Radicación n.° 60546 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3803-2019 Radicación n.° 60546 Acta 30 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ÁLVARO ALFONSO BARBOZA CALADO, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró a FROSST LABORATORIES INC. I.

ANTECEDENTES ÁLVARO ALFONSO BARBOZA CALADO demandó a FROSST LABORATORIES INC., para que se declarara que, en su condición de pensionado de esta empresa, tiene derecho le reliquide la pensión sanción de jubilación «desde el 25 de febrero de 2005 hasta octubre de 2006» y, que en consecuencia, se le condenara a pagar el retroactivo de la diferencia de las mesadas generadas, a partir de octubre de 2006, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, la indexación «correspondiente al lapso de retardo o la mora en su cumplimiento sobre el valor de las sumas adeudadas, desde que se hicieron exigibles, el día 25 de febrero de 2005», más lo que resulte probado y las costas.

Dijo, que el 25 de febrero de 2007, con fundamento en la sentencia CC C-891A-2006, solicitó a MERCK SHARP & CPHME QUÍMICA DE COLOMBIA S. A. hoy FROSST LABORATORIES INC: i) que reliquidara, «desde el 16 de enero de 1994», la pensión sanción de jubilación, otorgada por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Barranquilla; ii) que, a partir de esa calenda, pagara la pensión sanción de forma proporcional al tiempo de servicio, según el artículo 260 del CST; iii) que para ello, tomara como valor de la primera mesada pensional, el promedio salarial devengado en el último año de servicios, actualizándolo «con base en la variación del IPC [ ] desde el día 17 de noviembre de 1982 cuando fue retirado del servicio, hasta el día 16 de enero de 1994, cuando cumplió los 50 años de edad» y, iv) que reajustara la mesada de forma automática y anual, de acuerdo a los índices de precios del consumidor.

Afirmó, que por virtud de esa petición, el 15 de septiembre de 2008, la demandada le reconoció, por concepto de diferencias pensionales, $32.730.884; que el 9 de febrero de 2009, manifestó su disentimiento con esa liquidación, porque los pagos reconocidos no correspondían con las mesadas de los tres años anteriores al 25 de febrero de 2008, cuando realizó la reclamación, que no se encontraban prescritas; que por el contrario, el ex empleador realizó la actualización reclamada a partir del 1° de noviembre de 2006, en adelante; que el 2 de abril de 2009, la accionada negó el último requerimiento (f.° 1 a 10, cuaderno principal).

La demandada, aun cuando al replicar el gestor aceptó la totalidad de hechos, se opuso a las pretensiones, argumentando que no reliquidó las mesadas pensionales anteriores a noviembre de 2006, porque la sentencia CC C-891A-2006, que reconoció la indexación para pensiones como la otorgada, no tenía efectos retroactivos. En su defensa, propuso las excepciones perentorias, de inexistencia de las obligaciones reclamadas, cobro de lo no debido y «todos aquellos hechos que resulten probados en el proceso y que constituyan una excepción» (f.° 102 a 112, ibídem ).

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA EI Juzgado Quinto Laboral de Barranquilla, el 27 de agosto de 2010, declaró probada la excepción de inexistencia de la obligación, absolvió a la demandada y no impuso costas (f.° 141 a 143, ibídem ). SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el 29 de febrero de 2012, al resolver la apelación del demandante, confirmó la primer sentencia, sin imponer costas.

Dijo, que en aplicación del principio de consonancia, determinaría «si es procedente la indexación de la primera mesada [ ] de la pensión de jubilación extralegal reconocida al actor con anterioridad a la Constitución Política de 1991»; que tal figura tiene como finalidad conservar en el tiempo, el poder adquisitivo que se pierde por la depreciación de la moneda; que como derecho, está contemplada expresamente en los artículos 48 y 53 de la CN y tiene origen en principios como la equidad, reciprocidad contractual e integridad del pago.

Expuso, que «la pensión convencional» cuya indexación se pretende, «fue reconocida mediante Resolución n.° 2 del 8 de abril de 1981, a partir del 12 de agosto de 1980 (f.° 8 a 11, cuaderno del Juzgado)», esto es, con anterioridad a la Constitución Política de 1991; que por ese motivo, no era posible actualizar la primera mesada pensional, conforme lo explicado por la Corte en las sentencias CSJ SL, 7 oct. 2008, rad. 33292 y CSJ SL, 23 mar. 2011, rad. 37504, pues «el único requisito es que la causación del derecho pensional sea en vigencia de la CN [ ], sin que se pueda obviar tal situación».

Agregó, en relación con el argumento expuesto por el recurrente, relativo a la exequibilidad de la expresión «salarios devengados en el último año de servicios», del artículo 260 del CST, dado en sentencia CC C-862-2006: i) que en ese pronunciamiento también se expuso, que la indexación no es el único mecanismo idóneo para la actualización de las mesadas pensionales, porque « [ ] el legislador en ejercicio de su libertad de configuración puede acudir a otros criterios, siempre y cuando garantice el mantenimiento del poder adquisitivo de las pensiones mediante la actualización del salario base para su liquidación» y, ii) que, en todo caso, no se discutió que la prestación otorgada, fuera de carácter convencional, « [ ] de modo que no se trata de una pensión conforme los preceptos del artículo 260 del CST» (f.° 167 a 173, ibídem ).

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende de la Sala, [ ] case totalmente la sentencia así: a. Revocando del fallo de dicha sentencia, en cuanto confirma la sentencia del 27 de agosto de 2010, proferida por el Juzgado Quinto Laboral del Circuito de Barranquilla. b. Revocando la parte del fallo de dicha sentencia, en cuanto no condenó en costas, en esa instancia. [para que] constituyéndose la Corte, en sede de instancia, se dicte la correspondiente sentencia en su remplazo, en la cual se declare: a. Que [ ] en su condición de pensionado [ ] tiene derecho a que la empresa, le reliquide su pensión sanción de jubilación, desde el día 25 de febrero de 2005 hasta el mes de octubre de 2006. b. Que, como consecuencia de la anterior declaración, se condene a la empresa [ ] a lo siguiente: c. A reconocer y pagar, [ ] el retroactivo de la diferencia de las mesadas de su pensión sanción de jubilación, hasta el mes de octubre del año 2006, y en lo sucesivo, por habérsela reconocido y pagado desde el mes de noviembre de ese mismo año (f.° 8 y 9, cuaderno de la Corte).

Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados y se estudiarán conjuntamente, por estar dirigidos por la misma vía y perseguir el mismo fin. VI. CARGO PRIMERO Acusa la sentencia de ser violatoria de la ley sustancial, por «infracción directa, consistente en no haber aplicado [ ] los artículos 48 y 53 de la Constitución Política».

Dice, que el Juez de segundo grado contravino las directrices constitucionales en cita, pues en su redacción original, someten el servicio público de la seguridad social, a la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad y progresividad, «inspirado en la configuración de un sistema con vocación de ampliar su cobertura a todos los habitantes en Colombia».

Argumenta, que en armonía con los artículos 48 y 53 de la CN, la Corte Constitucional, en la sentencia CC C-891A-2006, explicó, que no existiendo diferencia entre la pensión del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 y la del artículo 133 de la Ley 100 de 1993, que la derogó, tampoco existía razón alguna, para que las primeras no se liquiden y actualicen, conforme las últimas (f.° 10 a 13, ibídem ).

VII. CARGO SEGUNDO Denuncia la sentencia de infringir directamente la ley al «no haber aplicado [ ] el artículo 13 de la Constitución Política». Sostiene, que el tratamiento desigual que realizó el Juez de segundo grado, no es razonable, porque en perspectiva del principio constitucional de igualdad, procede «la indexación de las pensiones causadas y aún pendientes de liquidación para compensar la pérdida adquisitivo»; que así lo explicaron las sentencias CC C-891A-2006 y las CSJ SL, 26 sep. 2007, rad. 31691;

CSJ SL, 9 ag. 2007, rad. 27965, que orientaron: [ ] El vacío legislativo, en punto a la referida actualización del salario base para liquidar las pensiones distintas a las previstas en la Ley 100 de 1993 [ ] debe subsanarse en aras de la especial protección que merecen las personas de la tercera edad, previstas en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, dejando claro que dicha omisión del legislador no puede afectar a una categoría de pensionados, y que, por ende, corresponde aplicarse la legislación vigente para los otros, con el mecanismo de la indexación, que les permita una mesada pensional actualizada.

Concluye, que las pautas reseñadas en las sentencias CC-862-2006 y CC C-891A-2006, son suficientes para reconocer la actualización del salario base de liquidación pretendido (f.° 13 a 22, ibídem ). VIII. RÉPLICA Afirma, respecto de ambos cargos, que el Tribunal no incurrió en ninguno de los errores que le adjudican, pues se ciñó a la línea jurisprudencial uniforme, pacífica y vigente, según la cual, la indexación procede para pensiones legales o extralegales causadas con posterioridad al 7 de julio de 1991, fecha en la que entró a regir la Constitución Política actual, por la razón elemental de que los artículos 48 y 53 superiores, que cimentaron la exequibilidad condicionada de los artículos 260 CST y 8° de la Ley 171 de 1961, no existían en la Constitución de 1986.

Expone que, por lo anterior, aun cuando la pensión reconocida al recurrente se hizo exigible a partir de 1994, como quiera que era restringida de jubilación o también denominada pensión sanción, fue causada el 17 de noviembre de 1982, cuando fue desvinculado de la empresa, después de 10 años de servicio (f.° 33 a 36, ibídem ). IX. CONSIDERACIONES Empieza la Sala por advertir, que dada la senda elegida en ambos cargos, son hechos incontrovertidos, porque no se discutieron en las instancias, los siguientes: i) que el empleador reconoció al recurrente una pensión de jubilación; ii) que la prestación fue causada con anterioridad a la Constitución de 1991, cuando finalizó el contrato de trabajo y, iii ) que el disfrute del derecho, ocurrió a partir del 16 de enero de 1994, cuando el actor acreditó, 50 años de edad.

Perfilado así el debate, preciso es aclarar, que la Corporación concentrará el control de legalidad convocado por la censura, en la crítica que realizó por la vía directa en el último de los cargos, porque, como pasa a verse, el primero de ellos, adolece de múltiples falencias técnicas que impiden su estimación. En efecto, aun cuando la Corte de conformidad con lo expuesto en sentencia CSJ SL033-2018, da por superadas, las falencias en las que incurrió la censura en la estructuración del alcance de la impugnación, i) al solicitar, como no resulta posible, según se explicó en la sentencia CSJ SL2367-2018, que la decisión impugnada fuera además revocada; así como también, ii) al omitir señalar lo que pretende en sede de instancia de la sentencia de primer grado, esto es, que se revoque, modifique o confirme, pues del contenido integral de la impugnación se infiere el querer del recurrente de obtener el quiebre total del fallo acusado y, en sede de instancia, la revocatoria de la primer decisión, que le fue desfavorable a sus pretensiones, halla la Corporación, que en todo caso, en el ataque primigenio, el recurrente incurrió en otras deficiencias, estas sí insuperables.

Así se dice, porque la acusación, al cuestionar la sentencia impugnada, por la vía de puro derecho, al «no haber aplicado» los artículos 48 y 53 de la CN, acudió a un sub motivo de infracción inexistente, como es posible aprehenderlo del texto del literal a) del numeral 5º del artículo 90 del CPTSS, de acuerdo con el cual, en la causal primera de casación, son modalidades de violación de la ley sustancial de alcance nacional, la infracción directa, la interpretación errónea o la aplicación indebida.

Al hilo de lo anterior, no obstante la Corporación comprendiera, como lo ha hecho, entre otras, en las sentencia CSJ SL994-2017; CSJ SL11805-2017 y CSJ SL20406-2017, que la impugnación denunció la «infracción directa» de esas disposiciones constitucionales, pues lo que adjudicó al Tribunal fue la omisión normativa de aquellas, hallaría que, en todo caso, increpó una equivocación normativa en la que no pudo incurrir el sentenciador, por la potísima razón que fueron esas las normas constitucionales que cimentaron el fallo.

En relación con este particular defecto, ha dicho la Corporación en la sentencia CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 39389, lo siguiente: Entiende la Sala que el recurrente, aunque utiliza una expresión inadecuada, en realidad denuncia en este cargo la falta de aplicación o infracción directa del artículo 65 del C. S. del T., pero tal reproche no tiene fundamento, porque es evidente que citó expresamente y aplicó dicha disposición al determinar la improcedencia de la sanción moratoria allí prevista por la falta de pago de la bonificación ofrecida por el empleador al demandante y que finalmente tuvo por no pagada, al negarle efecto a la cancelación que pretendió hacerse con la entrega de un vehículo, como antes se explicó. De otro lado, tampoco es de recibo que se endilgue el mismo error frente al artículo 59 ibídem, porque el juzgador analizó los descuentos realizados por el empleador y precisó si estaban o no autorizados por el trabajador, calificando como ilegales los que no contaban con su aquiescencia, que es uno de los supuestos a que se refiere dicha norma y que es razón suficiente para concluir que ni la ignoró ni se rebeló contra la misma.

A la anterior deficiencia se agrega que, a pesar de que el recurrente eligió la senda de puro derecho para cuestionar la legalidad del fallo, olvidó, que en la vía seleccionada, como lo ha indicado insistentemente la Sala, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL, 27 mar. 2007, rad. 30377; CSJ SL, 6 sep. 2012, rad. 43157 y CSJ SL12871-2017, debía presentar absoluta conformidad con las conclusiones fácticas del Tribunal, esto es, en el caso, con la premisa de esa naturaleza, según la cual, la pensión de jubilación cuya reliquidación pretendió, fue una prestación convencional, que no la pensión legal del artículo 8° de la Ley 171 de 1961 o del artículo 260 del CST, en las cuales el impugnante fincó el primer cargo.

Así, ante las insalvables deficiencias formales del ataque inicial, la Corte se ocupará de fondo, únicamente, en determinar si el Tribunal, como lo refirió el censor en el segundo cargo, infringió directamente el principio de igualdad del artículo 13 de la CN, al considerar que, como la pensión origen del litigio, se causó con anterioridad a la vigencia de la Constitución de 1991, no era procedente indexar su base salarial.

Al respecto, resalta la Sala que el tema ya ha sido decantado, por ejemplo, en las sentencias CSJ SL9445-2015; CSJ SL4982-2017 y CSJ SL359-2018, en el sentido que procede la indexación, actualización o corrección monetaria de la base económica de la pensión de jubilación, sin distinción de la « […] época de causación, naturaleza jurídica, estatuto de creación, riesgo amparado o cualquiera otra diferencia que antaño produjera tan sutiles pero discutidas divergencias ».

En efecto, en la sentencia CSJ SL4982-2017, se señaló: Para resolver la acusación, basta señalar que esta Sala de Casación mediante la sentencia CSJ SL736-2013, luego de efectuar un recuento jurisprudencial acerca de la figura de la indexación, concluyó: (i) que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual;

(ii) que al no existir prohibición expresa alguna por parte del legislador, de indexar la primera mesada causada con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991, no hay cabida para hacer discriminaciones fundadas en la naturaleza de la prestación o en la fecha de su reconocimiento y (iii) que cualquier diferenciación al respecto, resulta injusta y contraria al principio de igualdad.

Así las cosas, la nueva tesis de esta Sala, sostiene que resulta viable la actualización del salario que sirve de base para calcular el monto inicial de la mesada pensional, incluso respecto de aquellas jubilaciones causadas con anterioridad al 7 de julio de 1991 y su respaldo, se finca en la existencia de otros parámetros, igualmente válidos, como lo son la equidad, la justicia y los principios generales del derecho, que gozan de fuerza normativa, en los términos de los artículos 8° de la Ley 153 de 1887 y 19 del Código Sustantivo de Trabajo.

En efecto, en la aludida sentencia CSJ SL736-2013, reiterada, entre otras, en sentencia CSJ SL736-2013, la Sala asentó su nuevo criterio en los siguientes términos: De todo lo expuesto, la Sala concluye que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda es un fenómeno que puede afectar a todos los tipos de pensiones por igual; que existen fundamentos normativos válidos y suficientes para disponer un remedio como la indexación, a pensiones causadas con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991; que así lo ha aceptado la jurisprudencia constitucional al defender un derecho universal a la indexación y al reconocer que dichas pensiones producen efectos en vigencia de los nuevos principios constitucionales; que esa posibilidad nunca ha sido prohibida o negada expresamente por el legislador; y que, por lo mismo, no cabe hacer diferenciaciones fundadas en la fecha de reconocimiento de la prestación, que resultan arbitrarias y contrarias al principio de igualdad.

Todo lo anterior conlleva a que la Sala reconsidere su orientación y retome su jurisprudencia, desarrollada con anterioridad a 1999, y acepte que la indexación procede respecto de todo tipo de pensiones, causadas aún con anterioridad a la vigencia de la Constitución Política de 1991. Luego, en relación con la regla jurisprudencial descrita, emerge, como lo refirió la censura en el segundo ataque, que la distinción que hizo el Tribunal en torno a la fecha de causación del derecho, esto es, si con antelación a la vigencia de la CN o con posterioridad a la misma, para el otorgamiento de la indexación de la base salarial de la pensión del impugnante, desconoce los postulados constitucionales del artículo 13 de la CN, en tanto crea diferenciaciones « arbitrarias y contrarias al principio de igualdad », en detrimento del derecho al reajuste periódico de su pensión, que no puede reducirse o congelarse con el pasar del tiempo.

En consecuencia, demostrado el error de omisión en que incurrió el segundo sentenciador, el último cargo prospera. Sin costas en el recurso extraordinario, porque salió parcialmente avante. Para mejor proveer, en sede de instancia, a través de la Secretaría, se ordenará oficiar a FROSST LABORATORIES INC para que, en un término máximo de 5 días, allegue certificación en la que se informe los valores que fueron pagados a ÁLVARO ALFONSO BARBOZA CALADO, por concepto de mesada de la pensión de jubilación que le fue reconocida, año tras año, desde enero de 1994 hasta la fecha, incluyendo en ellos, el monto que resultó de la reliquidación que realizó, como no se discute en el caso, el 15 de septiembre de 2008.

X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, el veintinueve (29) de febrero de dos mil doce (2012), en el proceso que instauró ÁLVARO ALFONSO BARBOZA CALADO contra FROSST LABORATORIES INC. Para mejor proveer en sede de instancia, dispone ORDENAR que por Secretaría se oficie a FROSST LABORATORIES INC., para que, en un término máximo de 5 días, allegue certificación en la que se informe los valores que fueron pagados a ÁLVARO ALFONSO BARBOZA CALADO, por concepto de mesada de la pensión de jubilación que le fue reconocida, año tras año, desde enero de 1994 hasta la fecha, incluyendo en ellos, el monto que resultó de la reliquidación que realizó, como no se discute en el caso, el 15 de septiembre de 2008.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. SANTANDER RAFAEL BRITO CUADRADO CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO SCLAJPT-10 V.00 15 SCLAJPT-10 V.00