CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3804-2021 Radicación n.° 88908 Acta 31 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Corte el recurso de casación que interpuso ALBEIRO GRISALES contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá profirió el 10 de septiembre de 2019, en el proceso que adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. I.
ANTECEDENTES Con la demanda inicial, el actor requirió que se declare la «nulidad» de traslado al régimen de ahorro individual con solidaridad a través de Porvenir S.A.; en consecuencia, pretendió se condene a dicha AFP a devolver a Colpensiones la totalidad de cotizaciones realizadas, rendimientos, bonos Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 2 pensionales, comisiones y todo lo recibido durante su vinculación y, a esta última, a registrar su afiliación y actualizar en la historia laboral dichos aportes.
Igualmente, que se imponga lo que resulte probado extra o ultra petita y las costas del proceso. En respaldo de sus pretensiones, refirió que nació el 16 de abril de 1961; que se afilió al ISS el 8 de julio de 1979 y cotizó a través de diferentes empleadores y de la Policía Nacional, y aportó al RPMPD «813» semanas; que el 9 de febrero de 2004 se trasladó al RAIS a través de «Horizonte pensiones y cesantías hoy Porvenir S.A.», administradora que pese a conocer el número de cotizaciones a dicha data no le informó las implicaciones o desventajas del traslado de régimen, tales como su naturaleza de capitalización, cuadros de simulación financiera, o escenarios comparativos de régimen; que durante su permanencia no recibió asesoría profesional, completa y comprensible sobre las diferentes alternativas de elección, razón por la que decidió contratar por su propia cuenta una particular mediante la cual se percató del «engaño» al que fue sometido; que a la fecha de interposición de la demanda contaba con «1.545» semanas; que el 14 de mayo de 2018, solicitó ante dicha AFP la invalidación de su afiliación y el 14 de junio del mismo año radicó formulario de traslado a Colpensiones, peticiones que fueron desestimadas (f.º 2 a 25).
Al contestar el escrito inicial, Colpensiones se opuso a las pretensiones formuladas en su contra. En cuanto a los supuestos fácticos, aceptó el número de semanas cotizadas Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 3 a la data del traslado y a la presentación de la demanda, el traslado a Porvenir S.A., las peticiones que elevó y sus respuestas negativas.
Frente a los demás, señaló que no le constan. En su defensa, planteó como excepciones de mérito las que denominó prescripción, presunción de legalidad de los actos administrativos, cobro de lo no debido, buena fe y declaratoria de otras excepciones (f.º 66 a 72). Por su parte, Porvenir S.A. también se resistió a la prosperidad de las aspiraciones contenidas en la demanda.
En lo que respecta a los hechos, admitió la fecha de nacimiento del actor, la totalidad de semanas cotizadas a la data de presentación del escrito inicial, el traslado al RAIS en la calenda indicada, la solicitud de traslado y su respuesta negativa. De los demás, adujo que no son ciertos o no le constan. En su defensa, propuso las excepciones de prescripción, falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas, buena fe, prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo y la «genérica» (f. 79 a 87).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante fallo de 16 de enero de 2019, el Juzgado Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a las Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 4 accionadas de todas las pretensiones formuladas por el actor (f.º 123 cd. n.º 3). III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver la apelación que interpuso el demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá confirmó la del a quo.
Sin costas (f.º 130 y vto. cd. n.º 4). Para el efecto, comenzó por recordar que los artículos 11 del Decreto 692 de 1994 y 13 de la Ley 100 de 1993 establecen las características del sistema general de pensiones y prevén que la selección de cualquiera de los regímenes allí previstos es libre y voluntaria por parte del afiliado quien, para tal efecto, manifestará por escrito su elección al momento de la vinculación o del traslado, lo cual implica la aceptación de las condiciones propias de aquel que escoja, y que la transgresión de tal derecho trae consigo la ineficacia del acto, conforme el artículo 271 ibidem.
Igualmente, adujo que las administradoras «se ubican en el campo de la responsabilidad profesional», y están obligadas a prestar de forma eficiente, eficaz y oportuna los servicios inherentes a la seguridad social, lo que impone el cumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre ellas, la debida información que debe comprender todas las etapas del proceso «desde la antesala de la afiliación hasta la determinación de las condiciones para el disfrute pensional», para lo cual deben ofrecer una ilustración completa y comprensible, pues, de no existir, podría afectar el derecho Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 5 irrenunciable a la seguridad social de los afiliados, así como su legítima «expectativa valorativa».
A continuación, trajo a colación la sentencia CSJ SL4964-2018, de la cual – afirmó- es viable concluir que: (i) el acto de afiliación es ineficaz cuando la insuficiencia de información genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, (ii) no basta la simple suscripción del formulario, pues es necesario «cotejar con la información brindada», la cual debe corresponder con la realidad, y (iii) conforme el artículo 1604 del Código Civil, las AFP deben allegar prueba sobre «los datos proporcionados a los afiliados», en los que consten los aspectos positivos y negativos de la vinculación, y de no ser ciertos, pueden generarse las sanciones pecuniarias del citado artículo 271.
Luego, refirió que en providencia CSJ SL037-2019, esta Corporación indicó que debía analizarse cada caso en particular, a fin de confrontar los supuestos fácticos que rodearon la decisión del afiliado de trasladarse de régimen pensional, toda vez que no es dable generalizar o suponer que la información suministrada por las administradoras siempre resulta insuficiente o incompleta.
Así, sostuvo que, en el sub lite, para la fecha del traslado del régimen no se causó una lesión injustificada, en tanto el demandante no era beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 32 años de edad, y contaba con un total de «813.86» semanas; estimó así, que Porvenir S.A., «no tenía la obligación de Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 6 informar respecto de las consecuencias del traslado en lo atinente al régimen de transición», como quiera que «no estaba cerca de consolidar el derecho pensional y como consecuencia no puede decirse que este le fuera restringido».
Resaltó que, aunque la información también debe ser clara, completa y suficiente para quienes hacen parte del régimen de transición, a la fecha del traslado, no existía un riesgo «objetivo, consolidado o cuantificable» que tuviera que ponerse de presente y, por tanto, la información suministrada al promotor de la litis no podía ser distinta a la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
Adujo que como quiera que el actor no era beneficiario del régimen de transición, su elección de régimen pensional se verificó en igualdad de condiciones frente a los demás usuarios del sistema que no lo son, aunado a que este contó con la posibilidad de trasladarse nuevamente, en los términos dispuestos en la ley. IV. RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación lo interpuso el demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 7 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende el recurrente que la Corte case la sentencia impugnada para que, en sede de instancia, revoque la del a quo.
Con tal propósito, formula un cargo por la causal primera de casación, que fue objeto de réplica por parte de Colpensiones y Porvenir S.A. VI. CARGO ÚNICO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de infracción directa «del literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, artículos 271 y 272 de ese mismo compendio normativo, el numeral 1º del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, armonizado con lo dispuesto por los artículos 3º, 4º, 10º y 12 del Decreto 720 de 1994, en sujeción a lo establecido por los artículos 4, 15, 34 y 35 del Decreto 656 de 1994, el literal c del artículo 3º de la Ley 1328 de 2009 y el artículo 3º del Decreto 2071 de 2015».
Refiere que el Tribunal ignoró la existencia de las normas reseñadas en la proposición jurídica, pues desconoció que desde la expedición del sistema general de pensiones se concibieron dos regímenes excluyentes, pero que coexisten, cuya selección debe ser libre y voluntaria por parte de los afiliados, y que exige que estos tengan conocimiento de las ventajas y desventajas al momento de escoger uno u otro, de lo contrario, no puede afirmarse que existe una manifestación de la voluntad.
Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 8 Agrega que el legislador estableció a través del ordenamiento jurídico la obligación de brindar información so pena de «nulidad». Deber que está regulado en el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, y el artículo 97 del Decreto 663 de 1993 (Estatuto Orgánico del Sistema Financiero), que transcribe.
Afirma que tal obligación no se limita a emitir «simples manifestaciones genéricas o al contenido de un formulario», pues a las AFP les corresponde ilustrar objetivamente cómo se materializa el derecho pensional tanto en el sistema de ahorro individual como en el sistema público tradicional, situación que, aseguró, no se cumplió en el sub lite, cuya consecuencia conforme el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, es la ineficacia del traslado.
En apoyo, trae a colación la sentencia CSJ SL1452-2019, que reiteró la CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989. Recuerda que el deber de información existe desde la génesis del sistema general de pensiones, tal como quedó expuesto en sentencia CSJ SL1688-2019 en la que se explicaron las diferentes etapas de información. Por tanto, asevera que el juez de segundo grado erró comoquiera que «no puede nacer a la vida jurídica un acto que se encuentra viciado por requisitos de validez, pues no se pueden pretermitir las obligaciones legales y, en tal sentido, se ha de retrotraer a su estado inicial la afiliación, sin importar que se haya suscitado uno o más traslados».
Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 9 VII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Refiere que en el expediente no hay prueba de la existencia de vicios del consentimiento, pero sí se demostró que el actor no era beneficiario del régimen de transición y que se trasladó al RAIS en forma, libre, espontánea, sin presiones y debidamente informado sobre las consecuencias de sus actos, dado que recibió asesoría personalizada en la que se le advirtió que podría pensionarse con una mayor mesada, en forma anticipada y que el ISS iba a desaparecer, más no que no podría pagar las mesadas de sus pensionados.
Además, sostiene que el demandante confesó en el formulario de afiliación que fue asesorado respecto de las implicaciones del traslado, y que como este se realizó en el 2004, época a partir de la cual aún le restaban más de 4 años para retornar al RPMPD sin obstáculos y no lo hizo, dejó «irrefutable evidencia de su voluntad irrestricta de permanecer en el RAIS».
Resalta que el promotor del litigio estaba en capacidad de comparar ambos regímenes pensionales, así como de elegir el que más se ajustaba a sus intereses personales. Luego, su decisión se llevó a cabo de manera consciente y nunca discutió la validez de la firma del documento de traslado, ni mucho menos adujo algo frente a su contenido, que además satisfacía las exigencias contempladas en el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 (CSJ SL6436-2015).
Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 10 Agrega que no es posible que 14 años después no recuerde con exactitud cuál fue la información que se le suministró, y ello no justifica que se declare ineficaz, máxime cuando su único propósito es obtener un mayor beneficio económico, pues si existe un menor valor en cualquier derecho pensional, obedece a circunstancias ajenas a la AFP.
Aunado a que, a la fecha de traslado el accionante no contaba con ninguna expectativa legítima de pensionarse. Agrega que una negación indefinida como es aquella en la que se indica que no recibió información eficaz, no puede convertirse en una tesis «incontrovertible y de obligada obediencia para que con base en ella los jueces deban adoptar sus sentencias sin otro fundamento distinto […] aun cuando el demandante no hubiese hecho ni el más mínimo esfuerzo para probar la existencia del soporte de sus pretensiones», dado que olvida que es un principio general del derecho y de la equidad, que nadie puede crear su propia comprobación para obtener algún beneficio procesal.
VIII. RÉPLICA DE COLPENSIONES Alega que no se probó en el proceso que existiera una influencia negativa respecto de la decisión que el actor tomó al realizar el traslado al RAIS, pues la AFP accionada cumplió con el deber de brindar información amplia, suficiente, clara y oportuna, lo cual se reflejó en la firma del formulario de afiliación, que conforme la data del traslado era la requerida.
Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 11 IX. CONSIDERACIONES Dada la vía elegida del cargo y por no ser discutidos en las instancias se encuentran fuera de disputa los siguientes supuestos fácticos: (i) que el demandante nació el 16 de abril de 1961; (ii) que se afilió al régimen de prima media a través del ISS desde el 8 de julio de 1979, tiempo en el que cotizó «813» semanas;
(iii) que el 9 de febrero de 2004 se trasladó al RAIS a través de Porvenir S.A.; (iv) que para esta última data la AFP accionada tenía el deber de brindar al afiliado información suficiente, clara, comprensible y oportuna sobre las características de los dos regímenes pensionales, carga probatoria que recae en la administradora, y (v) la simple suscripción del formulario de afiliación, no supone que el traslado de régimen sea válido.
En tal sentido, le corresponde a la Corporación dilucidar: (1) el alcance de información que debía brindar la AFP; (2) ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado?, y (3) ¿si la ineficacia del traslado procede siempre que el afiliado haya ejercido el derecho de retracto o haya solicitado el cambio, 10 años antes de cumplir la edad para pensionarse? En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados.
Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 12 1. Del deber de información Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ SL2611-2020, CSJ SL4806- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021).
La Corte también ha explicado que, con el paso del tiempo, ese deber de información se ha consagrado cada vez con mayor nivel de exigencia y ha identificado tres etapas que, conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan tres periodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo, desde de 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante.
Ello implica, conforme a la fecha en la que el accionante migró del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad – 9 de febrero de 2004-, que la obligación de la AFP se enmarca en el primer periodo, durante el cual la obligación consistía en brindar información clara y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen.
Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 13 Al referirse a dicha etapa, en sentencias CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL373- 2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, la Corte explicó que de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los trabajadores tienen la opción de elegir «libre y voluntariamente» el régimen pensional que mejor le convenga y consulte sus intereses, previniendo que, si esa libertad es obstruida por el empleador, este puede ser objeto de sanciones.
Para la Sala, tal expresión presupone conocimiento, lo cual solo es posible alcanzar cuando se saben a plenitud las consecuencias de una decisión de esta índole. De esta forma, la Sala precisó que no puede alegarse «que existe una manifestación libre y voluntaria cuando las personas desconocen sobre la incidencia que aquella pueda tener frente a sus derechos prestacionales, ni puede estimarse satisfecho tal requisito con una simple expresión genérica; de allí que desde el inicio haya correspondido a las Administradoras de Fondos de Pensiones dar cuenta de que documentaron clara y suficientemente los efectos que acarrea el cambio de régimen, so pena de declarar ineficaz ese tránsito» (CSJ SL12136-2014).
Igualmente, resaltó que el Decreto 663 de 1993, «Estatuto Orgánico del Sistema Financiero», aplicable a las AFP desde su creación, prescribió en el numeral 1.° del artículo 97, la obligación de las mismas de «suministrar a los usuarios de los servicios que prestan la información necesaria para lograr la mayor transparencia en las operaciones que Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 14 realicen, de suerte que les permita, a través de elementos de juicio claros y objetivos, escoger las mejores opciones del mercado».
De esta manera, la Corte concluyó que, desde su fundación, las AFP tenían la obligación de garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses. Por otro lado, el ad quem también consideró que, al no existir un riesgo objetivo, consolidado o cuantificable, la información suministrada al promotor de la litis, era únicamente la consagrada en los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993, argumentación que, también es equivocada, en cuanto, se repite, conforme a la normativa que regula la materia desde 1993 y, específicamente para el momento en que el actor se trasladó del RPMPD al RAIS - 1997-, el cumplimiento del deber de información, implica el suministro de datos relevantes que permitan al afiliado no solo evaluar las mejores opciones del mercado, sino también la de «poder tomar decisiones informadas», lo cual no comporta la realización de previsiones sobre el eventual valor de la pensión o el cálculo de un perjuicio futuro. 2.
¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima que le cause un perjuicio al afiliado? Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 15 Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad del accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal aceptó que es deber de las administradoras suministrar la información completa y veraz previa al traslado, carga que le corresponde a las AFP; sin embargo, consideró que en el sub lite no se «causó una lesión injustificada, en tanto el demandante no era beneficiario del régimen de transición, pues a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 32 años de edad, y contaba con un total de «813.86» semanas; luego, estimó Porvenir S.A. no tenía la obligación de informar respecto de las consecuencias de traslado en lo atinente al régimen de transición, comoquiera que no estaba cerca de consolidar el derecho pensional y como consecuencia no puede decirse que le fue restringido».
Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 16 proximidad frente a la adquisición del derecho no constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. 3.
¿La ineficacia del traslado procede siempre que el afiliado haya ejercido el derecho de retracto o haya solicitado el cambio, 10 años antes de cumplir la edad para pensionarse? Dicha conclusión del Tribunal es desafortunada, en la medida en que el actor no demandó que se le hubiera impedido retornar al régimen de prima media con prestación definida; el objeto del litigio se orientó a demostrar que, por el incumplimiento del deber de información por parte de la administradora privada de pensiones al momento del traslado, perdió los beneficios de permanecer en el RPMPD.
Luego, lo que le correspondía al ad quem dilucidar es si al demandante se le brindó oportunamente la información necesaria y trasparente que requería, para sopesar ventajas y desventajas de uno y otro régimen al momento de adoptar su decisión de trasladarse, no si con posterioridad al mismo ejerció o no el derecho a retornar al sistema público de pensiones.
De lo expuesto, se concluye que el juez de segundo grado incurrió en los siguientes errores: (i) al no entender que el deber de información necesario y objetiva debe comprender las características, riesgos y consecuencias del traslado y concluir que este se circunscribe a establecer a futuro el monto de la prestación o a la cuantificación de eventuales Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 17 perjuicios al momento del traslado;
(ii) al restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte, a los casos en los que el afiliado sufre un perjuicio por tener una expectativa legítima de pensionarse o ser beneficiario del régimen de transición, y (iii) considerar que el afiliado podía ejercer el derecho de retracto o solicitar el cambio, 10 años antes de cumplir la edad para pensionarse.
En esas condiciones, el cargo es fundado y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Al analizar la apelación que propuso el promotor del litigio, cabe remitirse a lo expuesto en sede casacional. Así, en lo que resta de esta sentencia, le corresponde a la Corte analizar, sí con las pruebas obrantes en el plenario se puede determinar con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información, al momento en que realizó el traslado del accionante.
Sobre el particular, si bien a folio 98 obra el formulario de afiliación al RAIS inicialmente a «BBVA Horizonte pensiones y cesantía» suscrito el 9 de febrero de 2004, de este solo se advierte la fecha de diligenciamiento y los datos personales y laborales del accionante, de tal manera que únicamente da cuenta de una exigencia requerida para el ingreso de un Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 18 afiliado con la fórmula pre-impresa en la casilla destinada a la firma, sin que del mismo pueda determinarse que la administradora cumplió con el deber de suministrar al afiliado una ilustración suficiente, completa, clara, comprensible y oportuna sobre las implicaciones de abandonar el esquema de prima media con prestación definida y sus posibles consecuencias futuras.
Ahora, del interrogatorio de parte que absolvió el demandante, no es posible concluir que la AFP cumpliera con dicha obligación, en tanto aquel fue enfático en sostener que la administradora solo le mencionó los beneficios del traslado de régimen, tales como una mejor pensión, los rendimientos a generar y la posibilidad de heredar a sus beneficiarios, y que el ISS sería liquidado en cualquier momento.
Agregó que para el momento del traslado tampoco hicieron ninguna proyección pensional en ambos regímenes a fin de realizar comparaciones entre uno u otro y que solo hasta el momento de interponer la demanda se percató que habría obtenido una mejor prestación en el RPMPD, pues en el RAIS obtendría una mesada equivalente al salario mínimo. Por su parte, el representante legal de Porvenir S.A. al absolver el interrogatorio de parte, sostuvo que no cuenta con ninguna otra prueba diferente al formulario de traslado, que era el único requisito que exigía el Decreto 692 de 1994, razón por la que no se realizaba comparación pensional alguna, aunado a que se encontraba a más de 19 años de consolidar Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 19 su derecho; luego no tenía una expectativa legítima dado que no era beneficiario del régimen de transición. Aunado, en el litigio no se practicaron testimonios, de los que eventualmente pudiera verificarse si la demandada cumplió con el deber de información. En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la administradora asumió su obligación de información, razón por la cual habrá de revocarse la decisión de primer grado, para, en su lugar, declarar la ineficacia del traslado del demandante a Porvenir S.A. realizado el 9 de febrero de 2004, lo cual implica privar tal acto de todo efecto práctico, bajo la ficción jurídica de que el demandante siempre estuvo afiliado al RPMPD (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019).
En consecuencia, se declarará para todos los efectos legales que el actor permaneció en el régimen de prima media con prestación definida sin solución de continuidad; se condenará a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 20 deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Igualmente, se ordenará a la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones que una vez la AFP demandada de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral del demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
Finalmente, en lo relativo a la excepción de prescripción, esta Sala es del criterio que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible (CSJ SL1688-2019, CSJ SL1465-2021, CSJ SL1949- 2021). En cuanto a los demás medios exceptivos, la Corte se remite los argumentos expuestos a lo largo de esta sentencia. Las costas de primera instancia estarán a cargo de las demandadas.
Sin lugar a ellas en segunda. XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 10 de septiembre de 2019, en el proceso Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 21 que ALBEIRO GRISALES adelanta contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES y la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. En sede de instancia, resuelve REVOCAR la decisión que el Juez Treinta y Uno Laboral del Circuito de Bogotá profirió el 16 de enero de 2019, para en su lugar:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de ALBEIRO GRISALES a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. suscrita el 9 de febrero de 2004, por los motivos expuestos. En consecuencia, DECLARAR que para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida sin solución de continuidad.
SEGUNDO: CONDENAR a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. a trasladar a COLPENSIONES a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual del demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONDENAR a LA ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES que una vez la AFP demandada de cumplimiento a lo anterior, proceda a recibir los conceptos enunciados, a contabilizarlos como aportes pensionales en la historia laboral del demandante y activar su afiliación en el régimen de prima media, sin solución de continuidad.
CUARTO: Costas como se indicó en la parte motiva. Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 22 Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 23 SALVO VOTO SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88908 ALBEIRO GRISALES contra PORVENIR SA y COLPENSIONES.
Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, al casar la sentencia proferida el 10 de septiembre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en febrero de 2004, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en febrero de 2004, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, al demandante le faltaban más de 19 años para arribar a la edad mínima pensional en el Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 4 régimen de prima media, y aunque contaba con una densidad de cotizaciones considerable, un poco más del sesenta por ciento del total requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, según fueron incrementadas con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, con la que se requieren un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993, lo que corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad el demandante no tenía ninguna garantía consolidada, ni expectativa legítima de alguna, lo que impedía determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 16 de abril de 2013, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y Radicación n.° 88908 SCLAJPT-10 V.00 5 voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado