Radicación n.° 55704 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3807-2018 Radicación n.° 55704 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIOLA ARROYAVE GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

ANTECEDENTES Fabiola Arroyave García llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera reconocida como beneficiaria del régimen de transición, y que por lo tanto, era sujeto para que se aplicara el Decreto 546 de 1971; en consecuencia deprecó que se condenara al demandado a reconocerle y pagarle la pensión de vejez en cuantía equivalente al 75% de $12.186.764, que fue su asignación mensual más alta en el último año de servicios, es decir, que su mesada pensional fuera de $9.140.073, al momento en que acudió a la jurisdicción; solicitó que ese valor fuera actualizado para la fecha del fallo y que la condena se hiciera con efectos retroactivos a partir del 1° de enero de 2010, realizando el descuento de lo recibido por virtud de la Resolución 901663, mediante la cual le fue reconocida a partir de la misma fecha, una mesada pensional de $5.651.022 y por último, solicitó que se condenara en costas a la demandada.

Como supuestos fácticos relató que nació el 1° de mayo de 1948, que cotizó y laboró la mayor parte de su vida a la rama judicial, completando un total aproximado de 1.608 semanas cotizadas; recogidas en un cuadro respecto de su vida laboral, indicando la entidad en la que trabajó, junto a las fechas de ingreso y retiro: Indicó que el 31 de diciembre de 2009, presentó renuncia al cargo que desempeñaba en la Fiscalía General de la Nación; que al 1° de abril de 1994 contaba con 46 años de edad, cumpliendo uno de los requisitos para ser cobijada con el régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Por último, reveló la remuneración que devengó en diciembre de 2009, que constituía su mejor salario dentro del último año, indicando las sumas recibidas así: por concepto de salario mensual $4.839.663; como bonificación por actividad judicial $4.977.366; por gastos de representación $1.288.523; como bonificación por servicios $150.328; en concepto de 1/12 de la prima de navidad $479.639; como 1/12 de la prima de servicios $221.018; por la 1/12 de la prima de vacaciones $230.227; para un total devengado de $12.186.764.

Al dar respuesta a la demanda, la parte accionada se opuso a las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio por cierta la fecha de nacimiento de la demandante. Sobre los demás afirmó que no eran ciertos o no le constaban. En su defensa propuso las excepciones de mérito que llamó inexistencia de la obligación, la innominada o genérica y la buena fe de la entidad demandada.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Uno Laboral Adjunto del Circuito de Cali, mediante fallo del 29 de abril del 2011, declaró probada la excepción de fondo denominada inexistencia de la obligación; absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones formuladas por la demandante, condenó en costas a ésta última y ordenó que la sentencia fuera consultada de ser necesario.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo del 30 de noviembre de 2011, al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, confirmó la sentencia de primera instancia y condenó en costas a la demandante. En lo que interesa al recurso extraordinario, el Tribunal inicialmente, precisó que no serían materia de debate las situaciones fácticas referentes a: que la promotora de la acción nació el 1° de mayo de 1948; que el demandado le reconoció la pensión de vejez por medio de la Resolución 901663 del 15 de diciembre de 2009, en cuantía de $5.651.022 a partir del 31 de diciembre de 2009, con 1.130 semanas, tomando un IBL de $7.534.696 al cual se le aplicó una tasa de reemplazo del 75% y que desde el 31 de diciembre de 2009, la accionante presentó renuncia al cargo en la Fiscalía General de la Nación. En seguida, propuso como problema jurídico, cuatro interrogantes que entraría a resolver en el desarrollo de su sentencia; siendo el primero de ellos, si la demandante era beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; en segundo lugar, indagó si lo conservó, a pesar haber efectuado el traslado de Prima Media con Prestación Definida al RAIS; en tercer lugar, cuestionó si la demandante tenía derecho a regresar al de prima media con prestación definida y bajo qué reglas; y por último, se preguntó si con el regreso al régimen público, adquirió los beneficios que le otorgaba el régimen de transición y el ISS debía pensionarla con las reglas existentes para los servidores de la Fiscalía General de la Nación, contenidas en el artículo 6 del Decreto Ley 546 de 1971.

Como respuesta al primer planteamiento, esto es, si a la demandante la acogía régimen de transición mencionado, afirmó que sí, en cuanto que, la edad exigida para las mujeres en dicha normativa era 35 años o más, y con la fecha de nacimiento, se dedujo que al 1° de abril de 1994 tenía 45 años, y la situaba como beneficiaria del régimen de transición, pero aclaró que sólo se trataba una expectativa legítima y no de un derecho adquirido.

A continuación, hizo un recuento sobre lo que la doctrina jurisprudencial ha dicho sobre el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, del que se puede destacar, que se han considerado tres grupos, i ) el grupo de las mujeres que a 1° de abril de 1994 tuvieran 35 o más años de edad, ii ) el grupo de los hombres que a la misma data tuvieran 40 o más años de edad y, iii ) el grupo de las personas que para ese día tuvieran 15 años de servicios o el equivalente en semanas cotizadas.

Sobre los dos primeros, que dependen de la edad, adujo que era necesario que permanecieran en el régimen solidario de prima media con prestación definida y llegado el caso, que cumplieran los requisitos de la normatividad que invocaran. En ese sentido, se cuestionó si la demandante tenía o no libertad de traslado entre los dos regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993, indicando que sí la tenía, y para apoyar su conjetura, refirió a los artículos 12 y 13 ibídem, en los cuales se encuentra regulado lo referente a la libertad de elección y de traslado de un régimen a otro; sobre esas normas, advirtió que la movilidad está restringida en el sentido de que una vez elegido un régimen de pensiones, se podrá cambiar cada cinco años, y en que después del 29 de enero de 2004, no se puede hacer el traslado de régimen si faltan 10 o menos años para cumplir la edad para la pensión de vejez.

Luego de esto memoró que el 29 de diciembre de 2003, a través del Decreto 3800, se reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100, advirtiendo que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para causar la prestación, podían trasladarse por única vez entre regímenes hasta dicha fecha. Recordó que éstas reglas aplicaban para los dos primeros grupos, y que, en principio, una vez se hubieren trasladado al RAIS no les sería aplicable lo preceptuado en el artículo 36 de la pluricitada ley, ni tampoco sería aplicable para quienes se trasladen del RAIS a prima media.

Mencionó que el artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, tenía incidencia en el tercer grupo, es decir, quienes al 1° de abril de 1994 tuvieran 15 o más años de servicios o el equivalente en semanas cotizadas, porque delimitó la aplicación del régimen de transición, advirtiendo que si ellos decidían trasladarse del RAIS al régimen de prima media, debían pasar el saldo de la cuenta de ahorro individual, y era necesario que ese saldo no fuera inferior al monto total legal para el riesgo de vejez, en caso de haber permanecido en el de prima media, incluyendo los rendimientos que hubieran obtenido.

Enseguida precisó que, para las personas del tercer grupo, sí estaba permitido regresar al régimen que administra el ISS, en cualquier tiempo y recuperar los beneficios de la norma que por régimen de transición las cubría para el 1° de abril de 1994, siempre y cuando cumplieran los requisitos antes mencionados. Descendiendo al sub lite, puntualizó que, por la edad la demandante pertenecía al primer grupo de personas beneficiarias del régimen de transición, y que para la entrada en vigencia de la Ley 100 trabajaba en la Fiscalía General de la Nación, por lo que estaba cobijada, en razón de la edad, por el Decreto 546 de 1971, y para conservarlo, debía permanecer con el ISS.

Añadió que la accionante no mantuvo los beneficios del decreto, al cambiarse del régimen público al privado, pues, trasladarse de prima media al RAIS, significaba perder los derechos de la transición, por expresa disposición del inciso 4°, del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Recordó que, en tratándose de cotizaciones, la señora Arroyave García, para la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100, solamente tenía 372,5714 semanas, lo que representa 7,24 años; entonces, para conservar el régimen anterior era menester que permaneciera en el ISS; pero como ya se indicó, lo perdió porque se trasladó al RAIS, en «el ciclo 05 1996» hasta el «ciclo 12 de 2002», y a partir del «ciclo 01 de 2003» regresó al ISS, cotizando como funcionaria de la Fiscalía General de la Nación; retorno que no le daba derecho a recuperar los beneficios de la normatividad anterior, pues para el 1° de abril de 1994, no tenía los 15 años de servicios requeridos ni su equivalente en semanas cotizadas, por lo que concluyó que la demandante se debía pensionar con las normas generales de la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003.

Por último, reseñó que el Acto Legislativo 1 de 2005, determinó que el régimen de transición no podría extenderse más allá del 31 de julio de 2010, excepto para los trabajadores que tuvieran cotizadas al menos 750 semanas al 25 de julio de 2005, quienes podían seguir amparados con la transición hasta el 31 de diciembre de 2014, pero señaló que esa norma no revitalizaba la pretensión de la actora, pues no era su caso.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case totalmente la sentencia impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la sentencia de primer grado y « declare » las pretensiones de la demanda inaugural.

Con tal propósito formula un cargo, que fue replicado. ÚNICO CARGO Acusó la sentencia de ser violatoria de la Ley sustancial por interpretación errónea del Acto Legislativo l de 2005, parágrafo transitorio 4; artículo 4° de la Ley 860 de 2003, artículos 2, 9 y 10 de la Ley 797 de 2003; artículos 1° y 2° del Decreto 3800 del 29 de Diciembre de 2003, que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y en relación con los artículos 14 y 21 del CST y 53 constitucional; artículo 36 inciso 3 y 4 de la Ley 100 de 1993, y artículos 13, 33 y 34 de esta misma norma, interpretación que condujo a « inaplicar el artículo 6 del Decreto 546 de 1971 en concordancia con el Decreto 3131 de 2005 según el rigor del Decreto 3900 de 2008, Decreto 717 de 1978 y artículos 21 y 34 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 1993 y el Decreto 1835 de 1994 » (negrilla del texto original).

Adujo que la interpretación del conjunto normativo denunciado fue equivocadamente valorado, al ser « tal interpretación es absolutamente discriminatoria y violatoria de la igualdad constitucional porque todas las personas que por virtud de los requisitos establecidos en la Ley 100 de 1993, artículo 36, son beneficiarias del régimen de transición, al entrar en juego el traslado de régimen, no pueden recibir por tal efecto un trato diferencial », manteniendo para unos intacto dicho régimen y para otros no. Señaló que ese trato discriminatorio se funda en que es mejor el derecho de quienes al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 tenían 15 años o más de servicios o cotizaciones, porque tenían un total del 75% de aportes al sistema, « la verdad es que la recurrente, al 25 de julio de 2005, fecha de entrada en vigencia del Acto Legislativo No. 1 de 2005, tenía más de 949 semanas de cotización », por cuanto si al 1° de abril de 1994 tenía 372,5714 semanas de cotización al ISS, era evidente que al 25 de Julio de 2005, « tenía más de once años adicionales de cotización para un total de cotizaciones de 949, esto es, superior a las 750 semanas del grupo de privilegio señalado ».

Indicó que el Acto Legislativo 1 de 2005, no establecía que « las 750 semanas exigidas para conservar el régimen de transición se deban tener al 1 de Abril de 1994. Basta que al 25 de Julio de 2005 tenga como mínimo esas cotizaciones o su equivalente de 15 años de servicios » y que en rigor dicho régimen se estableció para el grupo de personas que al 1° de abril de 1994, tenían la edad exigida para ser beneficiarias del régimen de transición y no propiamente para el grupo de personas que a esa fecha tenían 15 o más años de cotización o servicios, siendo evidente que el primer grupo « es el único que fue beneficiado con dicho acto legislativo, porque el segundo grupo conservaba de todas maneras el privilegio al régimen de transición de antemano ».

Afirmó que una interpretación correcta de la norma materia de controversia, implicaba un entendimiento sistemático con las normas denunciadas en la proposición jurídica, incluido el artículo 53 constitucional, por lo que la recurrente al trasladarse en 1996 al RAIS, le faltaban menos de 10 años para adquirir la edad de jubilación, y precisamente el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, previó que después de un año de vigencia de aquella ley, el afiliado no podrá trasladarse de régimen cuando le faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez. « Lo cual demuestra que había en 1996 un vacío-problema que desfavorecía a las personas que se trasladasen al régimen pensional privado al hacerlo en las condiciones anotadas de faltarles menos de 10 años para adquirir la edad de pensión, porque inducía al error y de manera ilegal e inconstitucional hacía renunciar al trabajador de sus derechos ».

A su turno, refirió los artículos 1 y 2 del Decreto 3800 del 29 de diciembre de 2003, para decir que las personas que al 28 de enero de 2004 les faltaren 10 años o menos para cumplir la edad para tener derecho a la pensión de vejez, podían trasladarse por única vez entre regímenes hasta dicha fecha y fue aceptado por ad quem que la impugnante regresó al ISS a partir de Enero de 2003, fecha en la cual según su edad de nacimiento, estaba ad portas de adquirir la edad de jubilación, apoyándose en el artículo 4° de la Ley 860 de Diciembre 12 de 2003, que modificó el inciso 2 y adicionó el parágrafo 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que citó y con base en él, memoró que para diciembre de 2003 ya estaba la demandante en prima media, pues se trasladó a partir de Enero de 2003, luego cumplía con todas las condiciones establecidas en esa norma, por cuanto tenía para el 1° de Abril de 1994 más de 35 años de edad y se encontraba afiliada al ISS, « con derecho al régimen del artículo 6 del Decreto 546 de 1971, sin que el artículo 4 de la Ley 860 referida, haga distinción alguna en relación con traslado a regímenes o pérdida por ese hecho del régimen de transición » y que el parágrafo 2° de la Ley 860 citada, establece que: "Parágrafo 2°.

Para los efectos de la presente ley, se respetarán y garantizarán integralmente los derechos adquiridos a quienes tienen la calidad de pensionados de jubilación, vejez, invalidez, sustitución y sobrevivencia en los diferentes órdenes, sectores y regímenes, así como a quienes han cumplido ya con los requisitos exigidos por la ley para adquirir la pensión, pero no se les ha reconocido (subraya original).

Que el juez plural, dijo la censura, aceptó la fecha de nacimiento de la recurrente que fue el 10 de mayo de 1948, por lo que al 31 de diciembre de 2007, ésta « tenía la edad para pensionarse y el número de cotizaciones requeridas, -tenía más de 1000 semanas- por lo que ya tenía derecho adquirido pensional, aun cuando no se le había reconocido » y que de acuerdo con el Acto Legislativo denunciado, parágrafo 4°, refuerza la efectividad del derecho a la pensión deprecada por la recurrente.

Por último, manifestó que además del yerro intelectivo demostrado y teniendo en cuenta que las normas analizadas admitían diversas interpretaciones, debió el colegiado de segunda instancia acoger la intelección más favorable a la recurrente y no la que menos le favorecía. RÉPLICA Afirmó que no existió la interpretación errónea alegada, puesto que el ad quem respetó la jurisprudencia y al tenor literal de los artículos que fueron denunciados y se ciñó a la realidad evidenciada en el expediente a través de la prueba documental y los principios de la sana critica, teniendo en cuenta los antecedentes jurisprudenciales, como el contenido en la sentencia CSJ SL, 3 oct. 2008, rad. 33442, en el sentido que: “… De lo anterior se desprende, que si bien es cierto la Corte Constitucional a través de la sentencia C-789 del 24 de septiembre de 2002, determinó que los incisos 4° y 5° del mentado artículo 36 de la Ley 100 de 1993 estaban ajustados a la Constitución Política, condicionando su exequibilidad a que se entienda que no se aplican a las personas que contaban con 15 años o más de servicios cotizados para la data en que entró en vigor el sistema de seguridad social integral en pensiones, también lo es, que en ningún momento ese pronunciamiento constitucional autoriza a las personas con esa antigüedad que permanezcan en el régimen de ahorro individual al cual se trasladaron, a que reciban los beneficios de la transición a fin de que puedan pensionarse con la normatividad anterior, si se tiene en cuenta que ello solamente sería factible en el evento de que éstos vuelvan al sistema de prima media.

Lo dicho significa, que no obstante las personas que llevasen quince (15) años o más de servicios cotizados a la fecha en que comenzó a regir el sistema de pensiones de la Ley 100 de 1993, conservan el régimen de transición, cuando decidan mantenerse en el sistema de ahorro individual es que pierden la posibilidad de recibir ese beneficio, y serán las condiciones o requisitos previstos en el régimen a que pertenecen a que deberán sujetarse para lograr su pensión […].

Memoró que la demandante al 1° de abril de 1994 tenía más de 35 años de edad, lo que eventualmente la hacía acreedora del régimen de transición, pero que la misma optó por trasladarse al régimen de ahorro individual con solidaridad cuando no contaba con 15 años de cotización al sistema de régimen de prima media con prestación definida, pues sólo tenía 372.57, es decir, 7.24 años y como consecuencia de este traslado, perdía ese beneficio y se debía pensionar con base la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y con apoyó en la sentencia CSJ SL, 31 en. 2007, rad. 27465, afirmó que las personas que tenían 15 años de servicios al 1° de abril de 1994 y decidan trasladarse al RAIS, para luego retornar a prima media, eran los únicos que no perdían el beneficio de la transición y, por el contrario, si no cumplía con los 15 años de servicios referidos, se perdía ese derecho.

CONSIDERACIONES El problema jurídico que la censura le plantea a la Corte, consiste en resolver, si al haber retornado la demandante al Régimen Solidario de Prima Media con prestación definida administrado por el ISS, hoy Colpensiones, recuperó el beneficio de la transición que había perdido con ocasión de su traslado al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.

En consideración a la senda de ataque escogida por la censura, no son materia de discusión los siguientes supuestos fácticos: i ) que para el 1° de abril de 1994, la demandante tenía 45 años de edad, puesto que nació el 1° de mayo de 1948; ii ) a la entrada del sistema general de pensiones, era beneficiaria del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por razón de su edad; iii ) que al 1° de abril de 1994, tenía cotizadas 372.5714 semanas, es decir 7.24 años de servicio; iv ) que se trasladó del régimen solidario de prima media con prestación definida administrado por el ISS, al solidario de ahorro individual en la AFP Protección S.A. en donde estuvo desde mayo de 1996 hasta diciembre de 2002; y v ) que a partir de enero de 2003, se trasladó de nuevo al ISS, prima media.

Sobre este puntual aspecto, la Corte debe memorar la sentencia CSJ SL, 15 sep. 2015, rad. 43278, en donde se adoctrinó lo siguiente: Sobre la temática propuesta en el cargo, debe señalarse que la Corte, en su jurisprudencia no ha condicionado la conservación del régimen de transición para quienes se habían trasladado al régimen de ahorro individual y posteriormente regresaron al régimen de prima media, a que el traslado del capital del fondo privado no haya sido inferior al monto de los aportes que se hubiesen alcanzado de permanecer en el ISS o a que el traslado no se haga en el año siguiente de vigencia de la Ley 797 de 2003, pues el único requisito legal en este tipo de eventos que se ha considerado para conservar el beneficio de transición, es que el afiliado cuente con al menos 15 años de servicios, al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que no le asiste razón a la censura en ninguno de sus dos planteamientos del ataque.

En efecto, sobre esta temática, en la sentencia SL6438-2015, que retomó las consideraciones de la providencia CSJ SL 609- 2013, esta Sala dijo: “…Por ejemplo, en la sentencia CSJ SL 609-2013, al estudiar una situación semejante a la presente, se puntualizó: (…) La controversia jurídica en esta acusación, se centra entonces en definir, si al haber retornado el demandante al Régimen de Prima Media recuperó el beneficio de la transición que había perdido con su traslado al Régimen de Ahorro Individual.

Para el Tribunal en cuanto el actor a 1° de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tenía acumulados más de 15 años de servicios, podía recuperar el beneficio de la transición «con la única condición de que al momento del cambio de régimen trasladara a éste la totalidad del ahorro existente en la cuenta individual, sin que pueda exigírsele que el monto de los aportes efectuados sean equivalentes a los que se habrían cotizado de haber permanecido en el régimen de prima media con prestación definida, por tratarse de una condición imposible de cumplir, dadas las diferencias de manejo y distribución de la cotización establecidas legalmente y ajenas a la voluntad del asegurado, razón por la cual se inaplica el Decreto 3800 de 2003».

El casacionista por su parte estima que el Juzgador Ad quem interpretó erróneamente el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002 cuando se pronunció sobre la exequibilidad de los incisos 4° y 5° de dicho precepto, debía exigirse para la recuperación del régimen de transición que el ahorro efectuado el Régimen de Ahorro Individual «no sea inferior al monto del aporte legal correspondiente, en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media».

Al respecto se ha de precisar que el tema de la equivalencia del aporte legal entre el ahorro realizado en el Régimen de Ahorro Individual respecto del que se hubiere efectuado en el Régimen de Prima Media si el afiliado hubiere permanecido en éste, para efectos de recuperar el régimen de transición, no ha tenido un tratamiento pacífico en la jurisprudencia por la complejidad que presenta.

Lo primero que se impone precisar es que de conformidad con lo previsto en el inciso 4° de la Ley 100 de 1993, y en armonía con la hermenéutica impartida por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, el régimen de transición se pierde cuando sus beneficiarios voluntariamente se acojan al régimen de ahorro individual con solidaridad, “caso en el cual se sujetarán a todas las condiciones previstas para dicho régimen”.

Sin embargo está prevista su recuperación, para aquellas personas que decidan retornar al Régimen de Prima Media, siempre y cuando a la fecha de entrada en vigencia del sistema general de pensiones tuvieren 15 o más años de servicios o su equivalente en cotizaciones. Ahora bien, el tema de la equivalencia de los aportes en uno y otro régimen como condición para la recuperación del régimen de transición fue contemplada por la Corte Constitucional en la sentencia C-789 de 2002, tuvo tratamiento normativo en el Decreto 3800 de 2003, y ha sido objeto de pronunciamientos por parte de esta Sala, como pasa a explicarse: En la jurisprudencia de la Corte Constitucional: (…) Cumple advertir que en la sentencia SU 130-13 la Corte Constitucional consciente de la disparidad de criterios sostenida en sus decisiones de tutela sobre el tema, y en un esfuerzo por trazar un derrotero para abordar el problema jurídico en sus distintas Sala de Revisión concluyó que: « Bajo ese contexto, y con el propósito de aclarar y unificar la jurisprudencia Constitucional en torno a este tema, la Sala Plena de la Corte Constitucional concluye que únicamente los afiliados con quince (15) años o más de servicios cotizados a 1 ° de abril de 1994, fecha en la cual entró en vigencia el SGP, pueden trasladarse ‘en cualquier tiempo’ del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, conservando los beneficios del régimen de transición. Para tal efecto, deberán trasladar a él la totalidad del ahorro depositado en la respectiva cuenta individual, el cual no podrá ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubieren permanecido en el régimen de prima media.

De no ser posible tal equivalencia, conforme quedó definido en la Sentencia C-062 de 2010, el afiliado tiene la opción de aportar el dinero que haga falta para cumplir con dicha exigencia, lo cual debe hacer dentro de un plazo razonable». El Decreto 3800 de 2003: El Gobierno Nacional mediante el Decreto 3800 de 2003 que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, estableció en el artículo 3° que para recuperar el régimen de transición era menester: a) Trasladar a prima media el saldo de la cuenta de ahorro individual del Régimen de Ahorro Individual, y b) Que dicho saldo no fuera inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en este último.

Ese precepto fue objeto de una medida de suspensión provisional en auto de 5 de marzo de 2009, dictado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el proceso Rad. N° 1975-08, por ser manifiesta su inconformidad con la Constitución y la Ley al introducir nuevas condiciones para el cambio de régimen pensional. Después, la misma Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en un proceso distinto, el radicado bajo el número 1095-07, declaró la nulidad parcial del artículo 3° del Decreto 3800 de 2003, mediante sentencia de 6 de abril de 2011, donde en la parte resolutiva dispuso: «DECLÁRASE la nulidad de las expresiones ‘cumplan con los siguientes requisitos:’, ‘a)’, ‘y b) Dicho saldo no sea inferior al monto total del aporte legal para el riesgo de vejez, correspondiente en caso que hubieren permanecido en el Régimen de Prima Media, incluyendo los rendimientos que se hubieran obtenido en éste último", así como del inciso final que dispone que ‘Para efectos de establecer el monto del ahorro de que trata el literal b) anterior no se tendrá en cuenta el valor del bono pensional’ contenidas en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003 expedido por el Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de la Protección Social que reglamentó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993».

Señaló el Consejo de Estado: «… con las exigencias allí previstas, el ejecutivo desbordó la potestad reglamentaria del artículo 189 numeral 11 de la Carta, en consideración a que la norma reglamentada y el decreto no están referidos al mismo tema y el reglamentario no se ciñe en un todo a la materia regulada. Tampoco el artículo reglamentado ni la jurisprudencia constitucional que hace tránsito a cosa juzgada se refieren a la equivalencia entre el saldo y los rendimientos entre ambos regímenes pensionales para que pueda proceder legalmente el regreso al Régimen de Prima Media con Prestación Definida de aquellos afiliados señalados en el decreto, como sí se hizo en los apartes objeto de la demanda».

En la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia: La Corte Suprema de Justicia sobre este tema ha mantenido una línea jurisprudencial uniforme, que tiene el carácter de reiterada. Ha considerado entre otras en sentencias de 31 de enero de 2007, rad. 27465; 1° de diciembre de 2009, rad. 36301; 9 de marzo de 2010, rad. N° 35406; y 14 de noviembre de 2012, rad. 38366, que los beneficiarios del régimen de transición que migraron al régimen de ahorro individual con solidaridad y posteriormente deciden regresar al de prima media con prestación definida, recuperan los beneficios de la transición siempre que a la entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, el 1º de abril de 1994, tuvieren 15 o más años de servicios cotizados.

No ha exigido el requisito de la equivalencia de aportes, porque ha considerado que se trata de condicionamientos no establecidos por la ley. En la sentencia rad. 35406 ya citada, dejó esta Corporación las siguientes enseñanzas: «En realidad, la solución que se pretendió ofrecer a las personas que se encontraron ante un panorama como el descrito, a través de la sentencia C-789 de 24 de septiembre de 2002, se tradujo, prácticamente, en la imposibilidad de recuperar los beneficios del régimen de transición, pues al exigir que, además de retornar al régimen de prima media, y de trasladar todo el importe efectuado en el régimen de ahorro con solidaridad, dicho ahorro debía ser, por lo menos, igual ‘monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieran permanecido en el régimen de prima media’, pretextando proporcionalidad y salud financiera del sistema, introdujo unos condicionamientos no establecidos por la Ley.

Tan es así, que la propia Corte Constitucional en un pronunciamiento posterior en sede de tutela, reconoció la imposibilidad comentada, al concluir que siempre será mayor el porcentaje destinado a financiar la pensión de vejez en el régimen de prima media, que en el de ahorro individual (T-818/07)». El anterior panorama permite a la Sala concluir, que no resulta razonable exigir a quienes pretenden recuperar el régimen de transición, una vez regresan del régimen de ahorro individual al de prima media, y cumplen el requisito de 15 años o más de servicios o de cotizaciones a la entrada en vigencia del sistema, además del traslado de todo el saldo de la cuenta de ahorro individual, la equivalencia de los aportes legales, puesto que se trata de una exigencia que no fue contemplada por el legislador.

A las anteriores reflexiones se remite en esta ocasión la Corte para restarle prosperidad al cargo. En consecuencia, al haber acogido en esencia el Tribunal el anterior criterio jurisprudencial y como quiera que el demandante al primero (1) de abril de 1994 contaba de lejos con más de 15 años de servicios para la entidad demandada, al haber comenzado a trabajar desde el 1 de marzo de 1968, es por lo que no le asiste razón alguna a la censura en cuanto a la presunta pérdida del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

(Subraya la Corte). De conformidad con lo anterior y como quedó acreditado que la actora solamente tenía al 1° de abril de 1994, 372.5714 semanas de cotización o lo que equivale 7.24 años de servicio, no podía recuperar el régimen de transición contenido en la preceptiva 36 de la Ley 100 de 1993, para efectos de poderle eventualmente aplicar el Decreto 546 de 1971 y en consecuencia, el Tribunal no incurrió en el dislate intelectivo que le endilgó la recurrente.

Ahora bien, la censura también planteó con fundamento en los artículos 1 y 2 del Decreto 3800 del 2003, que la demandante regresó al ISS a partir de enero de 2003, fecha en la cual según su edad de nacimiento, estaba ad portas de adquirir la edad de jubilación y que para diciembre de 2003 ya estaba la demandante en prima media, pues se trasladó a partir de enero de 2003, luego cumplía con todas las condiciones establecidas para ser beneficiaria de la transición. Hay que memorar que ya esta Sala ha adoctrinado sobre esta temática, entre otras en la sentencia CSJ SL 8215, 15 jun. 2016, rad. 44599 lo siguiente: Respecto del retorno del RAIS al régimen de prima media, antes del vencimiento del plazo de gracia previsto en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y de la vigencia del decreto 3800 de 2003.

En este punto tampoco le asiste razón a la censura, dado que, no obstante la demandante retornó del RAIS al régimen de prima media antes del vencimiento del plazo de gracia de un año previsto en el literal e) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 y el artículo 1 del Decreto 3800 de 2003, tal hecho no le restablece los beneficios transicionales en disputa y no se configura el yerro endilgado al Tribunal.

Así se ha adoctrinado en casos similares, el más reciente, en sentencia CSJ-SL del 3 de febr. 2016, radicación 60150 que a la letra dijo: En atención a lo consignado en la norma y la exposición de motivos de la misma, estima esta Sala que el Tribunal no incurrió en el error interpretativo indicado, cuando consideró que el periodo de gracia de un año que la norma mencionaba, no implicaba que quien retornara al régimen de prima media recuperaba automáticamente el régimen de transición, pues la disposición solo se refiere claramente a una garantía frente al traslado entre regímenes para quienes les faltaba menos de 10 años para consolidar el derecho pensional y no hace siquiera alusión a la transición, además por cuanto éste último supuesto fue objeto de estudio y condicionamiento en la sentencia C- 789 de 24 de septiembre de 2002 al analizarse la constitucionalidad de los incisos 4º y 5º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la que se determinó que no perderían la transición aquellas personas que acumulaban quince (15) o más años de servicios cotizados al momento de la entrada en vigencia del sistema de pensiones.

Así pues, a juicio de esta Sala, la recurrente perdió el régimen de transición cuando se trasladó del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual de solidaridad y aunque, si bien el ISS aceptó su traslado nuevamente dentro del año de gracia y le faltaban menos de 10 años para consolidar el derecho, ello no significó la recuperación de la transición, por cuanto era menester que acreditara los 15 años de servicios prestados o de cotizaciones, como en reiteradas ocasiones lo ha señalado esta Corporación. Para el efecto basta con rememorar lo asentado en sentencia del 17 de octubre de 2008, radicación 33287, reiterada en las del 5 de junio de 2012, radicado 42289, y 26 de junio de 2012, radicado 42555”.

( Negrilla del texto y subraya de la Sala). Así las cosas, tampoco incurrió el ad quem en el dislate endilgado sobre la interpretación errónea del Decreto 3800 de 2003. Las costas en el recurso extraordinario serán a cargo de parte recurrente, por cuanto su acusación no salió victoriosa y la demanda fue replicada. Como agencias en derecho se fija la suma de $3.750.000, que se incluirán en la liquidación con arreglo en lo dispuesto en el artículo 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, NO CASA la sentencia proferida el 30 de noviembre de 2011, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por FABIOLA ARROYAVE GARCÍA contra INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES.

Costas como se indicó en la parte motiva de la sentencia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 Entidad Fecha de inicio Fecha de terminación may-84dic-84 11-ene-8511-feb-85 ago-85dic-85 feb-8631-ene-91 mar-95jul-95 Juzgado Promiscuo municipal de Caicedonia Valle 01-feb-91dic-91 Universidad Central del Valle 01-abr-9231-jul-92 Fiscalía General de la Nación Seccional Buga y Cali 31-jul-9231-dic-09 Universidad Central del Valle del Cauca SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3807 - 2018 Radicación n.° 55704 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro ( 4 ) de septiembre de dos mil dieciocho (2018 ).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIOLA ARROYA V E GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES Fabiola Arroyave García llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera reconocida como beneficiaria del régimen de transición, y que por lo tanto, era sujeto para que se aplica ra el Decreto 546 de 1971; en consecuencia depr ecó que se condenara a l demandado a SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3807-2018 Radicación n.° 55704 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por FABIOLA ARROYAVE GARCÍA, contra la sentencia proferida por la Sala Primera de Decisión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 30 de noviembre de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES hoy COLPENSIONES. I.

ANTECEDENTES Fabiola Arroyave García llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que fuera reconocida como beneficiaria del régimen de transición, y que por lo tanto, era sujeto para que se aplicara el Decreto 546 de 1971; en consecuencia deprecó que se condenara al demandado a