el régimen de transición se cimentó en su traslado al régimen de ahorro individual.
Precisó, que interpuso recurso de reposición y, en subsidio, apelación contra el acto de reconocimiento, insistiendo que se reajustara su pensión al 90 %, por ser beneficiario del régimen de transición; que mediante Resolución n.° 010917 y 024816 del 31 de agosto de 2009, se confirmó la primera decisión, pero se modificó su prestación, en cuantía de $3.168.042, es decir, en $ 66.610 adicionales, al incluir 162 días que había trabajado entre el 28 de junio de 1975 y el 9 de abril de 1976 en el Departamento de Antioquia; que, a través de la Resolución n.° 000716 del 26 de enero de 2010, se decidió el recurso de apelación, negando en definitiva la aplicación del régimen de transición, por cuanto al 1° de abril de 1994 contaba con 9.41 años cotizados, quedando incluido en la prohibición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Dijo que, a pesar de haber trabajado para la fecha en comento, más de 18 años para su empleador, no se cotizaron 15 años al ISS, por lo que solicitó a este, emitir y hacer efectivo el título o bono pensional por el tiempo trabajado sin afiliación, esto es, entre el 9 de febrero de 1976 y el 30 de junio de 1985, lo cual fundamentó en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que dicha petición fue negada (f.° 3 a 6, cuaderno principal).
La FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, aceptó como ciertos los concernientes al vínculo laboral con el demandante, sus extremos, las fechas de afiliación y aporte al sistema de seguridad social en pensiones. Negó, que tuviese obligación de pagar bono o título pensional, porque el accionante, con anterioridad al 1° de julio de 1985, laboró en los municipios de Fredonia, Támesis y Cuidad Bolívar, en los que no existía cobertura territorial del ISS, por lo que no estaba obligado a afiliarlo y pagar aporte para los riesgos de IVM.
De los demás, afirmó que no le constan, por no concernirle. En su defensa, propuso como excepciones de mérito, inexistencia de la obligación, subrogación por parte del ISS, (hoy COLPENSIONES en el riesgo de vejez del demandante), prescripción, buena fe y transacción (f.° 66 a 75, ibídem ). El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, se opuso a las pretensiones y, frente a los hechos, aceptó como ciertos la reclamación pensional que elevó el demandante; que mediante Resolución n.° 012780 del 28 de abril de 2009, negó la aplicación del régimen de transición y le reconoció la pensión de vejez, conforme a los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003; que éste interpuso los recurso de reposición y, en subsidio apelación, que fueron resueltos mediante las Resoluciones n.° 010917 y 024816 del 31 de agosto de 2009 y 000716 del 26 de enero de 2010, por cuanto, para el 1° de abril de 1994, contaba con 9.41 años cotizados, quedando incluido en la prohibición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
De los demás, dijo que no le constaban, por no tener relación directa con su contenido. En su defensa, propuso las excepciones meritorias, de inexistencia de la obligación de reliquidar la pensión de vejez, inexistencia de obligación de pagar el reajuste de la pensión de vejez, ausencia de causa para pedir o petición en abstracto, prescripción especial, improcedencia del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, imposibilidad de condena en costas, improcedencia de la indexación de las condenas, compensación y pago (f.° 88 a 93, ibídem ).
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Medellín, el 11 de junio de 2014, resolvió: Primero: Declarar que entre la relación laboral surgida entre TULIO MARIO SALAZAR ARANGO, […] y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA entre los períodos del 9 de febrero de 1976 al 30 de junio de 1985 no hubo afiliación al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM por falta de cobertura del ISS.
Segundo: Declarar que la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA no está obligada al pago del título o bono pensional en los períodos del 9 de febrero 9 (sic) de 1976 al 30 de junio de 1985, por no existir cobertura del riesgo por parte del ISS y tener menos de 10 años al inicio de la misma, lo cual no genera responsabilidad para la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS.
Tercero: Absolver a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA de las pretensiones y condenas solicitadas. Cuarto: Declarar que el demandante no tiene derecho al régimen de transición retroactivo, al reajuste pensional y a los intereses moratorios solicitados en la demanda. Quinto: Absolver de las declaraciones y condenas a COLPENSIONES.
Sexto: Disponer el grado jurisdiccional de consulta, únicamente en caso de que no sea apelada esta decisión judicial. Séptimo: Condenar en costas a la parte demandante, agencias en derecho calculadas a favor de la FEDERACION DE CAFETEROS en $308.000, a favor de COLPENSIONES en $308.000 que deberá pagar la parte demandante (CD de f.° 120, en relación con el acta de f.° 119, ibídem ).
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Previa apelación del demandante, la Sala Segunda Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el 19 de noviembre de 2014, resolvió: Revocar la sentencia absolutoria de primera instancia y en su lugar, ordena a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS que proceda a emitir el correspondiente título pensional por el tiempo laborado por el demandante, Julio Mario Salazar Arango, entre el 9 de febrero de 1976 y el 30 de junio de 1985.
Así mismo se ordena a COLPENSIONES a reliquidar la mesada pensional del demandante, en aplicación del régimen de transición, empleando el Decreto 758 de 1990, con una tasa de reemplazo del 90 % desde el 1° de junio de 2008, sin que tal obligación esté sujeta a la obligación que se le impuso a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, pues COLPENSIONES tiene los mecanismos legales para hacerla efectiva.
La diferencia que arroje la reliquidación pensional deberá ser indexada por Colpensiones, en el momento de la causación de cada mesada y el de efectivo pago Costas como se dejó dicho. Manifestó, que no es objeto de controversia entre las partes que, mediante Resolución n.° 012780 de 2009, el ISS le reconoció al demandante la pensión de vejez, a partir del 1° de junio del mismo año, la cual fue modificada en lo que atañe a su valor, a través de la n.° 024816 de 2009; que, en consecuencia, el primer aspecto que debía resolver era el concerniente a la no cotización al sistema de pensiones por su empleador, debido a la limitación de cobertura del ISS.
Dijo que, en relación con ello, era importante recordar que la Ley 6ª de 1945, fue el primer estatuto del trabajo y tenía por finalidad reglamentar las relaciones entre trabajadores y empleadores, los conflictos colectivos y la jurisdicción especial; que en su artículo 14, se instauraron las prestaciones que estaban a cargo del empleador, entre ellas, la pensión de jubilación, la cual debía asumir hasta la creación de un seguro social, quien le sustituiría en los riesgos de IVM.
Sostuvo, que con la expedición de la Ley 90 de 1946, se creó el seguro social obligatorio para los trabajadores dependientes; que el artículo 72 de dicha ley, dispuso que las prestaciones reglamentadas por esa norma, que estuviesen a cargo de los patronos, se seguirán rigiendo por tales disposiciones hasta la fecha en que el ISS asumiera el respectivo riesgo, por haberse cumplido el aporte previo señalado para cada caso; que, además, el artículo 1° del Decreto 3041 de 1646, ordenó la afiliación de los trabajadores al régimen pensional, pero no en un mismo tiempo, pues en algunas poblaciones « llamó a afiliación obligatoria con posterioridad a esa fecha e, incluso, en otros casos, no presentó dicho llamamiento hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ».
Adujo que, por tanto, en aquellas zonas en las cuales no se hizo efectiva la afiliación obligatoria de los trabajadores al ISS, continuaron rigiendo las reglas anteriores, según las cuales eran los empleadores los directos responsables del reconocimiento de las pensiones, siempre que se reunieran los requisitos exigidos por el CST, esto es, 20 años continuos o discontinuos al servicio del respectivo empleador y 60 años de edad, en el caso de los hombres, o 55 en el caso de las mujeres.
Recordó que, sin embargo, lo que pretendía el demandante era que su ex empleador emitiera el título pensional por el lapso durante el cual, antes de la afiliación al sistema, no se le efectuó aportes pensionales, debido a la falta de cobertura geográfica del seguro social; que, en torno a ello, resultaba relevante precisar, que el título es el cálculo actuarial que están obligados a trasladar al ISS las empresas o empleadores del sector privado, que con antelación a la vigencia del sistema general de pensiones, efectuaban directamente reconocimiento y pago de estas, siempre que el contrato de trabajo estuviera vigente el 23 de diciembre de 1993 o se hubiera iniciado con posterioridad a dicha fecha.
Agregó, que frente el tema, la Corte se pronunció en la sentencia CSJ SL, 22 jun. 2005, rad. 21925, diciendo que las pensiones del RPMPD se financian con títulos pensionales, en aquellos trabajadores que después del 1° de abril de 1994, seleccionaran dicho régimen, siempre y cuando el 23 de diciembre de 1993, estuvieran laboralmente activos en empresas privadas, que tenían a cargo sus propias pensiones; que dicha exigencia se corrobora con el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, que reglamentó lo concerniente a la metodología para el cálculo de la reserva actuarial que debe ser trasladado al ISS.
Afirmó, que los anteriores presupuestos los cumple el demandante, pues los documentos allegados por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, dan cuenta de que laboró para dicha entidad, sin solución de continuidad, del 9 de febrero de 1976 hasta el 30 de noviembre de 2009; que, en consecuencia, había lugar a la revocatoria de la primera providencia, pues estaba a cargo de dicha entidad la emisión del título pensional por el tiempo laborado, entre el 9 de febrero de 1976 y el 30 de junio de 1985.
Señaló, que teniendo en cuenta el tiempo antes referido y los aportes efectuados al sistema de seguridad social en pensiones, el demandante acreditó, para el 1° de abril de 1994, 18.2 años de prestación de servicio, por lo que, a pesar de haberse trasladado al RAIS, no perdió el beneficio de transición, pues regresó al RPMPD, circunstancia por la que le era aplicable, para efectos de su pensión de vejez, el Acuerdo 049 de 1990; que, en consecuencia, tiene derecho a que COLPENSIONES reliquide su mesada pensional teniendo como monto 90 % de su IBL; que el cumplimiento de esa orden no estaba sujeta al pago del título pensional por parte de la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, puesto que la AFP cuenta con las herramientas legales para obtenerlo (CD de f.° 130, en relación con el acta de f.° 131 a 132, ib.).
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala, en forma principal, case la sentencia de segunda instancia y, en sede de instancia, confirme el primer fallo, proveyendo respecto de las costas; o en subsidio, case «[…] la sentencia del Tribunal en cuanto a los términos en que impone la condena a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia: "[ ] que proceda a emitir el correspondiente título pensional por el tiempo laborado por Tulio Mario Salazar Arango entre el 9 de febrero de 1976 y el 30 de junio de 1985"» y, en sede de instancia, modifique dicho fallo, […] en el sentido que el demandante deberá contribuir con el veinticinco por ciento (25 %) del valor que se determine como suma correspondiente al cálculo actuarial que la Federación Nacional de Cafetero de Colombia debe trasladar al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, o en defecto de ese 25 %, el porcentaje que la Sala señale legalmente corresponde (f.° 20 a 21, cuaderno de casación).
Con tal propósito formula seis cargos, por la causal primera de casación, los cuales fueron replicados por el demandante y COLPENSIONES y serán decididos por la Sala, de la siguiente manera: conjuntamente los dos primeros, por cuanto soportan las pretensiones principales del alcance de la impugnación y comparten normas en su proposición jurídica y varios argumentos de sustentación; en forma individual el tercero y, finalmente, también de manera conjunta los tres últimos, en razón a que fundamentan el alcance subsidiario de la impugnación y están sustentados en similares argumentos.
CARGO PRIMERO Acusa la sentencia del Tribunal de, […] haber interpretado erróneamente el artículo 33, literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 1° del Decreto 1887 de 1994, literal h) del artículo 60 de esa misma Ley 100 de 1993, lo que implicó la infracción de los artículos 72 de Ley 90 de 1946, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y artículos 2°, 3°, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993.
Interpretación errónea que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6° de la Constitución Nacional Dice, que a pesar de que las normas laborales y de seguridad social fijan unas reglas de interpretación legal, como las previstas en los artículos 1°, 18, 19, 20, 21 y 55 del CST, también son aplicables a asuntos como el presente, los artículos del 25 a 32 del Código Civil, que regulan la hermenéutica general de la ley; que según el artículo 27, ibídem, si el sentido de la ley es claro, no se desatenderá su tenor literal, so el pretexto de consultar su espíritu.
De ahí que el Colegiado haya incurrido en error de interpretación, al ampliar el alcance del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, con la modificación del artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia con el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994, al colegir que bastaba que estuviese acreditada la vinculación laboral entre las partes al 23 de diciembre de 1993 o que hubiese iniciado con posterioridad a dicha fecha, para que la empleadora estuviese en la obligación de cancelar el cálculo actuarial, por el tiempo de no afiliación al ISS, pues con ello prescindió u omitió uno de los presupuestos normativos, « como es, que para esa data la pensión del demandante estuviera a cargo de la Federación Nacional de Cafetero de Colombia como empleador del mismo ».
Sostiene, que el último, no se cumplió en el caso, pues, como « inclusive lo dio por probado el Tribunal », la relación laboral se extendió del 9 de febrero de 1976 al 30 de noviembre de 2009 y afilió al señor SALAZAR ARANGO para los riesgos de IVM el 1° de julio de 1985, es decir, antes de que tuviese 10 años servicios, por lo que, conforme a los artículos 259 del CST, 59, 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966 y 16 del Acuerdo 049 de 1990, el riesgo pensional fue asumido o subrogado por el ISS, hoy COLPENSIONES y, por ende, la pensión de jubilación no estaba a su cargo a la entrada en vigencia la Ley 100 de 1993.
Agrega, que la finalidad de la normativa censurada no era extender la obligación de pago del cálculo actuarial a todos los empleadores, sino restringirlo al cumplimiento de los dos presupuestos que en ella quedaron consignados, es decir, la existencia del vínculo y la no subrogación del riesgo pensional del ISS (f.° 21 a 27, cuaderno de casación).
CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de violar por, […] por aplicación indebida del artículo 33, literal c) del parágrafo 1° de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en concordancia el artículo 1° del Decreto 1887 de 1994 y con el literal h) del artículo 60 de esa misma Ley 100 de 1993, lo que implicó, a su vez, la infracción de los artículos 60 y 61 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; artículo 16 del Acuerdo 049 de 1990; artículos 48 y 53 de la Constitución Nacional y artículos 2°, 3°, 11 y 13 de la Ley 100 de 1993.
Aplicación indebida que dio lugar, también a la infracción directa del artículo 6° de la Constitución Nacional. Sustenta la acusación con base en similares argumentos del cargo anterior, pero precisando que lo hace bajo la modalidad de aplicación indebida, en caso de que la Corte « estime que, el Tribunal, no hizo ninguna interpretación de [la normativa censurada]», sino que se limitó a aplicarla, « al dar por establecido los dos supuestos de hecho que ellas contiene para que se produzca el efecto jurídico que consagran ».
Lo anterior, porque analizando los argumentos de hecho del fallo, el Colegiado dio por probado que entre las partes existió un contrato de trabajo del 9° de febrero de 1976 al 30 de noviembre de 2009 y que ella afilió al trabajador el 1° de julio de 1985, por lo que solo adeudaría, previo análisis jurídico, el tiempo laboral anterior, que, en todo caso, no es superior a 10 años y, por tanto, respecto del cual se subrogó el riesgo pensional al ISS (f.° 27 a 31, ibídem ).
RÉPLICA TULIO MARIO SALAZAR ARANGO, se opone a la prosperidad de los cargos en forma conjunta, pues considera que resulta irrelevante cualquier ataque por la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, toda vez que la sentencia del Tribunal impuso condena a ambas demandadas, pero dejó en claro que el reajuste pensional decretado no está sujeto al cumplimiento de la obligación a la citada entidad, pues COLPENSIONES cuenta con « las herramientas legales para obtener el pago respectivo »; que, además, el régimen de transición del que es beneficiario no depende solamente del pago del cálculo actuarial por su ex empleadora, no obstante que fue el único argumento analizado por el Tribunal; que como la AFP no interpuso recurso de casación, el reajuste pensional quedó en firme; que, en todo caso, la federación es responsable del capital necesario para el financiamiento de su pensión. Dice, que no existió ningún desacierto interpretativo por parte del Tribunal, pues la Corte, en la sentencia CSJ SL9856-2014, reiterada en la sentencia CSJ SL8647-2015, que examina un caso de iguales supuestos fácticos al presente, avala tal postura jurídica (f.°45 a 55, ibídem ).
El INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO, hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES-, también se pronunció en forma conjunta, afirmando que su obligación está sujeta al cumplimiento de la obligación impuesta a la FEDERACIÓN DE CAFETEROS (f.° 66 a 67, ib. ). CONSIDERACIONES Comienza la Sala por precisar, que a pesar de que la censura no hizo alusión a la vía de trasgresión legal en la que funda su acusación en los cargos, dicho yerro es superable, en razón a que se soportan en modalidades propias de la senda directa y los argumentos de inconformidad son de tipo jurídico.
De ahí que se comprenda que fue ésta la vía elegida. Precisado lo anterior, resalta la Sala que no son objeto de discusión, los siguientes supuestos fácticos que halló acreditados el Tribunal: i) que entre el demandante y la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, existió un contrato de trabajo del 9 de febrero de 1976 al 30 de noviembre de 2009, en virtud del cual no se efectuó afiliación y aportes al ISS, para los riesgos de vejez, invalidez y muerte, desde el extremo inicial hasta el 30 de junio de 1985, debido a la falta de cobertura geográfica del ISS; ii) que la empleadora afilió y cotizó a favor del trabajador al sistema de seguridad social en pensiones, del 1° de julio de 1985 hasta el extremo final del vínculo; iii) que mediante Resolución n.° 012780 de 2009, el ISS le reconoció al demandante la pensión de vejez, a partir del 1° de junio del mismo año, la cual fue modificada en lo que atañe a su valor, a través de la n.° 024816 de 2009; iv) que si se tiene en cuenta el periodo de no cotización por parte de la federación, el señor Salazar Arango acredita 18.2 años de aportes anteriores al 1° de abril de 1994, por lo que no perdería el régimen de transición. En tal contexto, debe determinar la Corte si incurrió el Tribunal en error de interpretación o, en aplicación indebida, de las normas enlistadas en la proposición jurídica de los ataques, al colegir que había lugar al reconocimiento y pago de la reserva actuarial a cargo de la empleadora demandada, por el tiempo de vinculación laboral del 9 de febrero de 1976 al 30 de junio de 1985, debido a la ausencia de cotización, por carencia de cobertura del régimen administrado por el ISS.
En relación con ello, de entrada advierte, que el Colegiado no incurrió en aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, en cuanto al derecho del demandante a la reserva actuarial, por el tiempo de prestación de servicios no cotizados por la ex empleadora demandada, porque, como se ha indicado en las sentencias CSJ SL14388-2015 y CSJ SL2138-2016, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la no afiliación al sistema de pensiones, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, son las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, por lo que resulta perfectamente válido acudir a la Ley 100 de 1993, modificada por la 797 de 2003, para resolver el debate de legalidad del segundo fallo, planteado por la impugnante, teniendo en cuenta que al demandante se le reconoció la pensión de vejez, a partir del 1° junio de 2009.
Así lo expuso en la sentencia CSJ SL1169-2018, en la que, al examinar un caso de características similares al presente, expresó: “Teniendo presente la anterior base fáctica, el Tribunal no incurrió en error jurídico alguno, al aplicar a la situación en disputa los postulados de la Ley 100 de 1993. Esta Sala de la Corte ha sostenido al respecto que, en virtud del carácter retrospectivo de las normas de seguridad social y de los principios de universalidad e integralidad que las rigen, las disposiciones llamadas a definir los efectos de la omisión en la afiliación al sistema de pensiones son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada y no las vigentes en el momento de la omisión. En la sentencia CSJ SL14388-2015 la Corte sistematizó su orientación frente al tema, de la siguiente forma: En torno a este tópico, a partir de sentencias como la CSJ SL, 27 en. 2009, rad. 32179, reiterada en las CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398;
CSJ SL464-2013 y CSJ SL16715-2014, esta Sala de la Corte ha definido que las normas llamadas a definir los efectos de la «falta de afiliación» o de la «mora» en el pago de los aportes al sistema de pensiones, en perspectiva de la consolidación del derecho, son las vigentes en el momento en el que se causa la prestación reclamada, teniendo en cuenta que el legislador ha expedido disposiciones tendientes a solucionar esas eventualidades y a impedir que se lesione la configuración plena de los derechos pensionales de los afiliados.
Ello a diferencia de los procedimientos de cobro de aportes en mora e imputación de pagos a cargo de las entidades de seguridad social, que, por su naturaleza, sí deben regirse por las normas vigentes al tiempo de la omisión. Ha dicho la Sala, en ese sentido, que «[…] las normas que pueden contribuir a resolver esas hipótesis de omisión en el cumplimiento de la afiliación al Instituto de Seguros Sociales o en el pago de aportes, con arreglo a los principios de la seguridad social de universalidad e integralidad, deben ser las vigentes en el momento del cumplimiento de los requisitos para obtener la pensión, pues ciertamente ha existido una evolución legislativa tendiente a reconocer esas contrariedades, de manera tal que las pueda asumir el sistema de seguridad social, pero sin que se afecte su estabilidad financiera.» Ver CSJ SL2731-2015.
Específicamente, frente a la aplicación de las disposiciones de la Ley 100 de 1993 y sus reglamentos, en torno a los efectos de las omisiones de afiliación al sistema de pensiones, generadas con anterioridad a su vigencia, que el Tribunal negó y que la censura reclama, la Sala ha sostenido que el propósito de esas normatividades fue precisamente el de referirse a los incumplimientos de las obligaciones del empleador, dados con anterioridad a la expedición del sistema integral de seguridad social, por lo que la aptitud de esas reglas, para regular esas situaciones, además de lógica, es clara y acorde con los principios de aplicación de la ley laboral en el tiempo.
En ese sentido, la aplicación de la Ley 100 de 1993 a este asunto no es retroactiva, como lo sostiene la censura, pues, como no se discute en el cargo, el actor cumplió los requisitos para obtener su pensión de vejez el 6 de septiembre de 2011, en vigencia de la referida reglamentación, por lo que bien podía aspirar a beneficiarse de las especiales disposiciones encaminadas a recuperar y validar los tiempos servidos y no cotizados, para efectos pensionales, en la forma definida en el literal c) del artículo 33, que fue en el que se apoyó el Tribunal.
Ahora, conforme el literal c) del inciso 1° y el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se itera, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, para el cálculo de densidad pensional, tendiente al reconocimiento de la pensión de vejez, se debe tener en cuenta « El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 », condicionamientos últimos respecto de los cuales la Corte precisó, que deben ser interpretados en «[…]consonancia con la vocación del sistema general de pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados », es decir, teniendo en cuenta la «[…] variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional », dentro de las cuales están aquellos a quienes no se les haya convocado a efectuar la afiliación al ISS por falta de cobertura, como es el presente caso y, los que se les haya hecho el llamado, pero lo hayan omitido.
Así se explicó en la sentencia CSJ SL9856-2014, en la que, al reiterar la regla de la sentencia CSJ SL, 22 de jul. 2009, rad. 32922, señaló: El entendimiento de la expresión los “empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión” debe guardar consonancia con la vocación del Sistema General de Pensiones de proteger a la totalidad de los trabajadores subordinados, con la exclusión de los de regímenes expresamente exceptuados; de esta manera, el alcance de dicha norma debe ser comprensivo de aquella variedad de situaciones en las que el empleador tuvo o tenía a su cargo el deber de reconocer y pagar el derecho pensional.
No son admisibles aquellas interpretaciones del texto que distinguiendo lo que el legislador no distingue, conduzcan a dejar por fuera del derecho a habilitar sus tiempos servidos a un empleador, los mismos por los que no se hicieron cotizaciones a los seguros sociales obligatorios; ya porque se crea que basta mirar el día anterior a la vigencia de la ley, y hacer caso de la circunstancia principal que con anterioridad el empleador si había tenido a su cargo el reconocimiento y pago de las pensiones; tampoco, si se hacen diferencias a partir de la causa por la que no se hicieron cotizaciones, dejando por fuera a los trabajadores de los empleadores según este haya debido o no hacer cotizaciones; ciertamente, es razón válida para que no opere la subrogación pensional a cargo del ISS, y el empleador tenga a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones, es que el empleador no haya afiliado a su trabajador, ya por que no hubo el llamado a la afiliación, o porque hecha la convocatoria no se cumplió con el deber de afiliar, o porque era una empresa de un sector en el que seguros obligatorios no tenían cobertura pensional. […] La condición de empleador que tiene o ha tenido a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones de sus trabajadores, para que se cumpla, basta que lo sea con uno de ellos, con el que reclama la habilitación del tiempo en la seguridad social, por el que no se hizo aporte mientras el vínculo laboral estuvo vigente.
De donde se colige que, como lo concluyó el Tribunal, los lapsos de no afiliación por falta de cobertura de la entidad de seguridad social, deben estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, obligación que, en el marco del sistema de seguridad social integral, se traduce en el pago del cálculo actuarial por los periodos que no se efectuaron los aportes para los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
En efecto, en la sentencia CSJ SL14388-2015, reiterada en la sentencia CSJ SL14215-2017, la Sala adoctrinó que « el deber de pagar una reserva actuarial para suplir tiempos de no afiliación opera con independencia de que los empleadores no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones». Además, en la sentencia CSJ SL9856-2014, la Corporación explicó que bajo cualquier hipótesis, los empleadores mantienen obligaciones y responsabilidades por los lapsos de no afiliación, respecto de sus trabajadores, gravamen que se concreta en los casos en los que «[…] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez » y requiere que se « consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social ».
Y, posteriormente, en la ya mencionada sentencia CSJ SL1169-2018, resaltó que, incluso si no estuviese vigente el contrato de trabajo a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, que no es el caso, la obligación prestacional no cesa para el empleador, pues, […] el hecho de que el contrato de trabajo no hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tampoco impedía la aplicación de esta normatividad, como lo reclama la censura, ni desdibuja la legalidad de la sentencia cuestionada.
En torno a este punto, esta Sala de la Corte ha aleccionado que la vigencia del contrato de trabajo es un presupuesto intrascendente, a la hora de definir la procedencia de acumular tiempos servidos y no cotizados, a través de cálculo actuarial. Ha dicho la Sala en ese sentido: Es cierto, como lo resalta el censor, que el literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9° de la Ley 797 de 2003, dispone que la integración del tiempo servido a empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento de la pensión, se da «…siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993».
No obstante, para la Sala resulta preciso recordar que no fue solo esa disposición la que le dio fundamento a la decisión del Tribunal, sino que también sirvieron a ese propósito, entre otros, la filosofía y los principios de integralidad y universalidad consignados en el artículo 2° de la Ley 100 de 1993, y, para este caso, la vocación de permanencia de la afiliación al sistema, que no puede verse afectada por el ejercicio del ius variandi, cuestión que no fue controvertida por la censura.
Además de lo anterior, para la Sala la solución del pago de cálculos actuariales, por empleadores que no pagaron aportes debido a la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la que acudió el Tribunal, no puede hacerse depender de que la relación laboral hubiera estado vigente para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 o para el 23 de diciembre de 1993, como lo disponía el Decreto 1887 de 1994.
En este aspecto, desde las sentencias CSJ SL, 20 mar. 2013, rad. 42398 y CSJ SL646-2013 esta Sala de la Corte ya había justificado la necesidad de inaplicar ese tipo de condicionamientos, por ser contrarios a la intención del legislador plasmada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003. En dichas decisiones se recalcó que «[…] la Ley 797 de 2003 no estaba creando por primera vez la obligación del empleador de responder por el tiempo servido por el trabajador sin la afiliación debida, puesto que esta obligación, en esencia, ha existido desde el momento mismo en que surgió, para este, la obligación de afiliar al trabajador al ISS.
Con la modificación introducida por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 lo que se quiso fue adecuar al régimen pensional establecido en la Ley 100 de 1993, la forma de hacer el cómputo de los tiempos laborados por el trabajador para un empleador que fue omiso en su deber de afiliación al régimen de pensiones, en cualquier época […]». También la Sala considera pertinente destacar que ese presupuesto de vigencia del contrato de trabajo, en una época determinada, deviene innecesario y contrario a los postulados de la seguridad social que ya se han reseñado, pues la obligación de afiliación es permanente e incondicional, a la vez que encuentra su causa en la prestación de los servicios del trabajador (CSJ SL, 30 sep. 2008, rad. 33476), sin que en ello influya, en principio, la época en la que se mantuvo vigente la relación laboral.
Debe insistirse, de igual forma, en que la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa (CSJ SL14388-2015), para garantizarle una protección adecuada y completa a los afiliados en sus contingencias, propósito para el cual no es relevante el hecho de que el contrato mantenga su vigencia en una determinada época, pues desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, los empleadores mantenían la carga de la afiliación y, en subsidio de ello, de aprovisionamiento de los recursos necesarios para contribuir a la financiación de las pensiones.
Cabe decir también que la Corte Constitucional, haciendo eco, entre otras, de la jurisprudencia de esta Sala, ha sostenido que «[…] el Juez de la causa concreta debe aplicar la excepción de inconstitucionalidad sobre el aparte normativo “siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993” contenida en el literal “c” parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y en la expresión similar contenida en el artículo 9° de la Ley 797 de 2003; y ordenar en su lugar el traslado del valor del cálculo actuarial correspondiente al tiempo de servicio prestado por el trabajador.» sentencia T 410 de 2014.
Como conclusión, el Tribunal tampoco incurrió en error jurídico alguno al considerar que no era relevante «[…] la circunstancia de que el contrato del trabajador estuviere o no vigente al momento de la expedición de la Ley 100 de 1993 […]» (CSJ SL2138-2016). Finalmente, las reflexiones jurídicas construidas por el Tribunal son plenamente coincidentes con la jurisprudencia emanada de esta Corporación que, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, teniendo en cuenta las reglas y principios de la Ley 100 de 1993, abandonó viejas posiciones como las que defiende el censor, en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de pago de aportes al sistema de pensiones, por la falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales.
En dichas decisiones se definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en casos «[…] en los que [el trabajador] no alcanzó a completar la densidad de cotizaciones para acceder a la pensión de vejez, [es] facilitar […] que consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social».
También es preciso destacar que, contrario a lo sostenido por la censura, esta Sala de la Corte ha precisado que la afiliación al sistema de pensiones debe tener vocación de permanencia (CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757 y CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757), por lo que, como lo concluyó el Tribunal, si en este caso el trabajador había sido inscrito en los riesgos de invalidez, vejez y muerte, el empleador no estaba en la posibilidad jurídica de abandonar esa vinculación y omitir las cotizaciones respectivas, ni siquiera en ejercicio del ius variandi.
De donde se colige que tampoco incurrió el Juez de apelación en el error intelectivo con que se le acusa. En consecuencia, no prosperan los cargos examinados. CARGO TERCERO Acusa la sentencia de violar por, […] aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, concretamente en cuanto al literal c) del parágrafo su parágrafo 1° y del inciso del mismo que impone la obligación al empleador, de darse el presupuesto de hecho que contiene, de otorgar el título o bono pensional; aplicación indebida que es consecuencia de no haberle dado aplicación al artículo 288 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 36 de esa misma Ley.
Sostiene, que el Tribunal incurrió en el error jurídico, pues encontró procedente la aplicación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y, a su vez, ordenó la modificación del valor de una pensión otorgada por aplicación del régimen de transición, con sujeción al Acuerdo 049 de 1990, pasando por alto que el artículo 288 de la citada ley, prevé el sometimiento a las normas que estén vigentes y le sean favorables en su totalidad.
De ahí que, […] el Tribunal, no podía aplicar, como lo hizo, para acoger las pretensiones de demandante el tantas veces citado artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues para su debida aplicación tenía que sujetarse a dispuesto en el artículo 288 de la misma Ley y, por ende, para el efecto final perseguido por el demandante, al artículo 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por artículo 10 de la Ley 797 de 2003, que no es ni fue lo que éste reclamó (f.° 31 a 34, ib. ).
CONSIDERACIONES Comienza la Corte por precisar que, a pesar de que el cargo presenta algunos errores técnicos, en razón a que se acusa la sentencia de trasgredir el artículo 288 de la Ley 100 de 1993 por « no haberle dado aplicación », sin que ello constituya alguna de las modalidades de violación del recurso extraordinario, como es posible aprehenderlo del texto del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, de acuerdo con el cual, en la causal primera de casación, son modalidades de violación de la ley sustancial de alcance nacional, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación, dicho yerro es superable en tanto se comprende que el concepto denunciado es el de infracción directa.
Además, aunque no es clara en la proposición jurídica, la modalidad de violación del artículo 36 de la citada Ley 100 de 1993, increpada al Tribunal, pues se alude a dicha norma « en concordancia » de la infracción del artículo 288, ibídem, de la demostración del ataque se infiere, que acudió la aplicación indebida. Así las cosas, corresponde a la Sala determinar si el Colegiado incurrió en aplicación indebida de los artículos 33 y 36 de la Ley 100 de 1993 y en infracción directa del artículo 288 de la Ley 100 de 1993, al ordenar el pago del cálculo actuarial del demandante por el periodo comprendido entre 9 de febrero de 1976 y 30 de junio de 1985 y, a su vez, reliquidar la pensión de vejez con base en el monto pensional del Acuerdo 049 de 1990.
Al respecto, de entrada advierte la Corte, que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores jurídicos con que se le acusa, pues para resolver la alzada empleó integralmente la Ley 100 de 1993, como lo ordena el artículo 288, ibídem, en razón a que la aplicación del Acuerdo 049 de 1990 se dio como consecuencia del beneficio de transición que está previsto en el artículo 36, ib., el cual permite tener en cuenta la edad, el tiempo de servicios y el monto pensional del régimen anterior a que estuvo afiliado el demandante.
Lo anterior, además, porque como se dijo al resolver los cargos anteriores, las normas aplicables en el análisis de las consecuencias de la no afiliación al sistema de pensiones, son las vigentes al momento en que se causa la prestación, en el caso, la Ley 100 de 1993, con la reforma introducida por la Ley 797 de 1993, sin que ello se oponga a la aplicación del beneficio de transición del artículo 36 de la citada ley, ni a la contabilización de los tiempos en los que se efectuó dicha omisión, cualquiera que hubiese sido su causa, siempre que tales periodos sean efectivamente cotizados o sufragados con el cálculo actuarial respectivo.
En efecto, en la sentencia CSJ SL051-2018, la Corte explicó que las previsiones contenidas en el literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la pluricitada Ley 100 de 1993, no solo resultan aplicables a pensiones contempladas en la misma disposición, pues no existe motivo alguno para limitarlas respecto de aquellas que se otorgan bajo los parámetros del artículo 36, ibídem, en razón a que: i) el régimen de transición es un beneficio que permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto de regímenes pensionales anteriores, pero las demás condiciones y requisitos deben regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993; ii) no desconoce la filosofía del Acuerdo 049 de 1990, cuando se ordena la inclusión del cálculo actuarial, pues supone un remedio a una falta de afiliación, sin que se alteren las condiciones de tiempo o semanas allí previstas; iii) la no contabilización de los aportes omitidos para efectos pensionales, implicaría un retroceso en la jurisprudencia, en razón a que sería trasladarle al trabajador las consecuencias de las acciones u omisiones del empleador, lo que va en contra de los principios de seguridad social; iv) se afectaría el derecho a la igualdad de los afiliados, que cuenten con la garantía transicional.
En el citado fallo, expresamente, se indicó: A lo anterior cabe añadir que para la Sala no es admisible una lectura limitada del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que impida la posibilidad de acumular tiempos correspondientes a periodos cuya afiliación es omitida por el empleador, a través de cálculo actuarial, a los beneficiarios del régimen de transición, por pensarse que dicha posibilidad está restringida a pensiones reguladas exclusivamente por esa norma.
Son varias las razones que conducen a entender que el deber de la administradora de pensiones de acumular los tiempos servidos y no cotizados, por falta de afiliación del trabajador, junto con la obligación del empleador de pagarlos a través de cálculo actuarial, resulta plenamente compatible con las pensiones del régimen de transición. En primer término, porque la garantía del régimen de transición, adecuadamente comprendida, es un beneficio destinado a ciertos afiliados, que les permite obtener una pensión con el tiempo, la edad y el monto concebidos en regímenes pensionales anteriores, pero que, en todo lo demás, debe regirse por las disposiciones de la Ley 100 de 1993.
En ese sentido, es sumamente claro el artículo 36 de la referida norma al prevenir que «[l]as demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.» Siendo lo anterior de esa manera, la correcta lectura del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 debe ser sistemática y comprensiva de las reglas especiales definidas en el artículo 36 de la misma ley, de manera que dentro de esas «demás condiciones y requisitos», aplicables a las prestaciones del régimen de transición, debe entenderse incluida la posibilidad de recuperar los tiempos no cotizados, específicamente por alguna omisión en la afiliación del empleador.
Esa orientación no pervierte, en manera alguna, la filosofía de los regímenes anteriores que se pretenden aplicar, como en este caso el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ni altera las condiciones de tiempo o semanas que allí se requieren, pues simplemente supone un remedio a una falta de afiliación, que en condiciones normales debió haberse generado, por obligación del empleador, de manera que no se trata de permitir la suma tiempos públicos o servicios no cotizados, que la Sala ha negado consistentemente (CSJ SL2208-2016, CSJ SL16810-2016, CSJ SL8302-2017, entre otros), sino que, por efecto del pago del cálculo actuarial y el restablecimiento de las semanas omitidas, resulta diáfano que lo que se sigue sumando son semanas sufragadas efectivamente al Instituto de Seguros Sociales, con pleno respeto de la integridad del respectivo régimen.
De otro lado, para la Sala no es lógico reducir los beneficios de la acumulación de tiempos cuya afiliación omitió el empleador, a las nuevas prestaciones de la Ley 100 de 1993, pues son precisamente los beneficiarios del régimen de transición, por su condición de trabajadores con servicios prestados con anterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, quienes están más expuestos a enfrentar problemas de falta de afiliación, debido a la dispersión de regímenes, de obligaciones y de responsables que existía con anterioridad a la fecha de entrada en vigencia del sistema integral de seguridad social.
En la misma dirección, para la Sala, una intelección de tales contornos implica seguirle trasladando al trabajador las consecuencias de las omisiones de su empleador, de manera injustificada, y, tras ello, un retroceso en el entendimiento de los principios de la seguridad social de universalidad, unidad e integralidad, que velan por la protección de las contingencias que afectan a todos los trabajadores, en el sentido amplio del término, a través de un sistema único, articulado y coherente, que propende por eliminar la dispersión de modelos y de responsables del aseguramiento que se tenía con anterioridad (Ver CSJ SL14388-2015).
Por todo lo dicho, para la Sala, en este tema no es dable hacer diferenciaciones inoportunas y contrarias al principio de igualdad, de manera que no es admisible concebir que la convalidación de tiempos, por periodos cuya afiliación fue omitida, solo es aplicable a unos afiliados, que se pensionan con la plenitud de condiciones de la Ley 100 de 1993, y no a quienes son beneficiarios del régimen de transición. Por lo demás, esta Sala de la Corte ya había autorizado la aplicación del parágrafo 1°) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, para recuperar tiempos omitidos por el empleador, a beneficiarios del régimen de transición, como en la sentencia CSJ SL16715-2014, de manera que la lectura que aquí reitera la Sala no es ajena a la orientación de la jurisprudencia que ha desarrollado esta corporación en torno al tema.
Igual puede predicarse de la jurisprudencia constitucional, en la que se han adoptado planteamientos similares con respecto a beneficiarios del régimen de transición, a través de las sentencias T 164 de 2013 y T 014 de 2016. De ahí que el cargo no prospere, pues no incurrió el Colegiado en ninguno de los yerros jurídicos con que se le acusa.
CARGO CUARTO Ataca la sentencia impugnada por incurrir en, […] interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, concretamente respecto al alcance que le confirió a los términos en que el parágrafo primero de esa norma impone la obligación al empleador otorgar el título o bono pensional que consagra; interpretación errónea en que se incurre por no haber tenido en cuenta el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula cuál es el monto de la cotización para pensión a cargo del empleador y del trabajador, en concordancia con los artículos 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo 0758 de 1990.
Precisa, que el cargo está orientado al alcance subsidiario de la impugnación, pues lo que cuestiona es la condena exclusiva que se le impuso sobre el cálculo actuarial por el periodo comprendido del 9 de febrero de 1976 a 30 de junio de 1985, ya que el Tribunal pasó por alto que, a pesar de que formalmente el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, establece que es el empleador quien debe trasladar el cálculo actuarial por el tiempo laborado por el trabajador, como el discutido, corresponde al no cotizado al ISS, debió tener en cuenta que desde antes y después de la vigencia de aquella ley, el trabajador debe responder por una proporción de aporte legal, conforme los artículos 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo 0758 de 1990, y desde la vigencia de la Ley 100 de 1993, su artículo 20, el cual corresponde al 25 % de la cotización. Dice que, […] si lo que se busca con literal c) del parágrafo1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, es permitir el computo de tiempo de servicio sin cotización al sistema de seguridad social, para que se puede obtener el reajuste de valor de la primera mesada de la pensión de vejez, para nuestro caso reajustarla, teniendo ese periodo como cotizado, con el “[…]correspondiente título pensional por el tiempo laborado por Tulio Mario Salazar Arango entre el 9 de febrero de 1976 y el 30 de junio de 1985" apenas es racional y, por ende, lógico, entender, que el trabajador debe contribuir, o queda a su cargo, el porcentaje equivalente a lo que por ley le corresponde en el aporte total de cotización, para el caso, el 25 % (f.° 31 a 34, ibídem. ).
CARGO QUINTO Atribuye a la sentencia la […] aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, concretamente respecto a los términos en que aplicó parágrafo primero de esa norma, para imponer a cargo exclusivo del empleador la obligación de otorgar el título o bono pensional que consagra; aplicación indebida en que se incurre por no haber tenido en cuenta el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula cuál es el monto de la cotización para pensión a cargo del empleador y del trabajador, en concordancia con los artículos 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo 0758 de 1990.
Soporta su ataque en los mismos argumentos del cargo anterior, con « la diferencia respecto al concepto de vulneración que se alega, que es la aplicación indebida », en el caso de que la Corte « estime que, el Tribunal, no hizo ninguna interpretación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 » (f.° 36 a 34, ib. ).
CARGO SEXTO Denuncia el fallo del Tribunal de incurrir en […] infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7° de la Ley 797 de 2003, en cuanto regula cuál es el monto de la cotización para pensión a cargo del empleador y del trabajador, en concordancia con los artículos 33 del Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3041 de 1966, 79 del Acuerdo 044 de 1989, aprobado por el Decreto 3063 del mismo año, y 45 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Acuerdo 0758 de 1990; infracción directa que dio lugar a la aplicación indebida del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, concretamente respecto a los términos en que aplicó parágrafo primero de esa norma, para imponer a cargo exclusivo del empleador la obligación de otorgar el título o bono pensional que consagra.
Cimienta su acusación en los argumentos expuestos en los últimos dos cargos, con la precisión que endilga la infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 7o de la Ley 797 de 2003 « y demás normas concordantes, para el caso que, la Sala, en su sabiduría, estime que, el Tribunal, no hizo ninguna interpretación del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003 » (f.° 39 a 42, ibídem ).
CONSIDERACIONES Comienza la Sala por precisar, que en atención de que los últimos tres cargos fueron dirigidos por modalidades de trasgresión diferentes, pero sustentados en similares argumentos, los decidirá conjuntamente, para determinar si el Colegido incurrió en error jurídico al imponer condena a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA, por el cálculo actuarial de los aportes pensionales no efectuados entre el 9 de febrero de 1976 y el 30 de junio de 1985, sin ordenarle al demandante pagar el 25 % a su cargo, en los términos del artículo 20 de la Ley 100 de 1993.
En relación con ello, corresponde señalar que no le asiste razón a la impugnación en los ataques al segundo proveído, puesto que, en forma iterada la jurisprudencia ha señalado que el empleador conserva la responsabilidad pensional por los periodos de cotizaciones no efectuados al ISS, por falta de cobertura en el lugar de prestación del servicio, siendo éste el único responsable de los riesgos de vejez, invalidez y muerte.
En efecto, en la sentencia CSJ SL2138 -2016, se indicó: En torno a este tópico, desde el punto de vista jurídico, la Corte ha precisado que los riesgos pensionales en cabeza del empleador solo cesan con la subrogación a la respectiva entidad de seguridad social, de manera que los tiempos de servicios no cotizados, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, no pueden ser desconocidos y el empleador conserva una responsabilidad financiera respecto de los mismos, que se traduce en el pago de un cálculo actuarial. […] En ese sentido, se repite, por los tiempos en que no se efectuaron las cotizaciones, por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, el empleador conservaba responsabilidades pensionales que permitían encuadrarlo dentro de las premisas del literal c) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
En segundo lugar, desde el punto de vista fáctico, propio del segundo cargo, si bien es cierto que en un proceso judicial anterior se descartó que el empleador tuviera a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, eso no impedía que se concluyera, como lo hizo el Tribunal, que, en todo caso, conservaba obligaciones pensionales que se traducían en la emisión de un cálculo actuarial.
Precisamente, la evolución de la jurisprudencia que se mencionó en líneas anteriores ha tendido a establecer que en lugar del reconocimiento de la pensión a cargo del empleador, por períodos de no afiliación, la solución más acorde a los principios y finalidades del sistema de seguridad social es el pago de los tiempos omitidos, a través de cálculos actuariales.
Así las cosas, no tendría relevancia alguna el desconocimiento de los medios de convicción que menciona el recurrente, esto es, la demanda inicial, las sentencias de primera y segunda instancia emitidas en el proceso anterior en el que se le absolvió a la Federación del pago de la pensión de jubilación, pues, además de que la prestación pensional que aquí se cuestiona es la de vejez y no la de jubilación, se insiste, el hecho de que la Federación no tenga a su cargo la pensión de jubilación no lo exime de otras cargas pensionales, como la de contribuir para la financiación de la prestación pensional por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador (subrayado del texto).
Además, en sentencia CSJ SL, 22 jul. 2009, rad. 32922, la Sala precisó, que el periodo que se tiene a cargo, es el de prestación de servicio en el que no se hayan efectuado cotizaciones pensiones, al señalar: De igual manera el periodo que se ha de tomar, respecto al cual el empleador tenía a su cargo el pago y reconocimientos de pensiones, es todo aquel por el que el trabajador prestó sus servicios al empleador sin que se efectuaran las cotizaciones a una entidad de seguridad social, el mismo que el trabajador tiene derecho se le habilite en el Sistema General de Pensiones, mediante la contribución a pensiones correspondiente.
De ahí, que la responsabilidad del aporte por dicho periodo correspondería exclusivamente al empleador. A lo anterior se suma, que el inciso 2° del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que se remite, entre otros, al literal c) del inciso 1°, ibídem, dispone: […] En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional […].
De donde, en los términos del citado precepto, corresponde al « empleador o la caja » el traslado del cálculo actuarial, sin que en parte alguna haga alusión a obligación a cargo del trabajador, cuyos riesgos, se itera, antes de la cobertura del ISS, estaban a cargo exclusivo del primero. De ahí, que el Juez de alzada no haya incurrido en aplicación indebida ni en interpretación errónea del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.
Por otro lado, en relación la infracción directa del artículo 20 de la Ley 100 de 1993, cumple recordar que dicha modalidad de trasgresión legal se estructura cuando el Juez se rebela contra ella o le resta validez en el tiempo o en el espacio, pues como lo ha indicado la Corte, aquel es un yerro de omisión; así lo precisó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2012, rad. 40354, cuando explicó: La modalidad de infracción directa de la ley por la vía directa tiene ocurrencia cuando el juzgador se abstiene de aplicar, por ignorancia o rebeldía, la norma legal al caso que examina; se trata entonces, como ha dicho la jurisprudencia, de un típico error de omisión en que, a pesar de establecer los supuestos de hecho exigidos para la aplicación de la norma, no lo hace por las razones antes señaladas.
Luego, en perspectiva de la regla jurisprudencial en comento, ha de entenderse que el Juez plural, solo podrá incurrir en esa infracción si la normativa acusada, es en realidad la llamada a disciplinar la situación sustantiva que se analiza, como lo ha explicado la Corporación en las sentencias CSJ SL, 5 sep. 2001, rad. 16559; CSJ SL, 18 oct. 2005, rad. 26560;
CSJ SL, 15 ag. 2007, rad. 30249 y CSJ SL2835-2015. En efecto, en la última de las jurisprudencias en cita, la Corte aclaró, que: «No puede olvidarse que para la prosperidad de un cargo directo por infracción directa de la ley, la norma sustantiva que se acuse debe ser la que regule la controversia, so pena de ser rechazada la acusación». Se precisa lo anterior, porque, contrario a lo expuesto por la censura, el artículo 20 de la Ley 100 de 1993, no regula la proporción del cálculo actuarial que correspondería pagar al trabajador, cuyo empleador no efectuó aportes a pensión, independientemente de su causa, sino que reglamenta el « monto de las cotizaciones » al sistema de seguridad social en pensiones, razón por la cual no es un precepto que regule el asunto debatido, pues el Tribunal no impuso condena a la demandada por tales aportes, sino por el cálculo actuarial que, como se dijo, de acuerdo con la normativa pensional vigente para la fecha de su omisión, eran de exclusiva responsabilidad patronal y que, conforme al artículo 33 de la Ley 100 de 1993 y la jurisprudencia referida al decidir los primeros 3 cargos, debe trasladar de igual manera, esto es, en forma exclusiva.
De donde, no pudo incurrir la segunda instancia, en el fallo recurrido, en la infracción directa con que se le acusa, pues la norma sobre la que recae esa sindicación, no regula el asunto. En síntesis, los cargos cuarto, quinto y sexto tampoco salen airosos. Las costas serán responsabilidad de la parte recurrente. Como agencias en derecho se fija la suma de $8.000.000, que se incluirán por el Juez de primera instancia en la liquidación, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
XVI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, el diecinueve (19) de noviembre de dos mil catorce (2014), en el proceso ordinario laboral que instauró el señor TULIO MARIO SALAZAR ARANGO a la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES LIQUIDADO hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Costas como se indicó en la considerativa.
Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00