CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3804-2020 Radicación n.° 64264 Acta 037 Estudiado, discutido y aprobado en sala virtual Bogotá DC, seis (6) de octubre de dos mil veinte (2020). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS EDUARDO CÓRDOBA SATIZABAL contra la sentencia proferida el 7 de junio de 2013 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso que le sigue a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

I.

ANTECEDENTES El actor demandó a la pasiva para que se reajustara su primera mesada pensional a $1.697.181, desde el 1 de junio de 2006, y le pagara las diferencias resultantes, las mesadas adicionales, los intereses moratorios, la indemnización del precepto 65 del CST y la indexación. Fundamentó sus pretensiones en que el ISS le reconoció una pensión de vejez con base en la Ley 797 de 2003, con Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 2 9714 días cotizados en toda la vida laboral, un IBL de $1.885.757 en atención a lo señalado en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, una tasa de reemplazo del $72.19%, para una cuantía inicial de $1.361.328 a partir del 1º de junio de 2006.

Que debió aplicarse el 90% del IBL, en virtud del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, beneficio que le fue negado con base en el artículo 3º del Decreto 3800 de 2003, pues al trasladarse a la AFP Porvenir SA y luego retornar al régimen de prima media, el ISS recibió $9.563.898 como rendimientos financieros, cuando era $10.261.687, de modo que hubo un faltante de $697.789; que lo anterior pasó por alto que la pasiva percibió «[…] rendimientos […] en exceso» por el bono pensional pagado por la Gobernación del Valle del Cauca; que este ente territorial certificó que «[…] no tuvo interrupciones en el contrato de trabajo, y fue cotizado (sic) al ISS entre julio 1/95 y mayo 30/06»; que no se contabilizó lo aportado en julio y diciembre de 1998, octubre y diciembre de 1999, abril de 2001, julio y agosto de 2003, enero, febrero, abril, junio, octubre a diciembre de 2005, enero a mayo de 2006, y que reclamó el reajuste el 18 de noviembre de 2011.

La demandada se opuso a las pretensiones. En relación con los hechos, aclaró que la prestación fue reconocida mediante la Resolución n.º 11191 de 2006, aceptó las condiciones en las que fue otorgada, pero, precisó que el actor cotizó 9713 días y que únicamente se certificó que laboró para la Gobernación del Valle del 20 de febrero de 1978 al 30 de junio de 1995; que los períodos de julio y Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 3 diciembre de 1998, diciembre de 1999, abril de 2001, julio y agosto de 2003, enero, febrero, abril, junio y noviembre de 2005, y enero, marzo a mayo de 2006, no los tuvo en cuenta por cuanto no hubo cotizaciones, y en los demás, tomó lo reportado en la hoja de prueba, y aceptó la fecha de la reclamación administrativa.

Propuso las excepciones de mérito de inexistencia de la obligación y prescripción. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto de Descongestión al Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Cali, mediante fallo del 31 de enero de 2013, declaró probadas las excepciones propuestas y absolvió a la pasiva de lo pedido.

III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de la parte demandante, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Cali, mediante la sentencia del 7 de junio de 2013, confirmó el proveído de primer grado. El ad quem anunció que no se discutía que mediante la Resolución n.º 11191 del 20 de junio de 2006, el ISS le reconoció al actor una pensión de vejez en atención a lo dispuesto en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9º de la 797 de 2003, teniendo en cuenta 9713 días entre tiempos públicos y privados, equivalentes a 1387 semanas, un IBL de $1.885.757, una tasa de reemplazo de 72.19%, para una mesada pensional inicial de $1.361.328 a partir del 1º de junio de 2006; que el promotor se trasladó a Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 4 la AFP Horizonte, donde estuvo del 1º de enero de 1999 al 30 de junio de 2003, y al regresar al ISS no perdió el régimen de transición pues tenía 796,71 semanas al 1º de abril de 1994.

En ese orden, advirtió que el problema se circunscribía a determinar si, «[…] a pesar de que [el actor] […] presenta cotizaciones al ISS y tiempos de servicio con entidades públicas», le asistía el derecho a la reliquidación de su pensión aplicando una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL, de conformidad con lo establecido en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año. Luego de precisar los requisitos establecidos en esta norma, encontró probado que el demandante laboró en la Gobernación del Valle desde el 20 de febrero de 1978, y que: […] si bien tiene cotizaciones con el ISS no debe olvidarse que estas fueron sufragadas por el referido ente territorial, (registrando cotizaciones por cuenta de tal empleador a partir del 1º de enero de 1995 y hasta el 30 de mayo de 2006), pues a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el ISS puede asumir el pago de las pensiones de los trabajadores oficiales afiliados al mismo y que estén amparados en el régimen de transición previsto en el artículo 36 de la ley en comento, estableciendo el artículo 151 de la Ley 100, que el SGP para los servidores públicos de nivel departamental, municipal y distrital, entraría a regir a más tardar el 30 de junio de 1995.

En virtud del artículo 151 la Gobernación del Valle del Cauca afilió a su entonces trabajador al SGP, eligiendo aquel el régimen de prima media con prestación definida administrado por el ISS y para garantizar los tiempos de servicios prestados y no cotizados al ISS, con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993, se expidió el Decreto 1314 de 1994 “por el cual se dictan normas para la emisión y redención de los bonos pensionales por traslado de servidores públicos al régimen de prima media con prestación definida”, que fue lo que aquí aconteció. Por lo anterior, estimó que «[…] el régimen aplicable para efectos pensionales como trabajador oficial era la Ley 33 de 1985», cuyo artículo 1º transcribió, y no el 33 de la Ley 100 Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 5 de 1993; sin embargo, apuntó que el accionante no solicitó la aplicación de aquella normativa, sino del Acuerdo 049 de 1990, «[…] cuando bajo dicha norma no sufragó semana alguna».

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Corte case la sentencia del Tribunal y, en instancia, revoque la del a quo y en su lugar acceda a las pretensiones incoadas. Con tal propósito, formuló dos cargos que fueron replicados y se resolverán conjuntamente.

VI. CARGO PRIMERO Por la vía indirecta, acusó la aplicación indebida de los artículos 304 a 306 del CPC y 66A y 145 del CPTSS (violación medio), en relación con los preceptos 13, 33, 36, 141 y 151 de la Ley 100 de 1993, 1º de la ley 33 de 1985, 12, 13, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990, modificado por el Decreto 758 de igual año, 5º del Decreto 2709 de 1994 y el Decreto 1314 de 1994.

Le endilgó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1. No dar por demostrado, estándolo, que en el plenario nunca fue objeto de inconformidad por parte del Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, la exclusión de alguna de las 1387 semanas tomadas en cuenta para reconocer y liquidar la pensión de vejez, Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 6 pues su debate siempre giró en torno a establecer la pérdida del régimen de transición del señor Córdoba Satizabal. 2.

No dar por demostrado, estándolo, que por ser el actor beneficiario del régimen de transición, y contar con más de 1387 semanas, todas ellas cotizadas y sufragadas ante el Instituto de Seguros Sociales hoy Colpensiones, se debe incrementar la tasa de reemplazo al 90% sobre un IBL de $1.885.757. Señaló que fueron apreciadas erróneamente la Resolución n.º 11191 de 2006 (f.º 3 a 4); la hoja de prueba o liquidación de la pensión de vejez (f.º 185 y 186); la demanda inicial (f.º 39 a 46); el bono pensional emitido por la Gobernación del Valle del Cauca (f.º 34), la contestación de la demanda (f.º 56 a 61) y su subsanación (f.° 63 a 65), y el recurso de apelación sustentado por la parte actora (f.º 376 a 378).

Tras resaltar que, según la jurisprudencia de la Corte, la acusación de piezas procesales cabe por la vía indirecta, dijo que no discutía que la pensión le fue reconocida por tener más de 1387 semanas, el IBL de $1.885.757, que se aplicó una tasa de reemplazo del 72.19%, que su primera mesada fue de $1.361.328, a partir del 1º de junio de 2006, y que en el traslado entre regímenes no perdió el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Discrepa del Tribunal, que aceptando que la relación laboral con la Gobernación del Valle comenzó el 20 de febrero de 1978 y que, «[…] en 1995, ya con la entrada en vigencia del sistema de seguridad social, fue que hizo los aportes correspondientes hasta el año 2006», no reparó que lo comprendido antes de 1995 «[…] fue sufragado en su totalidad ante el ISS […] por la Gobernación del Valle, mediante la expedición de bono pensional (f.º 34)», con el fin de subrogar Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 7 totalmente el riesgo en esa entidad, para que fuese quien reconociera y pagara las prestaciones a que hubiese lugar, que fue lo que ocurrió según la Resolución n.º 11191 de 2006, acto que de haberse apreciado, hubiese permitido advertir el total de las semanas registradas en la hoja de prueba (f.º 185 a 186), en la que el ente accionado no excluyó lo causado del 20 de febrero de 1978 a abril de 1995, sino que lo acogió en su integridad, solo que aplicó la Ley 100 de 1993 tras considerar que perdió el régimen de transición al trasladarse al RAIS y no cumplirse con el pago de los rendimientos financieros.

En ese orden, estimó que el Colegiado erró al delimitar la problemática a determinar si era aplicable el Decreto 758 de 1990 pese a presentar cotizaciones al ISS y tiempo de servicios en entidades públicas, pues este instituto en la contestación de la demanda y en su subsanación, no discutió este aspecto, en tanto su defensa siempre giró en la pérdida del régimen de transición, de modo que el juzgador violó el principio de congruencia, en concordancia con el derecho de defensa y el debido proceso; que en la apelación insistió en que debía aplicarse la tasa de reemplazo de 90% conforme al artículo 20 del referido decreto, de donde «[…] no se entiende cómo el fallador de alzada trae como fundamento que se debió solicitar […] la aplicación de la Ley 33 de 1985, para tener en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad a 1995, cuando el quid del asunto […] versó simple y estrictamente en establecer o no si el actor es beneficiario del régimen de transición», lo cual se halló probado al acotar que tenía Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 8 796.71 semanas antes de 1994, las cuales excluyó para efectos de liquidar la pensión con el Acuerdo 049 de 1990.

VII. CARGO SEGUNDO Por la vía directa, denunció la aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, en relación con los artículos 13, 33, 36, 141 y 151 de la Ley 100 de 1993, 12, 13, 20 y 23 del Acuerdo 049 de 1990, modificado por el Decreto 758 de igual año, 5º del Decreto 2709 de 1994, 304 a 306 del CPC, 66A y 145 del CPTSS, y el Decreto 1314 de 1994.

Reiteró que es inadmisible no considerarse una tasa de reemplazo del 90% sobre el IBL, bajo la discusión de determinar si podían contarse los tiempos servicios con entidades públicas y que la demanda debió cimentarse sobre el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, lo cual no fue solicitado, «[…] pues el reconocimiento ya se causó, las semanas tomadas […] para efectos de reconocer la pensión de vejez, ya fueron totalizadas por el ISS por 1387, y sobre las mismas ya se fijó un IBL de $1.885.757», máxime que la pasiva tampoco discutió la «[…] compatibilidad» de esas semanas, y fue así que solicitó el reconocimiento de su calidad de beneficiario del régimen de transición y la aplicación del Acuerdo 049 de 1990.

En tal sentido, «[…] la aplicación de la Ley 33 de 1985 por parte del Tribunal, es indebida e improcedente desde todo ángulo». Agregó que, según el artículo 5º del Decreto 2709 de 1994, «[…] los tiempos de servicios no computables, son solo aquellos donde se haya laborado en empresas privadas no Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 9 afiliadas al ISS para los riesgos de IVM, o el laborado en entidades oficiales de todos los órdenes cuyos empleados no aportes al sistema de seguridad social que los protege», que no fue el caso, puesto que la Gobernación del Valle lo afilió al SGSS en mayo de 1995 y expidió el bono pensional para cubrir los tiempos anteriores, con lo cual dejó en manos del ISS el reconocimiento pensional, «[…] eximiéndose de alguna responsabilidad para con el actor».

Estimó que, en todo caso, esta Corte ha precisado que para efectos de establecer el tiempo exigido en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, no es posible sumar los períodos servidos en el sector público, pero «[…] es enfática en precisar que ese tiempo es el que no fue cotizado al ISS», lo que aquí no ocurre por cuanto su empleador pagó el bono pensional y luego de 1995 al 2006 cotizó en su favor al referido ente.

Afirmó que era un contrasentido acoger 796.71 semanas para sostener que era beneficiario del régimen de transición al tenerlas al 1º de abril de 1994, las cuales corresponden a las sufragadas mediante el bono pensional, y luego descartarlas en el estudio de la pensión con apego al Acuerdo 049 de 1990. VIII. RÉPLICA La pasiva señaló que, como el Tribunal analizó todas las pruebas, el cargo debió analizar las que militaban en el expediente, o enfocarse en las que aquel estudió, empero, se acusaron elementos de juicio que no fueron apreciados, de modo que el ataque carece de técnica, según lo extrajo de la sentencia CSJ SL28501, 20 feb. 2007.

Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 10 Agregó que el Acuerdo 049 de1990 no estableció la posibilidad de computar cotizaciones realizadas a entidades diferentes al ISS, por lo que, según la regla de inescindibilidad, aquel debe aplicarse en su integridad, y que cuestión diferente era la Ley 71 de 1988, que sí admite esa posibilidad conforme lo precisó la sentencia CSJ SL4457– 2014, tesis que no regía a este asunto por enfocarse el debate en la primera normativa.

IX. CONSIDERACIONES Las observaciones formales que le hace la réplica a los cargos son irrelevantes, pues en realidad, lo de resaltar, es que los planteamientos de los cargos no guardan coherencia con lo definido por el Tribunal. En efecto, de la argumentación propuesta es dable extraer que la controversia se circunscribe, en primer término, a demostrar que el ad quem desconoció la regla de congruencia al sujetar la aplicación del Decreto 758 de 1990, al estudio de si era o no posible contar tiempos cotizados al ISS con los períodos servidos en entidades públicas sin aportar a ese ente, cuando el debate se centró exclusivamente en elucidar si era o no beneficiario del régimen de transición, lo que al desatarse debió conducir a reconocer la viabilidad de aquella norma; en segundo término, se le endilga al Colegiado la aplicación indebida del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, pues en la demanda e intervenciones posteriores, se enarboló el citado acuerdo.

Sin embargo, aunque la sentencia confutada no brilló por su claridad, y en efecto al delimitar la problemática Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 11 advirtió que se determinaría si al actor le asistía el derecho al reajuste pensional con base en el Acuerdo 049 de 1990, «[…] a pesar de que [el actor] […] presenta cotizaciones al ISS y tiempos de servicio con entidades públicas», si la misma se lee integralmente y en contexto, no se aprecia que el Colegiado, una vez reputó como indiscutido que el actor se beneficiaba del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, haya descartado la aplicación de aquel acuerdo por tener el accionante tiempos no cotizados al ISS que no podían computarse con los aportes sufragados a ese ente; lo que en realidad indicó el juzgador fue que, al no sufragar semana alguna antes de la entrada en vigencia de la citada Ley 100, el régimen aplicable no podía ser el referido acuerdo de 1990, sino la Ley 33 de 1985, de donde no surge disertación alguna respecto de aquella tesis jurídica.

Como puede verse, la conclusión y premisa central del fallo es distinta a la que extrae la censura. En resumen, lo que quiso decir el Colegiado fue que el accionante, aunque beneficiario del régimen de transición, no podía ampararse en el Acuerdo 049 de 1990 por cuanto no estructuró en él una expectativa legítima, en tanto empezó a cotizar solo tras la vigencia del SGP creado por la Ley 100 de 1993, en virtud de lo señalado en su artículo 151.

Así pues, hasta el advenimiento de esta ley, el actor únicamente tenía cierta confianza de que podía pensionarse con apego a la Ley 33 de 1985, pero jamás con los reglamentos del ISS, donde nunca estuvo afiliado. Siendo consistentes con lo anterior, la problemática en realidad debió partir de si ese criterio jurídico fue equivocado, Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 12 pese a lo cual fue pasado completamente por alto por el censor y, al ser ello así, debe permanecer incólume dada la presunción de legalidad y acierto que cubre a la sentencia. Con todo, la Sala juzga conveniente resaltar que, atendiendo que el accionante no discute que fue afiliado al ISS tras la vigencia del SGP, es patente que la postura del Tribunal se ajusta al criterio de esta Corte, visto entre otras, en la sentencia CSJ SL2129-2014, reiterada en las decisiones SL13154-2016, SL21790-2017 y SL4308-2019, en la que se ha precisado que un adecuado entendimiento del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, permite postular que, para ser beneficiario del régimen de transición, además de cumplir con la edad y el tiempo de servicios allí exigidos, se requiere haber estado afiliado e inscrito en un «régimen pensional anterior» que genere una expectativa legítima susceptible de protección legal, que es por demás la garantía de remisión, preservación y aplicación de regímenes pensionales anteriores que subyace a esa figura legal.

En la referida sentencia CSJ SL2129-2014, la Corte indicó: Lo que sí es objeto de polémica en casación, es determinar si a pesar de que a 1 de abril de 1994 la demandante tenía más de 35 años, ésta sola circunstancia por sí misma la hace merecedora del régimen de transición regulado por el artículo 36 acusado por su errónea interpretación, y por consiguiente, se le aplique el régimen pensional anterior del ISS, esto es, el Acuerdo 049 de 1990.

Válido es rememorar que los cambios legislativos en materia de derechos sociales, y la pensión de vejez lo es por antonomasia, en algunas ocasiones modifican los requisitos que la ley anterior establecía para acceder a esta prestación, tornándolos más rigurosos, por ejemplo, frente a la tasa de reemplazo, el número de semanas de cotización o del tiempo de servicios y, en cuanto a la edad, lo cual, por supuesto, dificulta a las personas alcanzar ese Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 13 logro, no obstante la expectativa legítima que tienen en relación con la normatividad anterior.

Para evitar que estas personas vean truncadas sus aspiraciones, el mismo legislador tiene la obligación de establecer los mecanismos tendientes a garantizar a este grupo poblacional próximo a cumplir los requisitos para su pensión de vejez, que efectivamente se le respete esa expectativa. En efecto, el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 protegió dicha expectación, y en tal virtud dispuso que estas personas conservarían su derecho a pensionarse conforme al régimen anterior, el cual en la mayoría de los casos seguramente resultaba más favorable, eso sí, en la medida en que acreditaran el cumplimiento de las reglas previstas para ello, es decir, que a 1 de abril de 1994 fecha de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, su edad fuera de 40 o 35 o más años de edad tratándose de hombres o mujeres, respectivamente, o tuvieran 15 o más años de servicios o cotizados.

Nótese que la razón de ser para implementar un régimen de transición cuando opera un cambio legislativo en materia pensional, no es otra que la de proteger a quienes estuvieren próximos a pensionarse, respetándoles los requisitos que les exigía el sistema pensional que les aplicaba con antelación al nuevo, sin que ello signifique que para beneficiarse de esta garantía sea necesario estar cotizando en ese momento.

Para que lo anterior justifique su operatividad, es decir, que se aplique el beneficio del régimen de transición, es presupuesto fundamental que ese grupo poblacional, frente al cambio legislativo, tenga en ese momento una expectativa legítima de que su pensión será producto de aplicar el sistema o régimen pensional anterior del cual es beneficiario, sin que sea menester tener la condición de cotizante activo, en este caso, para el 1 de abril de 1994.

Por tanto, llegar al aserto al que arribó el Tribunal en cuanto que la demandante no encaja dentro de los presupuestos de la norma acusada, es totalmente atinado, pues para la data de entrada en vigencia del nuevo sistema general de pensiones, la señora Molina de Vélez no tenía ninguna expectativa de pensionarse con un régimen anterior a la Ley 100, verbigracia, el previsto para los trabajadores afiliados en pensiones al ISS, en tanto sólo ingresó por primera vez al sistema pensional el 10 de octubre de 1994.

Este ha sido el criterio de esta Corte, y así en reciente sentencia CSJ SL, 13 nov. 2013, rad. 49148, se dijo: Puestas así las cosas, bien debe concluirse que el juez de la alzada no incurrió en desafuero alguno al entender que la titularidad a un régimen pensional por vía de transición impone, como mínimo, que se haya estado afiliado al mismo durante su ordinaria vigencia, pues sólo puede accederse al derecho pensional si se cumplen los supuestos de hecho que la particular norma que lo regula exige, el primero de los cuales es, obviamente, que se hubiere tenido la Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 14 condición de afiliado al mismo, ello por cuanto no es dable derivar un derecho de una condición que nunca se tuvo.

Así lo ha entendido la jurisprudencia de la Sala al sostener que el predicamento del régimen pensional inmediatamente anterior al previsto por la Ley 100 de 1993, que exige el artículo 36 de la misma para amparar a ciertos sectores de la población trabajadora que tenían una expectativa pensional conforme a las disposiciones que en ese momento regían, y que por su vigencia fueron derogadas, solamente se puede hacer respecto de quienes hubieran tenido las condición de afiliados a los diversos regímenes pensionales que para esa época subsistían, pues, la afiliación posterior a la vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, del 1º de abril de 1994, se entiende efectuada al respectivo régimen por el que se hubiere optado, es decir, al de prima media con prestación definida o al de ahorro individual con solidaridad.

Y en sentencia CSJ SL, 22 mayo 2013, rad. 42779, entre otras, sostuvo la Corte lo siguiente: […] Es más, la propia Corte Constitucional en sentencia C- 597 del 20 de noviembre de 1997, al declarar exequible la expresión “a la cual se encuentren afiliados” del parágrafo segundo del artículo 36 precedentemente copiado, precisó sobre el particular: “En efecto, como arriba se dijo, quienes a la fecha de entrada en vigencia de la ley se encontraban trabajando y adscritos a un determinado régimen pensional, no tenían propiamente un derecho adquirido a pensionarse según los requisitos establecidos por ese régimen; tan solo tenían una expectativa de derecho frente a tales condiciones o exigencias.

No obstante, la nueva ley de seguridad social les concedió el beneficio antes explicado, consistente en la posibilidad de obtener la pensión según tales requisitos. Obviamente, la Ley 100, justamente en la expresión demandada, exigió que los acreedores a tal beneficio estuvieran afiliados a algún régimen pensional. No podía ser de otra forma, porque de lo contrario, se pregunta la Corte: ¿Cuáles serían los requisitos o condiciones más favorables que se harían prevalecer frente a las exigencias de la nueva ley? Si la persona no estaba vinculada a ningún régimen pensional, no existía ni siquiera la expectativa de derecho a pensionarse según determinados requisitos, que por simple sustracción de materia eran imposibles de precisar.

Luego, por elementales razones de lógica jurídica, era necesario establecer el condicionamiento de estar afiliado a algún régimen pensional para efectos de ser acreedor al beneficio derivado del régimen de transición, consistente en poder pensionarse de conformidad con los requisitos y condiciones previstos para el régimen anterior”. Y en cuanto a si los trabajadores no afiliados a un determinado sistema de pensiones al momento de la entrada en vigencia del nuevo régimen se ven discriminados frente a los que si lo estaban, son también pertinentes los siguientes criterios sentados por la jurisprudencia de esta Corporación, según los cuales no se vulnera Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 15 el principio de igualdad, por cuanto no es la misma situación jurídica la de quienes tenían una expectativa de derecho, que la de quienes ni aún tal expectativa tenían: “Recuérdese que la igualdad formal no es ajena al establecimiento de diferencias en el trato, fincadas en condiciones relevantes que imponen la necesidad de distinguir situaciones para otorgarles tratamientos distintos; esta última hipótesis expresa la conocida regla de justicia que exige tratar a los iguales de modo igual y a los desiguales en forma desigual” (Sentencia C-168 de 1995, M.P. Doctor Carlos Gaviria Díaz).

(Subraya y resalta la Sala). El anterior criterio no se desdibuja por el hecho de que el empleador haya respaldado económicamente los tiempos públicos ejercidos por el accionante a través de un bono pensional, pues estos están destinados «[…] a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al Sistema General de Pensiones» (art. 115 L. 100/93), y no, como lo sugiere la censura, a que el nuevo afiliado se asimile a aquellos que en el devenir de tiempos anteriores a la Ley 100 de 1993, edificaron una verdadera expectativa legítima al tenor de las previsiones de los reglamentos del ISS.

En ese orden, el Tribunal actuó correctamente al no elucidar si eran computables los tiempos públicos no cotizados al ISS con los aportados a ese instituto, pues bastaba con precisar que, al ser el demandante servidor público de la Gobernación del Valle, no afiliado al ISS, su régimen anterior era el previsto en la Ley 33 de 1985, y no el consagrado en el Acuerdo 049 de 1990.

Tampoco se observa quebrantada la regla de congruencia, pues cuando el otrora ISS, en su análisis de la pensión de vejez reconocida al accionante, incluyó el tiempo público servido con antelación a la Ley 100 de 1993, lo hizo Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 16 bajo la perspectiva de que el artículo 33 de esta norma, modificado por el 9º de la 797 de 2003, era la aplicable al asunto, prerrogativa que, en efecto, estipula la posibilidad de contar tanto lo sufragado al ISS como los tiempos privados y públicos cotizados o no a ese ente o a cualquier caja de previsión social que reconozca pensiones.

Entendido de este modo, evidentemente lo anterior no puede traducirse en que el ente admitió la viabilidad de contar períodos públicos no cotizados en virtud del Acuerdo 049 de 1990, y tan es así que ni siquiera reconoció el régimen de transición. En cualquier caso, al aclararse en las instancias que el actor sí era beneficiario del supuesto establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto resultaba ser una conclusión que no solo habilitaba, sino que forzaba el análisis de la pertinencia al caso del referido Acuerdo 049 de 1990, y como tal del régimen anterior aplicable en virtud de aquel beneficio legal.

Aunado a esto, no puede argüirse que por haber tenido en cuenta el tiempo laborado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, para efectos de establecer que era beneficiario del régimen de transición, configuró un contrasentido pues no ocurrió igual para determinar la aplicación del Acuerdo 049 de 1990. Así lo es, pues una cosa es que los tiempos previos a la vigencia de la Ley 100 de 1993 sean preponderantes para determinar el beneficio transicional, más aún si hubo un traslado al RAIS, y otra, muy distinta, que esos períodos generen en el accionante una expectativa legítima de Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 17 pensionarse conforme a las previsiones del Acuerdo 049 de 1990, tal y como quedó explicado.

Finalmente, tampoco es cierto que el Colegiado haya aplicado indebidamente la Ley 33 de 1985, como se asegura en el segundo cargo, pues se recuerda que el Tribunal, por no haber sido enarbolada en el juicio, resolvió no emitir pronunciamiento sobre la misma; sin embargo, es justo aquí donde, a juicio de la Sala, erró el Colegiado al definir el pleito, pues si tuvo claridad frente a la norma aplicable, era su deber encuadrarla a la situación fáctica objeto de controversia, a fin de garantizar la efectividad del derecho sustancial.

En efecto, la sola circunstancia de que la parte demandante haya esgrimido la normatividad que estima procedente para la resolución de su caso, no debió delimitar el estudio del juzgador a precisar su pertinencia, sino que, hallada la prerrogativa que gobernaba el asunto, como en efecto ocurrió, necesariamente tenía que desatar sus efectos jurídicos a fin de evaluar si eran oponibles a la demandada.

Al no hacerlo así, su decisión dejó en un limbo judicial la resolución del juicio, al no resolver las objeciones que planteó el demandante al activar la jurisdicción, perpetuando así la indefinición de esta controversia, con las caras consecuencias que esto genera al propósito que se les asigna a los jueces de garantizar el acceso a la administración de justicia, la seguridad jurídica y la confianza legítima.

Máxime, cuando era patente que el resultado iba a ser favorable al consagrar la Ley 33 de 1985 una tasa de reemplazo superior (75%) a la reconocida por el ISS (72.19%). Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 18 Frente a este punto, en la sentencia CSJ SL571–2018, al reiterar las decisiones SL, rad. 42818, 19 oct. 2011 y SL, rad. 44821, 17 abril 2013, esta Corte recordó que «[…] es función del juzgador definir la norma o normas legales que son aplicables al caso concreto, acorde con lo debatido y demostrado durante el proceso».

En consecuencia, el cargo prospera y se casará la sentencia. Sin costas en el recurso extraordinario. X. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver en instancia y teniendo en cuenta lo elucidado en casación, destaca la Sala como hechos indiscutidos que el actor es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que el otrora ISS, mediante la Resolución n.º 11191 de 2006, le reconoció al actor una pensión de vejez a partir del 1º de junio ese año, en cuantía inicial de $1.361.328, 1387 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación pensional de $1.885.757, hechos que tampoco fueron discutidos.

En casación quedó definido que al accionante no le es aplicable el Acuerdo 049 de 1990, sino la Ley 33 de 1985, toda vez que su afiliación al ISS ocurrió tras la entrada en vigencia del SGP, de manera que no generó una expectativa legítima de pensión. La citada ley estipula en su artículo 1º que la pensión se reconocerá con 20 años de servicios continuos o discontinuos, y 55 años de edad, requisitos que, según los Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 19 supuestos fácticos atrás descritos, cumple con creces el actor.

Tal preceptiva contempla una tasa de reemplazo del 75%, que es superior a la aplicada por el ISS en la citada resolución, que fue del 72.19%. Teniendo en cuenta la primera, se concluye que la cuantía inicial debió ser por valor de $1.414.318, lo que arroja una diferencia con la reconocida por el ISS de $52.990, por lo que procede el reajuste solicitado, a partir del 18 de agosto de 2008, dado que lo causado con anterioridad está afectado por prescripción. Lo anterior, por cuanto tampoco se debate que el demandante reclamó lo aquí pretendido el 18 de agosto de 2011 (f.º 5), y la demanda fue presentada el 6 de diciembre siguiente (f.º 1, art. 151 CPTSS).

Así las cosas, y aclarando que deben concederse solo 13 mesadas anuales en tanto la cuantía inicial de la pensión es superior a 3 salarios mínimos legales mensuales vigentes (SMLMV), el retroactivo causado a la fecha en que se dicta esta sentencia, es de $11.825.922 (AL 01/05, CSJ SL3841- 2019), sin perjuicio de lo que se cause en adelante y hasta cuando se verifique su pago.

Ahora, en cuanto a los intereses moratorios –que anteriormente la Corte estimaba solo procedían respecto a las pensiones reconocidas con base en la ley de seguridad social integral–, se impone significar, que, esa posición se rectificó a través de la sentencia SL1681–2020, en el sentido de que aplica a todo tipo de pensiones legales reconocidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 20 1993, por consiguiente, al concederse la prestación en litigio bajo la cuerda de la Ley 33 de 1985, ello no es óbice para desestimar los intereses moratorios reclamados por el demandante.

Así mismo, no se requieren mayores consideraciones para sostener que no es procedente la sanción moratoria del artículo 65 del CST, consagrada para el impago de salarios y prestaciones sociales, pues esta normatividad no regula el caso acá debatido. Finalmente, en virtud del artículo 143 de la Ley 100 de 1993 y del inciso 3 del artículo 42 del Decreto 692 de 1994, se autorizará a la demandada para que realice las deducciones para cotización en salud, respecto del retroactivo pensional generado desde la fecha en que se causó, con destino a la EPS a la que esté afiliado el actor.

Nº DE VALOR VR. MESADA (75%) VR. MESADA DIFERENCIA TOTAL DIF. VR. TOTAL INICIO FIN PAGOS I B L RELIQUIDADA RECONOCIDA MESADA MESADAS INDEXACIÒN 1/06/2006 31/12/2006 8 1.885.757$ 1.414.318$ 1.361.328$ 52.990$ Prescripción Prescripción 1/01/2007 31/12/2007 13 1.477.679$ 1.422.315$ 55.364$ Prescripción Prescripción 1/01/2008 17/08/2008 7,57 1.561.759$ 1.503.245$ 58.514$ Prescripción Prescripción 18/08/2008 31/12/2008 5,43 1.561.759$ 1.503.245$ 58.514$ 317.925$ 161.650$ 1/01/2009 31/12/2009 13 1.681.546$ 1.618.544$ 63.002$ 819.025$ 392.143$ 1/01/2010 31/12/2010 13 1.715.177$ 1.650.915$ 64.262$ 835.405$ 362.142$ 1/01/2011 31/12/2011 13 1.769.548$ 1.703.249$ 66.299$ 861.888$ 329.189$ 1/01/2012 31/12/2012 13 1.835.552$ 1.766.780$ 68.772$ 894.036$ 312.025$ 1/01/2013 31/12/2013 13 1.880.340$ 1.809.890$ 70.450$ 915.850$ 296.189$ 1/01/2014 31/12/2014 13 1.916.818$ 1.845.002$ 71.817$ 933.618$ 258.338$ 1/01/2015 31/12/2015 13 1.986.974$ 1.912.529$ 74.445$ 967.788$ 189.491$ 1/01/2016 31/12/2016 13 2.121.492$ 2.042.007$ 79.485$ 1.033.308$ 135.170$ 1/01/2017 31/12/2017 13 2.243.478$ 2.159.422$ 84.056$ 1.092.723$ 94.367$ 1/01/2018 31/12/2018 13 2.335.236$ 2.247.743$ 87.493$ 1.137.415$ 60.169$ 1/01/2019 31/12/2019 13 2.409.497$ 2.319.221$ 90.276$ 1.173.585$ 16.846$ 1/01/2020 30/09/2020 9 2.501.057$ 2.407.351$ 93.706$ 843.356$ 39.318$ 11.825.922$ 2.647.037$ FECHAS Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 21 Las costas en instancia estarán a cargo de la pasiva, las cuales deberá liquidar el a quo.

XI. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el siete (7) de junio de dos mil trece (2013), dentro del proceso ordinario laboral seguido por LUIS EDUARDO CÓRDOBA SATIZABAL contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Sin costas en casación. En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR la sentencia de primera instancia dictada el 31 de enero de 2013 por el Juzgado Veintitrés Laboral Adjunto de Descongestión al Tercero Laboral del Circuito de Cali. En su lugar, se declara que la cuantía inicial de la pensión de vejez reconocida al demandante, a partir del 1º de junio de 2006, es por la suma de $1.414.318, de acuerdo con las previsiones de la Ley 33 de 1985.

Desde el 1.º de diciembre de 2019, el valor de la mesada pensional asciende a $2.407.351. El retroactivo pensional por las diferencias resultantes, a la fecha de esta sentencia de instancia, es por $11.825.922; los intereses moratorios desde el 1º de octubre de 2006 hasta tanto se cumpla con el pago de las mesadas pensionales, sin perjuicio Radicación n.° 64264 SCLAJPT-10 V.00 22 de los que se causen con posterioridad y hasta que Colpensiones cumpla efectivamente su obligación, conforme se explicó en la parte motiva.

SEGUNDO: AUTORIZAR a la demandada para que realice las deducciones que por concepto de aportes a salud deba retener. Costas en instancia, como se indicó. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA Aclaro voto OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ ACLARACIÓN DE VOTO SL3804-2020 Radicación n.º 64264 ACTA n.º 37 Demandante: Luis Eduardo Córdoba Satizábal.

Demandada: Administradora Colombiana de pensiones, Colpensiones. Magistrado Ponente: Dr. Giovanni Francisco Rodríguez Jiménez. Con el debido respeto aclaro mi voto, simplemente porque creo que debió ofrecerse una explicación más clara frente a los intereses particulares del recurrente. En este sentido, el señor Córdoba Satizábal demandó con el fin de obtener un reajuste de su mesada pensional, considerando que la prestación por vejez que fue reconocida según la Ley 797 de 2003, debió serlo con el Acuerdo 049 de 1990.

La Sala acudió entonces a la explicación de que el régimen de transición era predicable de la situación 2 pensional que tenía el afiliado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, buscando proteger las expectativas legítimas. Considerando que el recurrente inició su vida laboral en 1978, y que cumplió con los requisitos para ser parte de este régimen de protección especial, había que evaluar entonces bajo qué normas estaban reguladas sus perspectivas pensionales.

Dado que trabajó en la Gobernación del Valle a partir del 20 de febrero de 1978, y que esta entidad nunca hizo cotizaciones a una entidad previsional, la norma bajo la cual se estaba construyendo el derecho pensional era la Ley 33 de 1985. Es decir que el señor Córdoba Satizábal estaba elaborando su pensión bajo esta normativa y era ella la que fijaba su horizonte a efectos de obtener una pensión de vejez.

Evidentemente, por muchas circunstancias laborales y personales no habría ninguna certeza de que ello hubiera ocurrido, pero en términos de evaluar la expectativa, era la Ley 33 de 1985 la que marcaba el derrotero. Nótese entonces que, como lo dice la sentencia, no significa que se hubiera desconocido el régimen de transición, sólo que éste no se encontraba regulado por el Acuerdo 049 de 1990 sino por la mencionada ley.

Ahora bien, es cierto que el ente territorial empezó a cotizar al Instituto demandado, lo que podría dirigir la expectativa hacia el Acuerdo 049 de 1990, sin embargo, ello 3 ocurrió el 1º de enero de 1995, es decir que no respondía a un régimen previo al de la Ley 100 de 1993 del cual pudiera predicarse una posibilidad pensional objeto de protección. Es más, esa afiliación la hizo el empleador en virtud de la reforma pensional, lo que denota la vinculación posterior con el ISS hoy Colpensiones y no previa a la vigencia del nuevo Sistema General de Pensiones.

En ese orden de ideas, en el presente caso sí se estaba concediendo la pensión bajo el régimen de transición, con la diferencia que éste no era el elegido por el recurrente sino la Ley 33 de 1985 dada sus caractarísticas laborales. Reitero entonces, mi diferencia sólo radica en que debió hacerse un análisis más particular explicando la aplicación de las sentencias traídas como antededentes al caso.

Fecha ut supra ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA