CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55245 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3806-2018 Radicación n.° 55245 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 17 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA ORFILIA URREGO AGUDELO contra la entidad recurrente.
En atención al memorial obrante a folio 31 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del CPTSS.
ANTECEDENTES María Orfilia Urrego Agudelo llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se le condene al pago de la pensión de vejez como beneficiaria del régimen de transición, a partir de 13 de abril de 2005, junto con las mesadas adicionales, los reajustes legales, los intereses moratorios, la indexación, los demás derechos ultra y extra petita, y las costas procesales.
En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 13 de abril de 1950, por lo que en el 2005 cumplió cincuenta años de edad; que es beneficiaria del régimen de transición y realizó aportes al ISS desde el 1º de febrero de 1971 hasta el 8 de marzo de 2005, para un total de 814,84 semanas, de las cuales 571,27 fueron cotizadas durante los veinte años anteriores al cumplimiento de la edad mínima; que el 29 de agosto de 2005 solicitó el reconocimiento de la pensión de vejez, petición que le fue resuelta de manera desfavorable, mediante Resolución 015544 de 2007, aduciendo que no reunía los requisitos y, además, que no era beneficiaria del régimen de transición porque registraba un traslado al fondo de pensiones Santander, entidad de carácter privado.
Expuso que nunca se retiró del ISS ni se trasladó a otro fondo; que siempre realizó aportes, incluso en los tiempos en los que se indicó «la supuesta afiliación al fondo privado »; que el propio Instituto, en el acto administrativo por medio del cual le negó el reconocimiento de la prestación, indicó que nunca había realizado aportes al fondo privado; que, mediante comunicación del 13 de febrero de 2008, el fondo de pensiones Santander señaló que no recibió cotizaciones de su parte; que, no obstante, de haberse trasladado, éste no se podía tener como válido por falta de pagos; que mediante escrito del 11 de marzo de 2008 pidió al ISS reconsiderara su posición, sin recibir respuesta.
Al contestar la demanda, la entidad accionada se opuso al éxito de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, dio como ciertos los relacionados con la edad de la actora, la solicitud de reconocimiento de la prestación y la respuesta desfavorable dada por ella. En su defensa propuso las excepciones de mérito que denominó: inexistencia de la obligación, improcedencia de los intereses moratorios, improcedencia de acumular indexación e intereses moratorios y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Octavo Laboral del Circuito de Medellín, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante sentencia adiada el 9 de abril de 2010, absolvió al Instituto de Seguros Sociales de todas las súplicas incoadas en su contra, condenó en costas a la parte actora y ordenó que la decisión fuera consultada en caso de no ser impugnada.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia del 17 de agosto de 2011, al desatar el recurso de apelación impetrado por la actora, resolvió revocar la sentencia de primer grado y, en su lugar, condenar al ISS a pagar a favor de María Orfilia Urrego Agudelo, lo siguiente: 1.
La pensión de vejez, a partir del 1° de mayo de 2005, en cuantía inicial de TRESCIENTOS OCHENTA MIL QUINIENTOS PESOS MIL ($380.500,00).
2. CUARENTA MILLONES QUINIENTOS ONCE MIL DOSCIENTOS PESOS MIL ($40'511.200.00), que corresponde al retroactivo de las mesadas insolutas de la pensión de vejez, calculado éste entre el 1° de mayo de 2005 y el 31 de julio de 2011. A partir del 1° de agosto de 2011, la entidad deberá reconocer una mesada pensional por un valor no inferior a QUINIENTOS TREINTA Y CINCO MIL SEISCIENTOS PESOS MIL ($535.600.00). 3.
Los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, a partir del 25 de diciembre 2005 y hasta que se verifique el pago de la prestación económica, como quedó dicho en la parte motiva de la presente decisión. 3. (sic) Costas de la primera instancia a cargo de la parte demandada. 4. (sic) Sin costas en esta instancia. En lo que interesa al recurso extraordinario, el colegiado sostuvo que, de acuerdo con lo manifestado por el a quo, éste infirió que el traslado efectuado por la accionante «fue plenamente válido» y, por tanto, había perdido su calidad de beneficiaria del régimen de transición. Que, contrario sensu, la apelante consideraba que la finalidad de la vinculación al sistema general de pensiones, en cualquiera de sus dos regímenes, «tiene como objetivo primordial efectuar cotizaciones para el cubrimiento de las contingencias de Invalidez, Vejez o Muerte (I.V.M.), y que en el sub examine, dado el no pago de los aportes de la actora “ no puede existir verdadera afiliación”».
Manifestó que al analizar los medios de convicción le asistía razón a la parte actora apelante, ya que no cabía duda de que el traslado efectuado por la demandante del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad administrado por la otra AFP Colmena AIG, «se quedó en meras intenciones, y por ende no alcanzó a surtir los efectos jurídicos pertinentes».
Arribó a esa conclusión en razón a que: […] como es bien sabido, para que se configure la múltiple vinculación al sistema general de pensiones, debe mediar de forma indefectible a más de la verdadera y efectiva intención de traslado, el doble pago de los aportes a cada una de las entidades que administran ambos regímenes pensionales, cuya situación no aconteció en el presente caso, puesto que como lo corroboran, incluso ambas AFP, la señora Urrego Agudelo siempre fue afiliada y cotizante al I.S.S., no así a la otrora Colmena AIG, entidad a la que no alcanzó a cotizar ni un solo período de aportes (véase fls. 18 a 27).
Aunado a lo expuesto, no debe perderse de vista, que tal y como lo tiene adoctrinado la jurisprudencia laboral, la sola intención del empleador que únicamente diligencia el formulario para afiliar a su trabajador sin el pago de los correspondientes aportes, no genera obligaciones correlativas. (Al efecto citó apartes de la sentencia CSJ SL, 14 sep. 2010, rad. 33137).
Consideró que, al no existir una múltiple afiliación, quien debía asumir el derecho a la prestación económica reclamada era el ISS, por ser la entidad que percibió antes y después del «traslado» las cotizaciones para el riesgo de pensión. Agregó que, ante la verificación de la calidad de beneficiaria del régimen de transición, el cual remitía a las disposiciones normativas del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, sin ser necesario entrar en disquisiciones adicionales sobre el número de semanas cotizadas, pues como lo reconocía el mismo Instituto en la Resolución 15544 de 2007, la actora « completó un número de 565, en los 20 años anteriores al cumplimiento de sus 55 años de edad (véase fl. 16), lo que per se le otorga con solvencia el derecho a la pensión de vejez que persigue».
Finalmente, concluyó: Prestación económica que deberá reconocerse, en cuantía equivalente al salario mínimo legal mensual vigente para el año 2005, esto es, en la suma $381.500.oo y a partir del 1° de mayo de esa misma anualidad, puesto que de conformidad con la documental allegada, fue en el mes de abril de esa calenda, en el que su último empleador efectuó su retiro del sistema general de pensiones (fl. 32); monto resultante de aplicar en todo caso, una tasa de reemplazo del 45% sobre el IBL de las cotizaciones efectuadas en los últimos 10 años anteriores a la reunión de los requisitos para acceder a la referida prestación (véase inciso 1°, artículo 21 Ley 100 de 1993), puesto que tal y como lo tiene establecido la jurisprudencia de esta Corporación, es el articulo 21 ibídem, la normativa que gobierna la forma de liquidación de las pensiones de vejez de todos aquellos pretensos pensionados beneficiarios del régimen de transición que reunieron requisitos para hacerse acreedores a dicha pensión, después de transcurridos 10 años a partir de la entrada en vigencia de esa disposición legal; lo que a la postre determina un retroactivo adeudado por la entidad de $40'511.200.oo, calculado éste -como se dijo- entre el 1° de mayo de 2005 y el 31 de julio de 2011, ya que en el de autos no operó el fenómeno jurídico de la prescripción de ninguna de las mesadas adeudadas, situación que se corrobora en el hecho de que la accionante elevó la solicitud de pensión al I.S.S. el 29 de agosto de 2005 (fl. 15), e interpuso la presente acción el 17 de abril de 2008 (fl. 7), sin que entre dicho lapso hubieran transcurrido los 3 años que trae consigo el artículo 151 del C. de P. L. y de la S.S. Finalmente, y una vez determinado el derecho pensional que le asiste a la actora, se deberá proferir condena de igual forma en contra de la accionada por concepto de intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, eso si no de forma conjunta con la indexación de las mesadas como lo pretende el apoderado censor, por cuanto […].
Por ello, y establecido que la demandante elevó solicitud a la entidad el 29 de agosto de 2005 (fl. 15), los citados intereses deberán calcularse luego de transcurridos 4 meses a partir de dicha data (véase artículo 9º Ley 797 de 2003), es decir, a partir del 25 de diciembre de ese año y hasta que se verifique su pago, pues solo con el pago se interrumpe la mora, y como el mismo no ha operado éstos deberán ser calculados por la entidad al momento en que efectué el desembolso de las sumas a las que fue condenada.
RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la entidad demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El Instituto recurrente formuló el alcance de la impugnación al finalizar la sustentación de cada uno de los cargos de la siguiente manera: En consecuencia, hallada la prosperidad de este cargo [primero], por las violaciones expuestas, ruego casar por este aspecto la sentencia de segundo grado, y en sede de instancia, ordenar la sentencia sustitutiva de absolución de la entidad demandada frente a todas las pretensiones en su momento formuladas por la parte demandante, por hallarse demostrado que no tiene derecho al reconocimiento y pago de una pensión de vejez a cargo del Instituto de Seguros Sociales al no reunir el requisito del mínimo de semanas cotizadas exigido en el numeral 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993.
De acuerdo con el planteamiento de este cargo [segundo], en caso de no prosperar la petición indicada en el Cargo Primero de esta demanda, respetuosamente solicito a la Honorable Corte casar parcialmente la sentencia de segundo grado y en sede de instancia revocar el numeral 3 de la misma, en el sentido de absolver al Instituto de Seguros Sociales de la pretensión de intereses moratorios formulada por la parte demandante.
Con tal propósito formula dos cargos frente a los que no se presenta réplica. CARGO PRIMERO Se acusa « la aplicación indebida del artículo 20 del Decreto 758 de 1990; la falta de aplicación de los literales b) y d) del artículo 13, falta de aplicación de los artículos 22 y 24, falta de aplicación del numeral 2 del artículo 33 e indebida aplicación del inciso cuarto del artículo 36» de la Ley 100 de 1993.
Señala que, del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 se deduce que una vez formalizada la afiliación a cualquiera de las entidades administradoras del sistema, luego de cumplir los requisitos formales exigidos, nace válidamente la obligación a cargo del empleador o trabajador independiente, según el caso, de hacer los aportes correspondientes.
Por esto, el artículo 12 del Decreto 692 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, es claro en su texto cuando exige a las entidades administradoras comunicar al solicitante y al empleador sobre los requisitos que faltan para formalizar la vinculación, agregando, en su inciso 2º, que si dentro del mes siguiente a la solicitud de vinculación, la administradora no ha efectuado la comunicación prevista en el inciso anterior, se entenderá producida la vinculación por haberse verificado el cumplimiento de todos los requisitos establecidos al efecto.
Manifiesta que es evidente, que una vez formalizada la vinculación a una entidad administradora por parte del solicitante y su empleador, bien por haber cumplido los requisitos o porque la administradora no hizo ninguna observación dentro del plazo citado, se hace verdaderamente efectiva la condición de afiliado, tal como acontece en el sub judice, en el que el traslado se materializó de una entidad administradora a otra, o de un régimen a otro, « independientemente de si posteriormente cumple o no con el deber de pagar las cotizaciones que impone esa condición de afiliado», pues, el deber de cancelar las cotizaciones es la causa legal de la calidad de afiliado y no la afiliación misma.
Por tales razones, considera que el Tribunal inaplica los literales b) y d) artículo 13 de la Ley 100 de 1993, pues se evidencia que desde el 8 de abril de 1999 la actora había formalizado, con pleno cumplimiento de los requisitos legales exigidos, su vinculación al fondo de pensiones, configurándose así un verdadero traslado del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual.
Afirma que es disímil cuando el empleador del afiliado indebidamente continúa cotizando al ISS e incumple el deber de efectuar los aportes al nuevo fondo, pues las consecuencias jurídicas son diferentes. Explica que el ad quem desconoce el mandato del artículo 22 de la citada ley, cuyo contenido impone al empleador la obligación de responder por los aportes al fondo elegido por el trabajador dependiente, el que para el sub lite no es otro que el privado al que se vinculó desde el 8 de abril de 1999.
Agrega que, se omitió considerar que corresponde a las entidades administradoras adelantar las acciones de cobro de aportes con motivo del incumplimiento de las obligaciones del empleador, labor que no adelantó el fondo privado al que se trasladó la demandante. Dice que habiéndose trasladado la actora a una entidad administradora privada, es claro que perdió la condición de beneficiaria del régimen de transición, lo que se ratifica al consultar la Resolución 015544 de 2007, expedida por el ISS, en la que consta que la señora Urrego Agudelo se trasladó al fondo de pensiones Santander; que si el empleador siguió remitiendo cotizaciones al ISS, cuando debió hacerlo al fondo privado, dio lugar a la múltiple vinculación, irregularidad que no tiene por qué endosarse al Instituto de Seguros Sociales, la cual solo se podía definir luego de que la actora formulara la solicitud de pensión. Afirma que era del caso determinar si la actora podía recuperar el régimen de transición, habida cuenta que para el 1º de abril de 1994 no tenía quince años de servicios, razón por la cual la revisión de los requisitos para acceder a la pensión de vejez no podía hacerse con base en el régimen previsto en el Decreto 758 de 1990, pues había perdido el régimen de transición al vincularse al RAIS; que la pensión debía estudiarse con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, presupuestos que no cumple porque en toda su vida laboral cotizó un total 809 semanas, pero para el año 2005, en que cumplió el requisito de edad, se requería un mínimo de 1.050 semanas, lo que configura la falta de aplicación del numeral 2 del citado artículo 33, norma que realmente regula el caso en discusión. CONSIDERACIONES Dado el contenido del recurso extraordinario, le corresponde a la Sala determinar si el ad quem incurrió en los yerros jurídicos que se le imputan al considerar que el traslado de régimen pensional se quedó en las meras intenciones al no haber realizado cotización alguna al fondo privado y, por ende, no alcanzó a surtir efectos o, por el contrario, como lo afirma la censura, bastaba con el diligenciamiento del formulario para que quedara formalizada la afiliación o traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad, independientemente de que no hubiera realizado cotizaciones al fondo privado.
Teniendo en cuenta la senda escogida, se dan por sentados los siguientes supuestos fácticos que encontró acreditados el colegiado: i) la demandante María Orfilia Urrego Agudelo únicamente diligenció el formulario de afiliación para el traslado de régimen pensional; ii) la actora no alcanzó a cotizar ni un solo periodo de aportes a la otrora Colmena AG, entidad administradora del régimen de ahorro individual con solidaridad; iii) que no se presentó múltiple vinculación al sistema general de pensiones; y iv) el Instituto de Seguro Social percibió todos los aportes realizados para cubrir el riesgo de vejez, realizados antes y después del « traslado».
Sobre el particular advierte la Sala que el problema sometido a consideración no ha sido pacífico, pues es bien conocido el criterio, según el cual, el simple diligenciamiento del formulario de vinculación es más que suficiente para darle plena validez a la afiliación o traslado de régimen pensional o de entidad administradora de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad, tal como se analizó de manera amplia y detallada en la sentencia CSJ SL 13 mar. 2013, rad. 42787.
Sin embargo, en reciente pronunciamiento, la Sala precisó el criterio jurisprudencial antes mencionado, señalando que no en todos los eventos es dable inferir la afiliación o traslado con el simple diligenciamiento del formulario, pues se debe partir del supuesto inequívoco que la seguridad social tiene como base la protección del afiliado o trabajador, con el fin de que éste pueda contar con una vida digna, mediante la adopción de políticas encaminadas a protegerlo de las diferentes contingencias que lo puedan afectar.
Al efecto, indicó que el principio de primacía de la realidad sobre las formalidades también aplica al interior de los sistemas de protección social, tal como ha ocurrido, verbigracia, con la pensión de vejez, donde si bien es necesaria la desafiliación al régimen para que se pueda entrar a disfrutar de la prestación, también lo es que en determinadas ocasiones es dable inferir la intención inequívoca del afiliado de no continuar vinculado con el sistema, como ocurre cuando cesan de manera definitiva las cotizaciones, o también cuando se ha dado plena aplicación a la afiliación o desafiliación tácitas.
Con base en lo anterior la Corte concluyó que, en controversias como la que ocupa la atención de la Sala en esta oportunidad, es imperativo tener en cuenta el pago efectivo de los aportes a la entidad administradora de pensiones para darle plena validez al acto de traslado de régimen pensional, « como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen», pues lo importante es que la realidad materialice la voluntad que aparece plasmada en el formulario, de manera que no quede el mínimo sesgo de duda de la verdadera intención del afiliado de pertenecer a un régimen pensional determinado, como lo es el sub lite, el de ahorro individual con solidaridad.
Al efecto se trae a colación la sentencia CSJ SL413-2018, que reza: Una nueva comprensión del asunto lleva a la Corte, en esta oportunidad, a precisar el criterio doctrinal esbozado en el sentido que, no en todos los casos, es dable deducir la afiliación o traslado con el simple diligenciamiento, firma y entrega del formulario de afiliación. En tal dirección, cabe recordar que el derecho laboral y la seguridad social son instituciones cuyo eje central es la protección de la persona del trabajador y, en el caso de la última de las disciplinas, la garantía de «los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten» (art. 1 L. 100/1993).
Debido a esta fuerte conexión que existe entre el respeto a autonomía moral y la dignidad humana, y la garantía de las prestaciones que el sistema consagra, el derecho social es un derecho que se edifica sobre realidades y verdades. Este planteo implica que el principio de la primacía de la realidad sobre las formas consagrado en el artículo 53 de la Carta Política, tradicionalmente comprendido en el contexto del contrato de trabajo, también permea las actuaciones de los ciudadanos al interior de los sistemas de protección social.
De esta forma, la jurisprudencia de la Sala en distintas ocasiones ha dado preeminencia a la intención real del trabajador o afiliado en asuntos relativos al derecho de la seguridad social por encima de las formalidades. Así, por ejemplo, en punto al disfrute de la pensión de vejez, ha sostenido que si bien la regla general es la desafiliación formal del régimen, en determinados casos es dable derivar la intención del afiliado a partir del cese definitivo de las cotizaciones al sistema (SL5603-2016;
SL9036-2017; SL15559-2017; SL11005-2017; SL11895-2017); también frente a la figura de la «aceptación tácita de la afiliación», consistente en que, cuando hay silencio de la administradora de pensiones con relación a las posibles deficiencias de la afiliación o vinculación y, al tiempo, esta recibe el pago de aportes por un período significativo, se da una manifestación implícita de voluntad del afiliado, que lleva a que no pueda perderse el derecho a la pensión, a pesar de la falta de diligenciamiento del formulario (SL 40531, 19 jul. 2011;
SL14263-2015). Como puede advertirse, en estas hipótesis se le ha dado un lugar preeminente a la realización de cotizaciones (afiliación tácita) o al cese de ellas (desafiliación tácita) como un claro reflejo de la intención del trabajador, más allá de la existencia del acto formal del diligenciamiento y entrega del formulario de vinculación o reporte de retiro.
Por esta misma razón, en casos como el presente, donde se discute la materialización del acto jurídico de la afiliación o traslado, es relevante tener en cuenta los aportes al sistema, no como un requisito ad substantiam actus de la afiliación, como lo sostuvo el Tribunal, sino como una señal nítida de la voluntad del trabajador cuando existen dudas razonables sobre su genuino deseo de cambiarse de régimen.
Desde luego que, para la tesis que ahora sostiene la Sala, la presencia o no de cotizaciones consistente con el formato de vinculación no es la única expresión de esa voluntad, pueden existir otras, tales como las solicitudes de información de saldos, actualización de datos, asignación y cambio de claves, por mencionar algunos actos de relacionamiento con la entidad que pueden denotar el compromiso serio de pertenecer a ella.
Lo importante es que exista correspondencia entre voluntad y acción, es decir, que la realidad sea un reflejo de lo que aparece firmado, de modo tal que no quede duda del deseo del trabajador de pertenecer a un régimen pensional determinado. Por último, y para dar respuesta a la alegación del recurrente según el cual los jueces se encuentran en permanente rebeldía con el mandato previsto en el artículo 230 de la Constitución, cumple anotar que la doctrina de la Sala de ninguna manera conlleva a la insubsistencia de la legislación que regula el acto jurídico de la afiliación que, como se sabe, es formal y reglado.
La afiliación -concretada mediante el diligenciamiento, firma y entrega del formulario- es un requisito legal vigente de acceso a las prestaciones del Sistema General de Pensiones. Ocurre, sin embargo, que hay eventos debatibles que presentan ciertas oscuridades que deben ser clarificadas mediante la aplicación del principio de la realidad sobre las formas y la interpretación actualizada de las normas jurídicas conforme a los parámetros constitucionales, lo cual, desde luego, no es un desafuero de la justicia sino una expresión de su deber de «garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución» (art. 2 CP).
Por lo demás, esta construcción tampoco es incompatible con la doctrina sobre mora patronal ni mucho menos con la previsión contenida en el artículo 13 del Decreto 692 de 1994, en virtud a que el debate aquí se centra en la materialización del acto jurídico de la afiliación, el cual, en otros escenarios, como el de la mora en el pago de las cotizaciones, se asume o no es objeto de discusión por el afiliado o sus familiares.
En el sub examine, la Sala advierte que el Tribunal cometió una impropiedad al colegir que «para que se perfeccione la afiliación al Sistema General de Pensiones en cualquiera de los dos regímenes es requisito efectuar las cotizaciones establecidas en la ley», no obstante que, como se dijo, las cotizaciones no son un requisito de validez del acto jurídico de su afiliación, aunque sí puede llegar a ser clara señal del compromiso de un trabajador de pertenecer a un régimen pensional en casos dudosos.
Ahora, esta desavenencia del juzgador a nada conduce ya que en el sub examine se observa la existencia de serias dudas sobre la intención real del causante, puesto que a pesar de que diligenció y firmó formulario de vinculación a BBVA Horizontes Pensiones y Cesantías S.A. el 25 de octubre de 1996, esto es, un año antes de fallecer, no realizó cotizaciones ni ejerció ningún acto ante el fondo que denotara su voluntad de pertenecer a esa administradora.
En otras palabras, no existe coherencia entre el formato de vinculación y la conducta del afiliado. Esta bifurcación entre lo formal y las actuaciones materiales frente a un acto jurídico tan trascendental para un ciudadano como su vinculación a un régimen pensional, el cual supone claridad frente a la voluntad del afiliado en vista a las consecuencias que pueden derivarse para él y su núcleo familiar, impide a la Corte en el caso concreto darle eficacia a la vinculación del causante al RAIS y, en este sentido, se mantendrá la decisión del juez plural.
Así las cosas, el criterio jurisprudencial transcrito es aplicable al sub lite, como quiera que tanto los supuestos fácticos y jurídicos son similares, así como el problema jurídico, razón de más para que la solución no sea disímil. Entonces, como lo señala expresamente la providencia citada, si bien el pago efectivo de aportes no es un requisito de validez del acto jurídico de afiliación o traslado, la verdad es que, en el asunto de autos se presentan serias dudas acerca de la verdadera intención de la demandante de querer trasladarse del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, como quiera que pese a que diligenció el formulario de traslado, no realizó ninguna cotización ni ejerció acto alguno ante el fondo privado, de manera que existiera evidencia inequívoca de la intención de querer permanecer en el RAIS.
En consecuencia, dadas las particularidades del caso, el Tribunal comete una imprecisión al considerar que la sola intención del empleador que únicamente diligencia el formulario para afiliar a su trabajador, sin el pago de los correspondientes aportes, no genera obligaciones correlativas y, por ende, el traslado del régimen pensional de la demandante no surte efectos jurídicos, pues se quedó en las meras intenciones, tal desatino no tiene la entidad suficiente para quebrar la sentencia fustigada, pues, como se dijo, el pago efectivo de las cotizaciones a la nueva entidad administradora de pensiones era necesario para inferir el compromiso de la demandante de pertenecer a un nuevo régimen pensional o cualquier actuación de ésta que refleje la intención de traslado y permanencia en el RAIS, y en el sub lite solo se presentó el diligenciamiento del formulario, lo que es insuficiente y, lo cual dada la vía seleccionada, no es dable verificar desde el punto de vista probatorio.
Por las razones esbozadas el cargo no prospera. CARGO SEGUNDO Se imputa al Tribunal « quebrantar los artículos 9° de la Ley 797 de 2003 y 141 de la Ley 100 de 1993, por aplicación indebida; y de falta de aplicación del artículo 4 de la Ley 700 de 2001». Luego de citar el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señala que esa normativa no podía ser aplicada porque la decisión no armoniza con los supuestos que contempla ni con sus efectos, como quiera que el caso no correspondió propiamente a un simple retardo en el pago de mesadas, dado que la actora se encontraba incursa en múltiple afiliación al sistema pensional, lo que era necesario dirimir antes de resolver sobre la prestación; que se desconoce el hecho de que el ISS no se consideró obligado al reconocimiento de la prestación, razón por la cual mal podía concluirse que la entidad incurrió en mora de pagar mesadas pensionales.
Agrega que el Tribunal incurrió en error al disponer el pago de los intereses a partir del 25 de diciembre de 2005, siendo que el vencimiento de los cuatro meses ocurrió el 29 de diciembre de mismo año y no el 25 de diciembre; que para determinar la mora en el pago de mesadas pensionales debe acudirse al plazo máximo previsto en la ley para el pago de las mesadas, no al plazo para resolver sobre la petición del derecho, pues obsérvese que el artículo 9° de la citada ley dispone que « los fondos encargados reconocerán la pensión» en un tiempo no superior a cuatro meses después de radicada la solicitud, « no dice pagarán», siendo éste último el supuesto ínsito para el efecto sancionatorio contemplado en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.
Explica que el colegiado dejó de aplicar el artículo 4° de la Ley 700 de 2001, según el cual los operadores públicos y privados del sistema general de pensiones y cesantías, que tengan a su cargo el reconocimiento del derecho pensional, tiene un plazo no mayor de seis meses a partir del momento en que se eleve la solicitud de reconocimiento por parte del interesado para adelantar los trámites necesarios tendientes al pago de las mesadas correspondientes, por lo que es absurdo imputar mora, cuando el obligado aún se encuentra dentro del plazo concedido para pagar.
Por lo anterior considera que los intereses moratorios no podrían liquidarse a partir del 25 de diciembre de 2008 sino a partir del 29 de febrero de 2009. CONSIDERACIONES Lo primero que advierte la Sala es que el cargo adolece de algunos desatinos de orden técnico, toda vez en el desarrollo se evidencian inconformidades de orden jurídico y fáctico, pues, por un lado señala que en el sub judice no era viable la aplicación del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 porque no se trata de un simple retardo de la entidad, habida cuenta que para reconocer la pensión era necesario previamente resolver la multiafiliación al sistema (aspecto de estirpe jurídica), y por otro, que en este asunto la causación de los intereses no se produjo el 25 de diciembre de 2005, sino, por lo menos, el 29 de los mismos mes y año (tema fáctico).
Sin embargo, pese a que no se indicó expresamente la vía escogida, la Sala abordará su estudio desde la senda eminentemente jurídica, propia de la vía directa, sustrayéndose de resolver el disenso relacionado con la fecha de causación de los intereses, tal como lo ha hecho en oportunidades precedentes, en las que, luego de analizar de manera integral el desarrollo de la acusación, se infiere inequívocamente el querer prevalente de la censura, sin que la inclusión de los aspectos fácticos tengan la entidad suficiente para descalificar la acusación. Superado el escollo anterior, conforme los planteamientos hechos por la censura en la acusación, le corresponde a la Sala establecer si el colegiado incurrió en la aplicación indebida de las normas acusadas al imponer los intereses moratorios por el no pago oportuno de la pensión de vejez consagrada en el Decreto 758 de 1990, reconocida a la actora por aplicación del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993.
Al efecto, la Sala memora que es criterio consolidado y pacífico el reconocimiento de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, cuando se presenta un retardo en el pago de las mesadas pensionales por parte de las entidades de seguridad social, pues a la luz del mandato del artículo 53 de la Constitución Política de 1991, aquéllas se encuentran obligadas al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones, toda vez que su procedencia tiene como propósito reparar los perjuicios que se causen por la mora o el retardo en la cancelación de la prestación. Igualmente, la Corte ha dicho que la causación de los intereses se produce una vez venza el plazo que tienen las entidades administradoras encargadas del reconocimiento de la prestación, que para el caso de la pensión de vejez es de cuatro meses contados a partir de la solicitud, conforme lo prevé el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, norma posterior al artículo 4° de la Ley 700 de 2001, invocado por la censura, cuyo contenido reza expresamente que « Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro (4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho», razón suficiente para descartar la aplicación del término previsto en normativa que predica el Instituto.
Sobre el particular, se trae a la palestra la sentencia CSJ SL5081-2015, que dice: […] no le asiste razón al Instituto demandado, por cuanto esta Corporación ha venido resaltando la viabilidad de los mismos cuando se presenta un retardo en el pago de las mesadas pensionales por parte de las entidades de seguridad social, pues a la luz del mandato del artículo 53 de la Constitución Política de 1991, aquéllas se encuentran obligadas al reconocimiento y pago oportuno de las pensiones así como al reajuste periódico de las mismas.
Al respecto, esta Sala, recientemente, en la sentencia SL11750-2014, en un caso de similares dimensiones, dijo: “Igualmente y en sede de instancia, ha de revocarse la decisión de primer grado en cuanto absolvió de los intereses moratorios previstos por el artículo 141 de la ley 100 de 1993, en tanto resulta imperiosa su imposición toda vez que los mismos se causan por retardo en el pago de las mesadas pensionales, lo cual tiene como propósito reparar los perjuicios que se le ocasionan al pensionado por parte de las entidades de seguridad social encargadas del reconocimiento de la prestación económica, que incurran en mora o retrasen la cancelación de las mismas, supuesto éste que está en perfecta armonía con lo previsto por el artículo 53 de la Constitución Política, que propende por garantizar el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones.
Asimismo, es de resaltar que sólo es dable hablar de retardo una vez el asegurado que se considera con derecho al reconocimiento de la pensión de vejez, realiza la respectiva solicitud de reconocimiento, que es cuando en verdad la entidad ha debido proceder a su pago ( ) Además, resulta imperioso señalar que esta Sala ha sostenido que los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, solamente se causan a partir del plazo máximo de 4 meses a que se refiere el artículo 9º de la Ley 797 de 2003, esto es, desde el momento en que, vencido el término de gracia que tienen los fondos de pensiones para resolver la solicitud de pensión y proceder a su pago, no lo hacen”.
De modo tal que le asiste razón al a quo, al haber impuesto la condena por intereses moratorios en contra de la entidad demandada, al no haber efectuado el pago de la pensión de vejez de manera oportuna. Paralelamente, conviene precisar que la corporación ha aceptado la procedencia de los mencionados intereses de mora respecto de pensiones reconocidas de conformidad con el Acuerdo 049 de 1990, aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, porque tal régimen se entiende incorporado al sistema integral de seguridad social concebido a partir de la Ley 100 de 1993.
Sobre el punto, en reciente sentencia CSJ SL1670-2018, en la que reiteró la CSJ SL, 24 feb. 2005, rad. 23918, la Corte señaló: […] con las modificaciones introducidas por la Ley 100 de 1993, el actual régimen pensional de prima medida (sic) con prestación definida es, en lo esencial, el mismo de que trata el Acuerdo 049 de 1990. Tal conclusión surge claramente de los argumentos expuestos por algunos legisladores en el trámite que en el Congreso surtió el proyecto de ley (sic) 155 de 1992 que dio origen a la expedición de la Ley 100 de 1993.
En efecto, en la ponencia para el primer debate que en el Senado se dio a ese proyecto, se expresó por los ponentes, al explicar las adiciones y reformas a aquél introducidas: “El modelo de prima media se reforma pero se mantiene como alternativa. Prima media y capitalización se ofrecen como opciones, voluntarias para nuevos trabajadores o vinculados con posterioridad a la iniciación de la vigencia de la ley.” Y al describirse en ese mismo documento las características del régimen de prima media con prestación definida, que finalmente quedaron contenidas en el artículo 31 de la Ley 100 de 1993 en los mismos términos como se propuso en el texto de esa ponencia, se dijo: “El Régimen de Prima Media con Prestación definida puede compararse con el actual Régimen de los Seguros Sociales Obligatorios que en materia de invalidez, vejez y muerte administra el Instituto de Seguros Sociales.
De hecho, serán aplicables al nuevo régimen las disposiciones vigentes que regulan dicha materia, con las modificaciones, adiciones y excepciones contenidas en el proyecto”. (Gaceta del Congreso. Año III. No 94, páginas 5 y 8). Que el régimen pensional de los Acuerdos del Seguro Social que reglamentaron el seguro de Invalidez, Vejez y Muerte no se diferencie del de prima media con prestación definida y que, según el señalado artículo 31 de la Ley 100 de 1993, a este último régimen se hallen incorporadas las normas de aquél que no hayan sido expresamente modificadas, ha permitido a la Corte concluir que en tratándose de prestaciones reconocidas en vigencia de la mentada Ley 100 de 1993 pero con base en las disposiciones del Acuerdo 049 de 1990, debe entenderse que la respectiva prestación ha sido conferida con sujeción a la normatividad integral de dicha ley, por virtud de lo dispuesto por el inciso segundo de su artículo 31, que integró, como se dijo, al régimen solidario de prima media con prestación definida las “disposiciones vigentes para los seguros de invalidez, vejez y muerte a cargo del Instituto de Seguros Sociales, con las adiciones, modificaciones y excepciones contenidas en esta ley”, al preceptuar que esas disposiciones le serán aplicables a ese régimen, que, como es suficientemente sabido, es uno de los dos que componen el sistema general de pensiones.
Por esa razón, a partir de la sentencia del 20 de octubre de 2004, radicado 23159, ha proclamado esta Sala de la Corte que una pensión que jurídicamente encuentra sustento en el Acuerdo 049 de 1990, disposición que, como quedó visto, ha sido acoplada al régimen de prima media con prestación definida, debe ser considerada como una pensión que origina “el pago de las mesadas pensionales de que trata esta ley”, como lo señala el artículo 141 de la Ley 100 de 1993 para sancionar la mora en el pago de dichas mesadas, por cuanto es razonable concluir que corresponde a una pensión del susodicho régimen solidario de prima media con prestación definida, por las razones anotadas en precedencia. Y si ello es así, forzoso es concluir que la falta de pago de las mesadas debidas origina el reconocimiento de los intereses moratorios consagrados en la antedicha norma legal”.
Así las cosas, conforme los criterios jurisprudenciales plasmados en los citados antecedentes, no le asiste razón a la censura al enrostrarle al ad quem haber incurrido en aplicación indebida de la ley al considerar procedentes los intereses moratorios sobre las mesadas pensionales reconocidas a la actora, máxime que como se vio al desatar el primer cargo, en el sub lite no se configuró la múltiple vinculación pregonada por el Instituto.
Finalmente, con relación a la múltiple vinculación al sistema pensional se memora que el colegiado consideró que la misma no se presentaba porque para su configuración debía mediar, de forma indefectible, « a más de la verdadera y efectiva intención de traslado, el doble pago de los aportes a cada una de las entidades que administran ambos regímenes pensionales, cuya situación no aconteció en el presente caso », supuesto fáctico al que arribó como resultado del análisis de la demanda, su contestación y la historia laboral (f.os 18 a 27).
Siendo ello así, la Sala advierte que en el sub judice jamás se presentó una situación de multiafiliación, habida cuenta que para su configuración se requiere que la última vinculación o traslado a uno de los sistemas pensionales no sea válida por no realizarse dentro de los términos legales, conforme lo establece el Decreto 692 de 1994 y, además, como lo dio por establecido el ad quem, no se realizaron cotizaciones o aportes de manera simultánea en los dos regímenes pensionales, ni mucho menos existió concomitancia en la fecha de vinculación a ellos, pues lo que ocurre en el presente caso, tal como quedó sentado al resolver el primer cargo, es que la demandante nunca tuvo la intención real e inequívoca de cambiarse al régimen de ahorro individual y, por tanto, el traslado de régimen pensional nunca se materializó. Sobre la figura de la multiafiliación, la Sala en sentencia CSJ SL8215-2016, en la que reiteró la providencia CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 46106, explicó: Planteadas así las cosas, lo primero que debe acotar la Sala en relación con los temas propuesto en el primer cargo, es que en el asunto a juzgar no estamos frente de una situación de multiafiliación, por lo siguiente: 1.- La múltiple afiliación se presenta cuando no puede ser válida la última si no se realiza dentro de los términos previstos en la ley.
El artículo 17 del Decreto 692 de 1994 al prohibir la múltiple vinculación, señaló que el afiliado sólo podrá trasladarse de régimen o de administradora de pensiones, cuando dicho cambio se lleve a cabo en los plazos que para tal efecto se tienen fijados, resultando válida la última vinculación efectuada dentro de los términos legales; las demás no serán válidas ni legítimas, debiéndose proceder a transferir la totalidad de los saldos a la administradora cuya afiliación resulte válida. 2.- Para el traslado de régimen, que es el punto que interesa al recurso extraordinario, una vez efectuada la selección inicial, los afiliados al sistema general de pensiones sólo podrán trasladarse de régimen transcurridos tres (3) años conforme a lo estipulado en el artículo 15 del Decreto 692 de 1994.
Con la entrada en vigencia del artículo 2° de la Ley 797 de 2003, que modificó el literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, ese término se amplió a cinco (5) años. 3.- Como bien lo determinó el Tribunal, los traslados de régimen de la demandante se cumplieron dentro de los términos previstos en la ley, pues la permanencia en cada régimen superó con creces los años exigidos en los anteriores preceptos legales.
De ahí que, en este asunto, no se presenta una situación de múltiple vinculación, pues las diferentes vinculaciones y/o cotizaciones no se hicieron de manera simultánea en los dos regímenes pensionales, generando confusión acerca de cuál es la administradora que debe responder por la prestación de vejez, sino que en distintas épocas la actora estuvo afiliada al de prima media con prestación definida y al sistema de ahorro individual, respetando los términos de permanencia mínima.
Tampoco se presenta simultaneidad en la fecha de vinculación a los regímenes; y por lo mismo, no podía realizarse un acuerdo entre las administradoras para definir un conflicto originado en una multiafiliación que realmente no existió. En consecuencia, al no haberse presentado mutiafiliación a los sistemas pensionales, no existía razón válida para que el Instituto se abstuviera de reconocer la pensión de vejez deprecada en los términos establecidos para ello.
Por las razones expuestas el cargo no prospera. Sin costas por cuanto no hubo réplica. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley NO CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 17 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA ORFILIA URREGO AGUDELO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES.
Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado p onente SL 3806 - 201 8 Radicación n.° 55245 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro ( 4 ) de septiembre de dos mil dieci ocho (2018 ).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 17 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA ORFILIA URREGO AGUDELO contra la entidad recurrente.
En atención al memorial obrante a folio 31 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3806-2018 Radicación n.° 55245 Acta 30 Bogotá, D. C., cuatro (4) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín el 17 de agosto de 2011, en el proceso ordinario laboral que instauró MARÍA ORFILIA URREGO AGUDELO contra la entidad recurrente.
En atención al memorial obrante a folio 31 del cuaderno de la Corte, téngase como sucesor procesal del Instituto de Seguros Sociales, hoy liquidado, a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones, conforme a lo establecido en el artículo 35 del Decreto 2013 de 2012 y el artículo 68 del CGP, aplicable a los procesos laborales y de la seguridad social por expresa remisión del artículo 145 del