CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente SL3803-2021 Radicación n.° 88486 Acta 31 Bogotá, D.C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintiuno (2021). Decide la Sala el recurso de casación que interpuso GLORIA ESPERANZA RUBIANO PEREA contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de octubre de 2019, en el proceso que adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
I.
ANTECEDENTES La citada demandante pretende que se declare la ineficacia del traslado que efectuó desde el régimen de prima media con prestación definida (RMPMD) hacia el régimen de ahorro individual con solidaridad (RAIS) y, como Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 2 consecuencia de tal declaración, se condene a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones los saldos que posee en la cuenta de ahorro individual, lo que resulte extra o ultra petita y las costas del proceso.
En sustento de sus pretensiones, afirmó que nació el 15 de mayo de 1960; que se afilió al Instituto de Seguros Sociales el 20 de junio de 1986; que el 18 de marzo de 1998 se trasladó al RAIS administrado por Porvenir; que al momento de su traslado, la mencionada AFP no le dio información suficiente y veraz sobre las consecuencias que implicaba el cambio de régimen; que el 8 de marzo de 2018 solicitó a ambas administradoras de pensiones declarar la ineficacia del traslado, petición que Colpensiones resolvió de manera negativa y Porvenir S.A. no respondió (f.° 3 a 15, cuaderno 1).
Al contestar la demanda, Colpensiones se opuso al éxito de sus pretensiones. Admitió la fecha de nacimiento de la actora, la fecha en la que esta se afilió al RPMPD, la data del traslado al RAIS, la petición que la accionante le presentó y su respuesta. Propuso las excepciones de prescripción; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; no procedencia del pago del IPC; indexación; intereses moratorios y de la indemnización moratoria, y buena fe (f.° 113 a 122, cuaderno 1).
A su turno, Porvenir S.A. también se resistió a las aspiraciones del escrito inicial. De sus hechos, aceptó la fecha de nacimiento de la demandante y, contrario a lo que Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 3 afirmó la actora, adujo que el cambio de régimen pensional ocurrió el 19 de marzo de 1998, le brindó la información necesaria para trasladarse del RPMPD al RAIS y dio respuesta a la solicitud de declaratoria de ineficacia que la accionante le presentó. En su defensa, argumentó que la afiliación no contiene vicio del consentimiento alguno, pues la selección de régimen que hizo Rubiano Perea fue libre, voluntaria y sin presiones, luego de haber recibido la asesoría correspondiente, tal como se evidencia en el formulario de afiliación. Planteó las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación, buena fe, prescripción, enriquecimiento sin causa y la «innominada o genérica» (f.° 142 a 157, cuaderno 1).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de 18 de marzo de 2019, el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá declaró «nula o ineficaz» la afiliación de la demandante a Porvenir S.A. y, como consecuencia de ello, condenó a dicha administradora a trasladar el saldo existente en la cuenta de ahorro individual de la demandante a Colpensiones y a esta entidad a «reactivar» la afiliación de la actora como si nunca se hubiera cambiado de régimen (f.° 259 a 261 y CD n.° 2, cuaderno 1).
Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 4 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver los recursos de apelación que interpusieron las demandadas y surtir el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones en aquellos aspectos no impugnados, a través de fallo de 30 de octubre de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá revocó el de primer grado para, en su lugar, absolver a las accionadas de todas las pretensiones formuladas en su contra (f.° 273 y 274 y CD n.° 3, Cuaderno 1).
Para adoptar tal decisión, el Tribunal consideró que si bien el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece la sanción de ineficacia, la misma no es procedente en el caso de la demandante, toda vez que esta suscribió el formulario de afiliación en el cual se encontraba señalada la manifestación de trasladarse de régimen de manera libre, espontánea y sin presión, lo cual está autorizado por los artículos 114 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994 que permiten que la manifestación de voluntad se encuentre pre impresa en el formato de vinculación. Asimismo, indicó que no obra prueba alguna en el plenario que permita establecer error o dolo en el cambio de régimen, pues, contrario a lo que asevera la actora, en la declaración de parte adujo que conocía algunas características del RAIS.
En consonancia con lo anterior, refirió que si bien las administradoras tienen la obligación de suministrar información amplia e integral, lo cierto es que Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 5 hacerlo de manera incompleta no vicia el consentimiento, per se. Por otro lado, determinó que pese a que la jurisprudencia de esta Sala ha declarado la ineficacia del traslado de régimen e invertido la carga de la prueba en algunos casos, los supuestos fácticos del presente asunto difieren de los de aquellos, principalmente porque en los anteriores procesos el actor tenía una expectativa legítima o el derecho pensional causado al momento del traslado, pero, en este litigio, la demandante ni siquiera es beneficiaria del régimen de transición y al momento del traslado contaba tan solo con 134.43 semanas de cotización y le faltaban más de 18 años para adquirir la prestación. IV.
RECURSO DE CASACIÓN El recurso extraordinario de casación, lo formuló la parte demandante, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Solicita la recurrente que la Corte case el fallo impugnado para que, en sede de instancia, se declare la ineficacia del traslado de régimen y se condene a Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el saldo de su cuenta de ahorro individual.
Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 6 Con tal propósito, formula tres cargos por la causal primera de casación, que fueron objeto de réplica. La Corte limitará su estudio al segundo y al tercero, conjuntamente, dado que son fundados y con aptitud suficiente para invalidar en su totalidad el fallo controvertido. VI. CARGO SEGUNDO Por la vía directa y en la modalidad de infracción directa, afirma que el Tribunal vulneró los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, 97 del Decreto 663 de 1993, 4.°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 10.° y 12 del Decreto 720 de 1994.
Señala que el ad quem desconoció que la validez del traslado de régimen depende de la información veraz, clara, completa y transparente que el fondo de pensiones privado brinde al afiliado al momento del cambio y durante todas las etapas del proceso, pues la obligación de ilustración se estableció desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.
Indica que es la administradora privada de pensiones quien debe demostrar que cumplió con el deber de informar acerca de las consecuencias negativas del traslado de régimen y el impacto que este tendría sobre su situación pensional, dado que es quien está en mejor posición de hacerlo. Igualmente aduce que, si bien no es beneficiaria del régimen de transición y suscribió el formulario de afiliación, Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 7 ello no permite establecer que la AFP cumplió con su deber de información previo al cambio de régimen.
Asimismo, sostiene que las administradoras tienen el deber de buen consejo que se traduce en dar a conocer al afiliado las alternativas que tiene junto con sus ventajas y desventajas, al punto de desanimarlo a tomar una decisión que le perjudique. Asevera que esta Sala, mediante sentencia CSJ SL1688- 2019, determinó que la consecuencia de la falta al deber de información es la ineficacia, razón por la cual el análisis de la afiliación no puede abordarse desde el régimen de las nulidades y, en ese entendido, no podía el sentenciador ad quem exigirle la demostración de vicios del consentimiento.
VII. CARGO TERCERO Por la vía directa, en la modalidad de infracción directa, acusa la violación de las mismas normativas enlistadas en el segundo cargo. Asevera que, de manera general, el precedente de esta Sala en cuanto a la ineficacia del traslado no está condicionado a que el afiliado sea beneficiario del régimen de transición o tuviera un derecho consolidado al momento del cambio y, en ese entendido, opera la inversión de la carga de la prueba aún en los casos en los que no se tenga una expectativa legítima.
Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 8 VIII. RÉPLICA DE PORVENIR S.A. Aduce que la actora no aportó prueba alguna que demostrara la existencia de un vicio en el consentimiento al momento del traslado de régimen y que era viable que el Tribunal le diera validez al formulario pre impreso para establecer que la afiliación al RAIS se hizo de manera libre, espontánea y sin presiones, con fundamento en los artículos 13 de la Ley 100 de 1993 y 11 del Decreto 692 de 1994.
Expone que el artículo 167 del Código General del Proceso establece que quien afirma un hecho debe probarlo, salvo que el sentenciador considere la procedencia de la inversión de la carga de la prueba, lo cual no era viable en este asunto. IX. RÉPLICA DE COLPENSIONES Al oponerse a la prosperidad de los cargos, sostiene que Porvenir S.A. le brindó a la demandante la información necesaria sobre las características, riesgos y consecuencias del traslado, pues la suscripción del formulario de afiliación al fondo privado de pensiones era suficiente para materializar el cambio de régimen y que, en este caso, no procedía la inversión de la carga de la prueba, pues la actora no tenía un derecho adquirido ni estaba próxima a causar la prestación. Asimismo, manifiesta que la accionante no hizo uso del periodo de retracto que la ley le otorga, y no demostró que al Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 9 momento del traslado de régimen se hubiera presentado algún vicio del consentimiento.
X. CONSIDERACIONES Dada la vía escogida, no es objeto de discusión que la demandante: (i) nació el 15 de mayo de 1960, (ii) no es beneficiaria del régimen de transición, (iii) se trasladó del RPMPD al RAIS el 18 de marzo de 1998, (iv) conocía algunas características del RAIS, y (iv) que Colpensiones le negó la solicitud de retorno. En tal sentido, le corresponde a la Sala dilucidar si: (1) ¿la simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido?, (2) ¿el deber de información se entiende cumplido cuando el afiliado conoce algunas características del RAIS?;
(3) ¿la carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones?, (4) ¿resulta aplicable el precedente jurisprudencial de esta Corte en torno a la ineficacia del traslado incluso cuando el afiliado no es beneficiario del régimen de transición ni está próximo a causar el derecho? y (5) ¿debe el afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento?.
En ese mismo orden la Corte procede a analizar los problemas jurídicos planteados. Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 10 1. ¿La simple suscripción del formulario de afiliación, libre de vicios del consentimiento, supone que el traslado de régimen es válido? Conforme al reiterado criterio de esta Sala, la simple firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos pre-impresos, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, son insuficientes para dar por demostrado el deber de información. Esos formalismos, a lo sumo, acreditan un consentimiento sin vicios, pero no informado (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31314, CSJ SL, 22 nov. 2011, rad. 33083, CSJ SL4964-2018, CSJ SL12136-2014, reiterada en CSJ SL19447- 2017, CSJ SL4964-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL2877- 2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465- 2021).
De esta manera, el acto jurídico de cambio de régimen debe estar precedido de una ilustración al trabajador o usuario, como mínimo, acerca de las características, condiciones, acceso, ventajas y desventajas de cada uno de los regímenes pensionales, así como de los riesgos y consecuencias del traslado. Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ SL19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por parte del Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 11 usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.
Vale decir, que el afiliado antes de dar su consentimiento ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna. En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura relativo a que la simple suscripción del formulario de afiliación suple el deber de información. 2. ¿El deber de información se entiende cumplido cuando el afiliado conoce algunas características del RAIS? Sobre el particular, de tiempo atrás, esta Corporación fijó un sólido precedente, consistente en que, desde que se implementó el Sistema Integral de Seguridad Social en pensiones y se concibió la existencia de las AFP, se estableció en cabeza de estas el deber de ilustrar a sus potenciales afiliados, en forma clara, precisa y oportuna, acerca de las características de cada uno de los dos regímenes pensionales, con el fin de que pudieran tomar decisiones informadas (CSJ SL12136-2014, CSJ SL17595-2017, CSJ SL19447- 2017, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL3464-2019, CSJ SL4360-2019, CSJ 2611-2020 y CSJ SL4806- 2020).
Lo anterior, presupone comunicar a plenitud las consecuencias del cambio de régimen, esto es, dar a conocer sobre las incidencias que el traslado genera sobre los derechos pensionales, así como los distintos escenarios Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 12 comparativos de la prestación en uno u otro régimen, las ventajas, desventajas o inconvenientes del RAIS, o las alternativas pensionales, pues solo así es posible adquirir «un juicio claro y objetivo» que permita elegir, entre las distintas opciones posibles en el mercado, aquella que mejor se ajuste a los intereses del afiliado.
Así, contrario a lo que sostuvo el ad quem, el deber de información por parte de Porvenir S.A. no se entiende cumplido con dar a conocer algunas características del RAIS, pues también es imprescindible dar información de las características del RPMPD, a fin de que, a partir de datos comparados, el afiliado pueda escoger la mejor opción. Suministrar información de tan solo uno de los regímenes es un cumplimiento deficitario e incompleto que puede generar sesgos en los interesados a la hora de elegir lo que más les conviene.
En consecuencia, el Tribunal cometió el yerro jurídico que le endilga la censura. 3. ¿La carga de probar el cumplimiento del deber de información recae sobre las administradoras de pensiones? En sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019 y CSJ SL4426-2019, la Corte argumentó que a la administradora de pensiones le corresponde acreditar el cumplimiento del deber de información. Precisamente, en esa oportunidad se señaló que Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 13 exigir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuar el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación1.
De igual forma, afirmó que la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento. Asimismo, no es razonable adjudicar la carga de la prueba a la parte débil de la relación contractual, toda vez que las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego, a tal punto que la legislación considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros (art. 11, literal b), L. 1328/2009).
Conforme lo anterior, es claro que la carga de probar el deber de información recae sobre las administradoras de pensiones. 1 En tal sentido, el artículo 1604 del Código Civil establece que «la prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo», de lo que se sigue que es al fondo de pensiones al que corresponde acreditar la realización de todas las actuaciones necesarias a fin de que el afiliado conociera las implicaciones del traslado de régimen pensional.
Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 14 4. ¿El precedente de esta Corporación solo aplica a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes tengan una expectativa legítima? Con fundamento en las documentales que dan cuenta de la edad de la accionante al momento del traslado y del número de semanas que para entonces tenía cotizadas al sistema, el Tribunal también sustentó su decisión en que el afiliado no contaba con una expectativa legítima pues «le faltaba más de 18 años para arribar a la edad mínima de pensión en el régimen de prima media.
Para el momento en que se efectuó el traslado y contaba con apenas 134.43 semanas de las 1.000 requeridas en ese momento». Pues bien, ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado debe ser titular del régimen de transición o contar con una expectativa pensional para que opere en su favor la inversión de la carga de la prueba y proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información. Antes bien, esta Sala en sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada en CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426-2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467-2021 y CSJ SL1465-2021, entre otras, asentó que «la violación del deber de información se predica frente a la validez del acto jurídico de traslado, considerado en sí mismo» y «teniendo en cuenta las particularidades de cada asunto», de manera que elementos tales como la pertenencia a la transición pensional o la proximidad frente a la adquisición del derecho no Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 15 constituyen prerrequisitos sustanciales para demandar y eventualmente declarar la ineficacia del cambio de régimen. 5.
¿Debe el afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento? Esta Sala es del criterio que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado. Por consiguiente, el examen del acto de cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas (vuelta al status quo ante, art. 1746 CC)2.
Lo anterior, debido a que en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, el legislador consagró de manera expresa que la violación del derecho a la afiliación libre del trabajador es la ineficacia. En efecto, el citado precepto refiere que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el 2 La ineficacia del acto posee las mismas consecuencias prácticas de la nulidad.
Al respecto, la Sala Civil de esta Corporación ha sostenido que el legislador no previó un camino específico para declarar la ineficacia distinto al de la nulidad, de suerte que «cualquiera sea la forma en que se haya declarado la ineficacia jurídica (entendida en su acepción general), bien porque falte uno de sus requisitos estructurales, o porque adolezca de defectos o vicios que lo invalidan, o porque una disposición legal específica prevea una circunstancia que lo vuelva ineficaz, la consecuencia jurídica siempre es la misma: declarar que el negocio jurídico no se ha celebrado jamás» (SC3201-2018).
Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 16 derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto». Por tal razón, resulta equivocado el análisis de estos asuntos bajo el prisma de las nulidades sustanciales, particularmente, el exigirle al afiliado demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues, el legislador expresamente, consagró de qué forma el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada (CSJ SL1688-2019, reiterada en la sentencia CSJ SL3464-2019, y especialmente la CSJ SL4360-2019, reiterada en las providencias CSJ SL1465-2021 y CSJ SL1949-2021, entre otras).
De lo expuesto, se concluye que el Tribunal incurrió en los siguientes errores: (i) considerar que la suscripción del formulario de afiliación en formas pre-impresas, acredita la existencia de un consentimiento «informado» y que, por tanto, el traslado era válido; (ii) establecer que el deber de información se entiende cumplido cuando el afiliado conoce algunas características del RAIS;
(iii) eximir a la AFP de la carga de la prueba; (iv) restringir el alcance de la jurisprudencia de esta Corte a los beneficiarios del régimen de transición o a quienes están próximos a causar el derecho a la pensión, y (v) exigir a la demandante demostrar la existencia de error, fuerza o dolo al momento de la afiliación al RAIS. En esas condiciones, los cargos son fundados y se casará la sentencia. Sin costas dada su prosperidad.
Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 17 XI. SENTENCIA DE INSTANCIA Para resolver los recursos de apelación que interpusieron Porvenir S.A. y Colpensiones y el grado jurisdiccional de consulta en favor de esta en aquellos puntos que no fueron objeto de inconformidad, en sede de instancia, le corresponde a la Corte estudiar si dentro de las pruebas obrantes en el plenario se puede determinar con precisión que el fondo de pensiones cumplió con su deber de información, al momento en que realizó la afiliación de la actora.
Sobre el particular, si bien a folio 27 obra formulario de afiliación al RAIS suscrito el 18 de marzo de 1998, no hay constancia de que Porvenir S.A. hubiese suministrado a la afiliada información clara, completa y precisa sobre las características, condiciones, consecuencias y riesgos del cambio de régimen, a pesar que esa carga le correspondía a la administradora.
Ahora, Porvenir S.A. aduce, en la sustentación del recurso de alzada, que la demandante al desatar el interrogatorio de parte, manifestó que tenía conocimiento que, en caso de fallecer, el dinero ahorrado en el fondo de pensiones haría parte de su masa sucesoral. Frente a lo anterior, es de advertirse, que ello no demuestra que la AFP accionada hubiera suministrado información comparada, objetiva, clara y completa que le permitiera a la demandante elegir entre un régimen pensional y otro, como se expuso en sede de casación. Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 18 Igualmente, contrario a lo que afirma el fondo accionado, el hecho de que otra administradora privada, Colfondos, hubiera visitado las instalaciones del Instituto de Desarrollo Urbano –lugar donde trabajaba la actora-, tampoco demuestra que a la convocante se le brindara información veraz y suficiente sobre las características, ventajas y desventajas de ambos regímenes, aunado a que el deber de información, en este asunto, debe verificarse únicamente respecto de Porvenir S.A. y no en cuanto a otra AFP.
Finalmente, es de precisar que en el proceso no se practicaron testimonios, de los cuales eventualmente pudiera verificarse si la demandada cumplió con el deber de información. En conclusión, la Corporación no advierte dentro del expediente prueba alguna que demuestre que la administradora asumió su obligación de información, razón por la cual habrá de modificar el numeral primero de la decisión del a quo en el sentido de declarar la ineficacia del traslado de régimen, lo cual implica privar de todo efecto práctico al traslado, bajo la ficción jurídica de que la demandante siempre estuvo afiliada al RPMPD.
Por consiguiente, se ordenará a Porvenir S.A. a trasladar a Colpensiones los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos. De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 19 invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos.
Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen. Por último, en lo relativo a la excepción de prescripción que propusieron las demandadas, esta Sala ha sostenido reiteradamente que la acción de ineficacia del traslado entre regímenes pensionales es imprescriptible.
En efecto, ha dicho que, a diferencia de los derechos de crédito y obligaciones, los hechos o estados jurídicos no están sujetos a prescripción. Por ello, puede solicitarse en cualquier tiempo la declaratoria de ineficacia del acto de afiliación, en la medida que esta declaración tiene como objetivo comprobar o constatar un estado de cosas -carencia de efectos jurídicos del acto desde su nacimiento- surgido con anterioridad al inicio de la Litis (CSJ SL1688-2019, reiterada en CSJ SL4360-2019, CSJ SL1465-2021 y CSJ SL1949-2021).
Para dar respuesta a las otras excepciones formuladas, la Corte se remite los argumentos expuestos en casación, con los cuales quedan resueltas. Las costas de primer grado estarán a cargo de las demandadas. Las de segunda instancia a cargo de Porvenir S.A. Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 20 XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 30 de octubre de 2019, en el proceso ordinario laboral que GLORIA ESPERANZA RUBIANO PEREA adelanta contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
En sede de instancia se resuelve:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la decisión que el Juez Quince Laboral del Circuito de Bogotá emitió el 18 de marzo de 2019, el cual quedará así:
PRIMERO: DECLARAR la ineficacia del traslado de GLORIA ESPERANZA RUBIANO PEREA a PORVENIR S.A. suscrito el 18 de marzo de 1998, por los motivos expuestos, razón por la cual, para todos los efectos legales la afiliada nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida y CONDENAR a PORVENIR S.A. a devolver a COLPENSIONES, los saldos obrantes en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con sus rendimientos.
De igual modo, la citada AFP deberá devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 21 SEGUNDO: CONFIRMAR en lo demás el fallo apelado y consultado.
TERCERO: COSTAS como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Presidente de la Sala Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 22 IMPEDIDO FERNANDO CASTILLO CADENA Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 23 SALVO VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente ACLARACIÓN DE VOTO Recurso Extraordinario de Casación Radicación n.º 88486 Acta 31 Referencia: Demanda promovida por GLORIA ESPERANZA RUBIANO PEREA contra la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES-.
Con el acostumbrado respeto por las decisiones mayoritarias de la Sala, en este especial asunto, me permito hacer aclaración de voto, pues si bien comparto la decisión que finalmente se adoptó en el sub judice, que dispuso casar el fallo absolutorio de segundo nivel, respecto de los argumentos esbozados en sede de instancia, relacionados con el grado jurisdiccional de consulta que se indica se surte a favor de Colpensiones en los puntos no apelados, me permito aclarar lo siguiente: Rad. 88486 Aclaración de Voto 2 En la referida providencia se sostuvo que se procedería a estudiar el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones en los puntos no apelados.
Sobre el particular, debo señalar que aun cuando esta la Sala de manera mayoritaria, ha venido sosteniendo que la sentencia condenatoria contra entidades territoriales, y aquellas donde el Estado es garante, debe ser consultada independientemente de si es apelada o no por esta, lo que obliga al juez de segundo grado, en razón de ese grado jurisdiccional, a pronunciarse respecto de aquellos puntos que no fueron apelados, en mi prudente juicio ello no es así, como se pasa a explicar.
El recurso de apelación hace parte del principio de la doble instancia y del derecho de defensa, teniendo como objeto defender una postura, refutar y contradecir los argumentos de la providencia, haciendo ver de manera lógica y jurídica aquellos aspectos de la sentencia que se consideran son contrarios a nuestro ordenamiento constitucional, legal o la jurisprudencia y lesivos a los intereses de la parte que se representa, buscando que el superior la revoque o modifique, correspondiendo al apelante definir el alcance de la alzada, que en últimas limitan la competencia del superior, excepto cuando estén de por medio beneficios mínimos irrenunciables del trabajador.
La reforma introducida por la Ley 1149/07, en su artículo 14, amplió el campo de aplicación de la consulta Rad. 88486 Aclaración de Voto 3 frente a entidades donde el Estado sea garante, cuyo objetivo es que, ese grado jurisdiccional se surta siempre y cuando no sea apelada, como expresamente lo establece en el inciso segundo, al indicar que las decisiones de primera instancia «serán necesariamente consultadas con el respectivo Tribunal si no fueren apeladas», y aun cuando este párrafo se refiere al trabajador, afiliado o beneficiario, no puede mirarse aisladamente el tercer inciso en donde se consagra la consulta para entidades del orden territorial y aquellas descentralizadas donde el Estado sea garante, para concluir que, como allí no se limitó de manera expresa la procedencia de esta, opera con independencia de que sea apelada o no por la parte a la que le fue adversa, puesto que el fin último de la disposición es que esos fallos tengan una revisión por parte del Tribunal cuando no sean apelados, para evitar sentencias que puedan afectar los derechos de los trabajadores o el patrimonio público.
Así las cosas, cuando la entidad accionada, en este caso Colpensiones, presenta recurso de apelación respecto de algunos puntos de la sentencia y frente a otros no, quiere decir que está conforme con lo allí decidido en cuanto a estos, en cuyo caso, el juez colegiado no tendría facultad para pronunciarse en lo atinente a la decisión del juzgado que no fue objeto de apelación, por mandato expreso del artículo 66 A adicionado por el artículo 35 de la Ley 712/01, que preceptúa: «Principio de consonancia. La sentencia de segunda instancia, así como la decisión de autos apelados, deberá estar en consonancia con las materias objeto de recurso de apelación», (Negrillas fuera de texto).
Rad. 88486 Aclaración de Voto 4 Y no puede ser de otra manera porque si la razón de ser de ese grado jurisdiccional de consulta es dar origen a una segunda instancia y obtener una revisión oficiosa del fallo, ese objetivo se consuma a cabalidad con la interposición del recurso de alzada. Una interpretación contraria, no solo quebranta la norma antes mencionada, sino que también crea una desigualdad respecto del trabajador, afiliado o beneficiario, parte débil del litigio, frente a quien solo opera la consulta cuando la providencia que le es desfavorable, no es apelada, más no, cuando, se hace uso del recurso de alzada de manera parcial, evento en el cual el juez colegiado no se ocupa oficiosamente de estudiar aquellos puntos que no fueron objeto de apelación. A lo anterior, debe sumarse que en recientes pronunciamientos y en forma reiterada, la Sala ha señalado que en tratándose de asuntos donde se solicita la ineficacia del traslado al RAIS, y se ordene a Colpensiones, aceptar el traslado, recibir los aportes y demás ítems que provengan de la cuenta individual que tuviere la afiliada en el fondo de pensiones privado, como es lo que ocurre en el asunto bajo examen, Colpensiones no tiene interés para recurrir, en tanto que, con dicha decisión no se le causa ningún agravio, ni se deriva un perjuicio por cuanto no le corresponde efectuar erogación alguna, tal y como se ha dijo en los proveídos CSJ SL2772-2021, CSJ AL1967- 2021, CSJ AL2620-2021, CSJ AL124-2021 y AL923-2021, entre muchos otros.
En el primero de estos se sostuvo: […] adquiere especial sentido en aquellos casos en los que se profiere una sentencia declarativa en procesos de traslado de fondos del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida. Nótese que declarar la ineficacia del traslado y, Rad. 88486 Aclaración de Voto 5 en consecuencia, ordenar el traslado de todos los aportes y rendimientos que posea el titular en su cuenta de ahorro individual a Colpensiones, es una decisión que no causa un perjuicio económico alguno, toda vez que los dineros que figuran a nombre del afiliado en la cuenta de ahorro individual son de este y no de las AFP y que la orden proferida al fondo público consiste, simple y llanamente, en recibir unos recursos y actualizar la historia laboral del afiliado.
Conforme ello, y tratándose de condenas simplemente declarativas, a mi juicio, no habría lugar a que en tales eventos se surta el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones. En mi criterio, resulta un contrasentido que la Sala así lo sostenga frente al interés económico para recurrir respecto de Colpensiones, pero no respecto del grado jurisdiccional de consulta, pues en ultimas no existe una sentencia que le sea adversa pecuniariamente para que se abra la puerta a esta figura en los términos del artículo 14 de la Ley 1149/07.
En los anteriores términos, dejo aclarado mi voto. SCLAJPT-10 V.00 SALVAMENTO DE VOTO CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO Magistrada ponente Radicación n.° 88486 GLORIA ESPERANZA RUBIANO PEREA contra PORVENIR SA y COLPENSIONES. Respetuosamente manifiesto que me aparto de la decisión mayoritaria de la Sala, de casar la sentencia proferida el 30 de octubre de 2019 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá DC, por las razones que expongo a continuación. Contrario a lo aducido, considero que el deber de información y asesoría para la época en que se produjo el traslado, en marzo de 1998, se circunscribía a poner en conocimiento de los afiliados el reglamento del fondo, de fácil comprensión, en el que estuvieran consignados, entre otros, sus derechos y sus obligaciones, así como la posibilidad de los afiliados de solicitar asesoría al fondo para la contratación de rentas vitalicias, y la responsabilidad de las AFP respecto Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 2 a los perjuicios que por culpa leve ocasionaran a sus afiliados.
Empero, el deber de asesoría para el traslado de régimen, con tal nivel de detalle, constitutivo de un consentimiento informado, cuyo incumplimiento conllevara la ineficacia o nulidad del traslado, por ausencia de voluntad en la celebración del acto jurídico o vicios del consentimiento derivados de esa falta de información, no podría establecerse de la normatividad vigente para esa época, ni de la aducida en la decisión de la que me aparto, sino a partir del estatuto del consumidor financiero previsto en la Ley 1328 de 2009, derivado en particular de los principios consagrados en su art. 3º, cuales son, la debida diligencia, libertad de elección, transparencia e información cierta, suficiente y oportuna, y educación para el consumidor financiero.
Igualmente, de lo dispuesto en el art 48 ídem, que modificó el literal c) del art. 60 de la Ley 100 de 1993, en cuanto a la libertad de selección y traslado de administradoras y fondos de pensiones, y la obligación de otorgar información que le permita a los afiliados la adopción de decisiones informadas; y, del contenido mínimo de la información establecido en el art. 9º del estatuto, en particular, con la adición a esa obligación, prevista en la Ley 1748 de 2014, en la que se estableció también lo relativo a las proyecciones pensionales.
Como en este asunto, es de la normatividad vigente en marzo de 1998, época del traslado de régimen de la parte Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 3 actora, de donde se pueden derivar las obligaciones de las administradoras de fondos de pensiones del RAIS frente al deber de información para el caso concreto, no podía imponerse el denominado deber de información con un contenido material, a partir de la Ley 1328 de 2009, y lo previsto en los numerales 1º del art. 97 y 4º del art. 98 del Decreto 663 de 1993, estrictamente relacionados con operaciones financieras, mas no con los procesos de afiliación al régimen de ahorro individual en el sistema pensional, el que para el momento de su expedición ni siquiera existía. Asimismo, para esa época era imposible prever el devenir económico y de los portafolios pensionales, que infortunadamente, a posteriori, mostró no coincidir con las expectativas del nuevo régimen pensional, en el que el valor de la pensión de vejez en sus distintas modalidades, pende del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, acorde con los aportes que se efectúen y los rendimientos financieros que los mismos generen, sin contar con el desconocimiento de las condiciones particulares del afiliado, proyección de ocupación laboral y de ingresos, así como su situación familiar y de beneficiarios, por lo que era imposible anticipar el valor de la pensión. Entonces, cualquier cálculo o aproximación a ese valor de mesada pensional, constituiría simple especulación, en cualquiera de los regímenes, máxime si se tiene en cuenta que para la fecha del traslado, a la demandante le faltaban más de 19 años para arribar a la edad mínima pensional en Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 4 el régimen de prima media, tan solo contaba con 131 semanas cotizadas, esto es, ni la cuarta parte del tiempo requerido en ese momento para la causación de la pensión en el mismo sistema, que se incrementó con la reforma introducida por la Ley 797 de 2003, requiriendo un mínimo de 1300 semanas en el régimen de prima media a partir del año 2015; y, no tenía ningún tipo de expectativa frente al régimen de transición pensional previsto en la Ley 100 de 1993.
Lo anterior corrobora que, para la fecha de traslado de régimen, en verdad la demandante no tenía ninguna garantía consolidada ni una expectativa legítima de alguna, le sobrevino al acto jurídico de afiliación por primera vez al RAIS, una reforma legal y una constitucional, y no era posible determinar con probabilidad de certeza la verdadera incidencia o las consecuencias de ese acto, en su caso particular.
Además, tuvo la posibilidad de retractarse de su decisión de traslado al régimen de ahorro individual, así como la de retornar al régimen de prima media con prestación definida, hasta antes del 15 de mayo de 2007, pero no lo hizo, decidiendo permanecer en el RAIS; y, en todo caso, en ambos regímenes se garantiza su derecho a la seguridad social, el que conlleva el cumplimiento de los requisitos previstos por el legislador para el reconocimiento de las prestaciones del sistema pensional en cada uno. Radicación n.° 88486 SCLAJPT-10 V.00 5 Es por ello, que debía asumir las consecuencias jurídicas del acto de afiliación, que comporta la adhesión a las condiciones previstas en la ley para cada uno de los regímenes del sistema pensional, cuya elección es libre y voluntaria, proviene de la decisión del afiliado, con las limitantes de ley, y cuyas contingencias, derechos y obligaciones resultantes, son las dispuestas por el legislador para el régimen seleccionado, ofreciendo cada uno beneficios diferentes, sin que puedan predicarse unos como mejores o superiores que otros, simplemente distintos y acordes a las necesidades y requerimientos personales de cada afiliado, lo que en principio se determina en el momento de la afiliación, pese a que a posteriori pueda sufrir variación, sin que en ningún caso el error sobre un punto de derecho sea constitutivo de un vicio en el consentimiento, ni redunde en la ineficacia del acto jurídico respectivo.
En los anteriores términos dejo sustentado mi salvamento de voto. Fecha ut supra Magistrado