CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SCLAJPT-10 V.00 CARLOS ARTURO GUARÍN JURADO Magistrado ponente SL3802-2022 Radicación n.° 90719 Acta 37 Bogotá D. C., veinticuatro (24) de octubre de dos mil veintidós (2022). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso que le instauró a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES.
Se acepta el impedimento manifestado por la Magistrada Cecilia Margarita Durán Ujueta. Se reconoce personería para actuar al Dr. Juan Francisco Hernández Roa para que obre en nombre y Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 2 representación de Porvenir S. A. En igual forma, se acepta la sustitución al mandato conferido a la Dra. Maira Alejandra Ríos Henao, con la finalidad de que actúe como mandataria judicial de Colpensiones.
I.
ANTECEDENTES Teresa de Jesús Jiménez Cendales llamó a juicio a Colpensiones y a la AFP Porvenir S. A., para que se declarara la «nulidad o ineficacia» de su traslado del RPMPD al RAIS; se considerara que para todos los efectos legales siempre ha permanecido afiliada al primero y, en consecuencia, se ordenara a la AFP convocada que trasladara al RPMPD todos los aportes realizados en el RAIS; se condenara a las accionadas al pago de las costas y lo probado.
Narró que nació 3 de octubre de 1959; que cotizó 942 semanas al RPMPD entre el 9 de julio de 1983 y el 31 de agosto de 2004; que el 27 de julio de 2004 se trasladó al RAIS a través de la AFP Porvenir S. A., donde ha permanecido hasta la fecha de presentación de la demanda. Contó que para el momento de la migración de régimen contaba con 45 años y 942 ciclos cotizados; que aportó a través del RAIS 602 periodos, para 1544 en total.
Aseveró que su decisión de cambiarse al RAIS no fue informada, autónoma ni consciente, porque no le brindaron una información completa, integral y veraz sobre las consecuencias de aquella, ni el impacto que acarrearía en su Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 3 mesada pensional. Manifestó que el 20 de octubre de 2017 radicó derecho de petición ante la AFP Porvenir S. A. solicitando copia del formulario de afiliación, de las variables que se tienen en cuenta para determinar el valor de la mesada pensional y una proyección del valor que por ese concepto le correspondería en ambos regímenes; que obtuvo respuesta el día 30 del mismo mes y año en la que se le informó que la pensión en el RPMPD a los 58 años, sería de $1.462.700, mientras que en el RAIS, a los 60 años, correspondería a $989.400.
Añadió que el mismo 20 de octubre de 2017 presentó otra solicitud en la que rogó la nulidad o ineficacia de su afiliación, el traslado al RPMPD de todos sus aportes y la entrega de los documentos en los que constara la información brindada al momento de cambio de régimen; que en respuesta a su requerimiento, la AFP le indicó que la asesoría fue verbal y que ella firmó los formularios de manera libre, espontánea y sin presiones, por lo que despachó desfavorablemente su solicitud de nulidad de la vinculación. Sostuvo que el 21 de febrero de 2018 pidió a Colpensiones que declarara la nulidad de su traslado, frente a lo cual, a través de Comunicación n.° BZ2018_2054516- 0537152 de la misma fecha, la entidad «da traslado a nuestra solicitud» (f.° 3 a 8, cuaderno principal).
Porvenir S. A. confrontó los pedimentos. Aceptó la fecha de nacimiento de la accionante, su afiliación a esa entidad, Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 4 el número de semanas cotizadas, las reclamaciones realizadas ante ella y su contestación. Aclaró que la solicitud de traslado se realizó el 27 de julio de 2004 y fue efectiva el 1° de septiembre de esa anualidad.
Aseveró que los demás hechos no le constaban o no eran ciertos. Formuló como excepciones de mérito las de prescripción, «falta de causa para pedir e inexistencia de las obligaciones demandadas», buena fe, «prescripción de obligaciones [laborales] de tracto sucesivo», enriquecimiento sin causa e innominada o genérica (f.º 84 a 91, ibidem).
Colpensiones se resistió a las súplicas. Admitió la presentación de la reclamación administrativa y su agotamiento. Dijo que no era cierto el número de semanas cotizadas al RPMPD, ya que este correspondía a 775.57 y, respecto de los demás, que no le constaban. Propuso como excepciones de fondo las de «inexistencia del derecho para regresar al régimen de prima media con prestación definida», prescripción, caducidad, inexistencia de causal de nulidad, «no procedencia al pago de costas en instituciones administradoras de seguridad social del orden público», saneamiento de la nulidad alegada, «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios», «no configuración del derecho al pago del I.P.C., ni de indexación Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 5 o reajuste alguno», «no configuración del derecho al pago de intereses moratorios ni indemnización moratoria», «inexistencia del derecho al pago de la pensión pretendida» e innominada o genérica (f.° 116 a 125 y 137, ib).
II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, el 1° de agosto de 2019, resolvió:
PRIMERO: DECLARAR que el traslado que hizo GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES del régimen de prima media con prestación definida al régimen de ahorro individual con solidaridad, con efectividad a partir del 01 de septiembre de 2004, a través de la administradora de fondos de pensiones PORVENIR, es ineficaz y por ende no produjo ningún efecto jurídico, por lo tanto, se debe entender que jamás se separó del régimen de prima media con prestación definida.
SEGUNDO: CONDENAR a PORVENIR, a que transfiera todas las sumas de dinero que obren en la cuenta de ahorro individual de la demandante junto con los valores correspondientes a rendimientos, comisiones por administración, y sin que le sea dable deducir algún dinero por seguro de invalidez y de sobrevivientes, con destino al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por COLPENSIONES.
TERCERO: ORDENAR a COLPENSIONES a recibir los dineros de que trata el numeral anterior, y a reactivar la afiliación de la demandante al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, sin solución de continuidad.
CUARTO: DECLARAR no probadas las excepciones propuestas por las demandadas.
QUINTO: CONDENAR en costas a la demandada PORVENIR S. A., dentro de los [sic] se deberá incluir la cuantía de $1.690.000, como agencias en derecho.
SEXTO: CONSÚLTESE […] (acta de f.° 153 a 156, en relación con el CD de f.° 152, ib). Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 6 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, al decidir el recurso de apelación de las accionadas, así como el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, el 29 de octubre de 2019, revocó la decisión de la juez unipersonal e impuso costas de primera instancia a cargo de la promotora del litigio Dijo que debía determinar si era procedente la nulidad y/o ineficacia de la afiliación de la reclamante al RAIS y, en caso de que la respuesta fuere positiva, asignarle las consecuencias legales respectivas.
Afirmó que la Corte, solo en casos especialísimos, ha ordenado el retorno del afiliado del RAIS al RPMPD, invirtiendo la carga de la prueba por considerar que a las AFP les corresponde demostrar la debida diligencia en el suministro de la información adecuada y coherente con la situación pensional del interesado, al momento de la afiliación; inversión probatoria que solo ha operado cuando los demandantes cumplen los requisitos para obtener la pensión bajo el amparo del régimen de transición o se encuentran muy cerca de consolidar su derecho pensional con ese régimen.
Añadió que esa línea jurisprudencial está dada por las sentencias CSJ SL1236-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ Sl037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019, de cuyas consideraciones Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 7 emergía que el supuesto fáctico común se correspondía con afiliados que perdieron los beneficios transicionales con el traslado, «sin que se [conociera] a la fecha sentencia de casación alguna que [hubiese] aplicado la iusteoría de la inversión de la carga de la prueba respecto de quienes no son titulares de dicha prerrogativa legal».
Consideró que la inversión de la carga de la prueba desarrollada en la jurisprudencia, no era una regla general, que por sí misma obligara a aplicarla a todos los asuntos que tuvieran la misma pretensión, sino que en cada caso en particular debía advertirse su procedencia, por lo que, si la actora no era beneficiaria de la transición y deprecaba la ineficacia, debía probar que se incurrió en un vicio del consentimiento.
Refirió que los hechos alegados en la demanda no eran suficientes para invalidar la afiliación a un fondo de pensiones como un acto y negocio jurídico bilateral, consensual, conmutativo y aleatorio, al no constituir ninguno de esos supuestos un vicio del consentimiento, dado que este no procedía por un eventual error de derecho, en los términos del artículo 1510 del CC, ya que el RAIS no dejaba de ser una opción lícita y no podía entenderse que el RPMPD era la mejor opción para todos los afiliados.
Explicó que dicho razonamiento se corroboraba con la sentencia CSJ SL19447-2017, reiterada en la CSJ SL4964- 2018, al concluirse en la última de ellas que, Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 8 […] existirá insuficiencia de la información cuando genere lesiones injustificadas en el derecho pensional del afiliado, impidiéndole su acceso al derecho y en ambos casos estudiados por la Corte, la lesión surgió por no poder los afiliados acceder a la pensión con las normas de transición normativa de la que eran titulares, mientras que en este asunto nació el 3 de octubre de 1959 (f.° 130 CD) lo que quiere decir que tenía 34 años y no tenía 15 años de servicios, solo 282.32 semanas cotizadas (f.° 28 y en el CD de f.° 130), por lo que no era beneficiaria del régimen de transición al momento de su traslado al RAIS a través de la AFP Porvenir, el 27 de julio de 2004 (f.° 55 a 56 y 93 a 94) y no tenía expectativa pensional bajo las normas de la transición. Reiteró que al momento del traslado no existía en el haber de la demandante un riesgo objetivo, consolidado y cuantificable que tuviera que ponérsele de presente dada su situación personal, laboral y de edad, además la información suministrada no podía ser diferente a la de los artículos 59 y siguientes de la Ley 100 de 1993.
Señaló que la afiliada tuvo la oportunidad de trasladarse nuevamente en los términos dispuestos en la ley, con las limitaciones establecidas para todos los afiliados, pasados tres (3) años de su primer traslado y en forma posterior dentro del primero de vigencia de la Ley 797 de 2003 y hasta antes de que le faltaren menos de 10 años para arribar a la edad mínima pensional, pero no lo hizo.
Arguyó que, […] se alega con frecuencia en este tipo de asuntos y sin ningún beneficio de inventario que: 1) la disparidad de criterios entre las diferentes salas de decisión laboral del Tribunal vulnera el derecho a la igualdad de trato de los usuarios de la administración de justicia, por lo que se hace necesario aceptar, sin formula de juicio que, 2) en todos los casos en que se pretenda la ineficacia del traslado se acepte la inversión de la carga de la prueba a cargo de las AFP por 3) existir un precedente uniforme de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 9 en ese sentido, 4) sin importar el análisis de la prueba que le sirve de soporte al interesado y 5) sin importar la información que recibió del fondo privado al momento del traslado.
Precisó que la disparidad de criterio en un órgano jurisdiccional es propio de un Estado Social y Democrático de Derecho y está garantizado por el principio constitucional de la autonomía judicial, según el artículo 228 Superior y que no hubo trato discriminatorio, al tenor de la línea jurisprudencial plasmada en la sentencia CSJ STL12807- 2016, que cita a su vez la providencia «con radicación 26918 de 2011», en la medida que cada caso ha sido fallado según la valoración probatoria particular y la independencia judicial.
Delimitó, frente al segundo aspecto, que la Corte estableció una regla que parte del deber de información de las AFP, pero fijó otra subregla de aplicación a los casos en los que el traslado de régimen implique la pérdida del régimen de transición, causándole una lesión al afiliado que tiene una expectativa legítima, sin que tal subregla hubiese sido modificada.
Agregó que la Sala de Casación Penal, en sentencia de tutela CSJ STP4431-2019, declaró la improcedencia de las acciones constitucionales en contra de las decisiones de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, ya que estas se atuvieron a los diversos pronunciamientos de la Corporación y de la Corte Constitucional, concluyendo que no podía inmiscuirse en los fallos controvertidos, solo porque el demandante no los compartía, pues, en todo caso, la falta Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 10 de información al momento del traslado solo era relevante si el afiliado no tenía una expectativa legítima de adquirir el derecho.
Coligió que la carga de la prueba estaba en cabeza de la promotora de la acción según el artículo 167 del CGP, siendo su deber demostrar que la AFP la hizo incurrir en un error de hecho generador de una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación pensional, sin que de los documentos allegados se evidenciara presión o constreñimiento alguno que reflejara que fue inducida a firmar el formulario de afiliación, sin previamente contar con su consentimiento debidamente informado.
Apuntó que Porvenir S. A. demostró que, […] la demandante, con el formulario de afiliación dejó constancia que ella se vincula a la entidad de manera libre y voluntaria y sin presión alguna, lo que evidencia este documento que no fue desconocido es que hace presumir el conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional que escogió, lo que permite colegir que Porvenir cumplió con el deber de información del Decreto 692 de 1994, pues en el interrogatorio de parte admitió que sí recibió la asesoría y que incluso conocía de las características del régimen aunado a que la actora leyó el formulario y lo firmó de manera libre y voluntaria y su principal motivación para retornar a Colpensiones solo lo constituye el poder tener un mejor monto de pensión en dicha entidad (CD de f.° 186 en relación con el acta de f.° 187, ib).
IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 11 V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende que la Sala case totalmente la sentencia de segunda instancia y que, en sede de instancia proceda a, 1) Declarar la nulidad o ineficacia del traslado de régimen realizado por GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad. 2) Como consecuencia de la anterior, se declare para todos los efectos legales que GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES siempre ha permanecido afiliada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida en cabeza de COLPENSIONES. 3) Que se ordene el traslado de los aportes realizados por la demandante en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, junto con los rendimientos financieros, gastos de administración, frutos y bono pensional si a ello hubiere lugar. 4) Que se condene a COLPENSIONES y a la AFP PORVENIR a cancelar las costas procesales, incluidas las agencias en derecho (negrita del texto - f.° 4, archivo 04, cuaderno digital de la Corte).
Con tal propósito formula tres cargos, por la causal primera de casación, que fueron replicados y pasan a estudiarse de manera conjunta, pues si bien se encausaron por sub motivos diferentes, lo cierto es que persiguen idéntico fin y denuncian similares preceptos jurídicos. VI. CARGO PRIMERO Denuncia la infracción legal por la vía indirecta, «en la modalidad de interpretación errónea, el artículo 167 del [CGP] y los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, desconociendo el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia sin ofrecer una argumentación suficiente y razonable para Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 12 apartarse del mismo».
Indica que el quebrantamiento normativo ocurrió como consecuencia de los siguientes errores de hecho: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES si conocía las características propias de cada uno de los regímenes (RPM y RAIS), así como las consecuencias e impacto de la decisión de traslado. 2. No dar por demostrado, estándolo, que la AFP PORVENIR no acreditó haber suministrado a GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES al momento de la vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, una información clara, completa, veraz, transparente y verificable sobre las características de cada uno de los regímenes pensionales, así como las ventajas y desventajas del traslado junto con las consecuencias e impacto que tendría en su futuro pensional. 3.
Dar por demostrado sin estarlo, que GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES se trasladó del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de manera libre y voluntaria por haber suscrito el formulario de afiliación con la AFP PORVENIR. 4. Dar por demostrado sin estarlo, que GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES tuvo la oportunidad de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida dentro de los términos establecidos en la Ley. 5.
No dar por demostrado estándolo que GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES no tuvo la oportunidad de retornar al Régimen de Prima Media con Prestación Definida dentro de los términos establecidos en la Ley (negrita del texto). Plantea que ello fue consecuencia de la no apreciación de los siguientes medios de convicción: 1. Demanda a través de la cual se solicitó la declaratoria de nulidad o ineficacia del traslado de régimen pensional (folios 3 – 8). 2.
Copia cédula de ciudadanía en donde se acredita que la demandante nació el día tres (3) de octubre de 1959. 3. Derecho de Petición enviado a la AFP PORVENIR el día 20 de octubre de 2017, en el cual se solicitó copia del formulario de Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 13 afiliación de GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES a esa AFP junto con la información que le hubiera sido suministrada y que sirvió de base para el traslado de régimen pensional (folio 10). 4.
Comunicación emitida por la AFP PORVENIR el día 30 de octubre de 2017 (folios 11 y 12). 5. Copia historia laboral válida para Bono Pensional (folios 13 a 18). 6. Copia historia laboral expedida por la AFP PORVENIR en la que se registran 942 semanas cotizadas en forma previa al traslado de régimen pensional (folios 33 a 41). 7. Copia formulario de afiliación a la AFP PORVENIR suscrito el día 27 de julio de 2004 (folios 55 a 93) (negrita del texto).
Alega que el formulario de afiliación, que contiene la leyenda en la que se indica que la suscripción del mismo se hace de manera libre, espontánea y sin presiones al RAIS, no acredita que se cumplió con el deber de asesoría conforme al precedente vertical señalado por la Corte. Dice que la historia laboral válida para bono pensional y el reporte de historia laboral expedido por la AFP PORVENIR, de folios 13 a 18 y 33 a 41 del expediente, respectivamente, muestran que se desempeñó como funcionaria pública entre el 8 de abril de 1982 y el 7 de abril de 1983 y desde el 9 de julio de 1983 hasta 21 de julio de 1986, con el Departamento de Cundinamarca, tiempo que sumado al cotizado al ISS, hoy Colpensiones, arroja 942 semanas para el 31 de julio de 2004.
Asevera que si el juez de la apelación hubiera apreciado la documental enlistada, habría concluido que la AFP vinculada no cumplió con el deber de información y que con Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 14 ello violó el literal b) del artículo 13 y el artículo 271 de la Ley 100 de 1993. Añade que la sentencia confutada trasgredió el artículo 167 del CGP, en tanto le correspondía a Porvenir S. A. demostrar la asesoría que brindó, así como la calidad y capacitación del agente comercial.
Critica que por no haber valorado lo señalado en la demanda, en cuanto a las circunstancias en que se realizó el traslado de régimen pensional, así como las peticiones enviadas a Porvenir S. A. y las respuestas, hicieron que el Tribunal incurriera en los errores protuberantes de hecho enrostrados. Sostiene que la afirmación de la AFP, contenida en la comunicación de folios 11 a 12 ibidem, referente a que con la suscripción del formulario de afiliación se dejó expresa constancia de que la decisión de vincularse se tomó de manera libre, voluntaria y sin presiones, no logró acreditar que brindó la información debida al momento de la suscripción del mismo, pues la firma de dicho documento acredita, a lo sumo, un consentimiento, pero no informado.
Argumenta que el fallador de segunda instancia se apartó del precedente de la Sala de Casación Laboral sin justificación razonable, ya que le impuso la carga probatoria desproporcionada y «absurda» de demostrar que Porvenir S. A. la hizo incurrir en un error de hecho que le causó una lesión injustificada en su derecho de acceso a la prestación Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 15 pensional, así como que no le dieron la información suficiente, cuando lo ordenado por la jurisprudencia es que el dueño de la información suministre la prueba.
Refiere que la indebida valoración de su fecha de nacimiento y de la historia laboral produjo el desvío del Tribunal de considerar que sí tuvo la oportunidad de retornar al RPMPD, lo que no fue así ya que para la fecha del traslado -27 de julio de 2004- contaba con 44 años, por lo que, sumado el tiempo mínimo de permanencia en los fondos – 5 años- y la restricción para las mujeres de retornar cuando les faltare 10 o menos años para arribar a la edad pensional, se advierte que la decisión era irreversible, porque además en el año de gracia previsto por la Ley 797 de 2003 rigió hasta el 29 de enero de 2004, calenda anterior al traslado.
Agrega que el juez de la apelación valoró con error el interrogatorio de parte absuelto por ella, pues de su dicho no podía inferir que sí tenía conocimiento del régimen pensional al cual se estaba trasladando, en tanto señaló que, […] le informaron que habría algunos beneficios con Porvenir para la pensión, sin precisar cuales, pero de ninguna manera confesó o mencionó que la AFP le hubiera mencionado o asesorado en las desventajas que puede tener el RAIS, las diferencias entre los distintos regímenes pensionales, el capital necesario para acceder a la pensión en el RAIS o en qué circunstancias podía acceder a una pensión en forma anticipada, las modalidades de pensiones existentes en el RAIS y las condiciones que debía acreditar para que en caso de fallecimiento el dinero lo recibiera su familia, la forma en que se liquida la Pensión por Vejez en cada uno de los regímenes pensionales o en que parámetros se sustentaba la liquidación. Aduce que de la referida probanza no aflora confesión Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 16 en torno a que le hubieran suministrado una asesoría completa y suficiente, sino que se colige que no le señalaron ninguna de las desventajas del traslado y que fue inducida a error ante la incertidumbre respecto de la situación del ISS, sin que el haber leído el formulario demostrara que recibió la ilustración en la forma debida (f.° 4 a 10, ib).
VII. CARGO SEGUNDO Confronta el fallo confutado, por la vía directa, en el sub motivo de infracción directa, del «literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, los artículos 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, el artículo 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993, los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y los artículos 10° y 12 del Decreto 720 de 1994».
Argumenta que el juez colegiado aplicó en forma equivocada los artículos 1509 y siguientes del CC, en la medida que el asunto se rige por los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la afiliación debe darse libre y voluntariamente, precedida de información exacta, precisa y fundada en la ética, por tanto, al no reunirse estas condiciones, el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 establece como consecuencia la ineficacia de la afiliación. Dice que el Tribunal debió verificar si la AFP Porvenir S. A. cumplió con su deber de información, pero no se percató de las obligaciones y responsabilidades consagradas en los artículos 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y en su lugar se ocupó de indagar si la reclamante era o no beneficiaria del Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 17 régimen de transición, sin que por el hecho de no tener tal calidad y haber suscrito el formulario de afiliación, se pudiera establecer que aquella la asesoró en debida forma de manera previa al traslado.
Manifiesta que, de acuerdo con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, la selección de régimen es potestad de los afiliados al sistema general de pensiones, el cual debe estar precedido de una información veraz, clara, completa y transparente. Acude a la literalidad del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, a los 10° y 12 del Decreto 720 de 1994 y al 4° del Decreto 656 de 1994.
Explica que los cánones 14 y 15 de la última preceptiva establecen las obligaciones de las AFP, como son el envió de los extractos en que se registren las sumas depositadas, sus rendimientos y saldos, el monto de las comisiones cobradas y de las primas pagadas; así como un plan de pensiones y un reglamento de funcionamiento que debe ser entregado a cada afiliado al momento de su vinculación. Resalta que el consentimiento informado es el que permite otorgar validez a la relación entre afiliado y fondo privado, puesto que aquel debe estar precedido por una información que permita la total comprensión de lo que la AFP le indica respecto a su expectativa pensional, en el marco del respeto al principio de la libertad de información. Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 18 Memora apartes de las decisiones CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017, CSJ SL4964-2018 y CSJ SL1452-2019, la última en lo relativo al deber de información que le asistía a las AFP desde su creación y, las primeras, en lo que respecta a que la manifestación de afiliación no puede considerarse como libre y voluntaria cuando se desconoce la incidencia que puede tener el traslado frente a los derechos pensionales.
Atribuye al juez plural el desconocimiento de lo dispuesto por los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993, así como lo orientado en la sentencia CSJ SL1688- 2019 en la que se asentó que la trasgresión al deber de información, en el marco de los cambios de régimen, debe abordarse desde la órbita de la ineficacia y no de las nulidades sustanciales, de manera que es equivocado exigirle al afiliado que demuestre la existencia de vicios en el consentimiento – error, fuerza o dolo- ya que el legislador previó que la consecuencia del ausencia del consentimiento informado, es la ineficacia del acto jurídico (f.° 10 a 16, ibidem).
VIII. CARGO TERCERO Acusa el fallo de segunda instancia, por trasgredir la ley sustancial directamente, en la modalidad de interpretación errónea del artículo 1604 del CC, el 167 del CGP y por desconocer el precedente vertical de la Corte Suprema de Justicia. Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 19 Reprocha que el fallador de segunda instancia estableciera que el precedente jurisprudencial, en torno a la carga de la prueba, solamente aplica en casos en los que el solicitante, al momento del traslado, ya cumplía los requisitos para pensionarse bajo la égida del régimen de transición o se encontraba cerca de acreditarlos, ya que tal aseveración desconoce la regla jurisprudencial trazada por la Corte relativa al deber de información de las AFP y a lo dicho en la decisión CSJ SL, 3 abr. 2019, rad. 68852, según la cual, para solicitar la ineficacia del traslado no es necesario estar cerca de causar el derecho o tener un derecho consolidado.
Destaca que la inversión de la carga de la prueba opera en favor del afiliado con independencia de si tiene o no un derecho consolidado, si es o no beneficiario del régimen de transición o si está próximo a pensionarse, puesto que el artículo 1604 del CC dispone que la prueba de la diligencia o cuidado, en la celebración de los contratos, incumbe a quien ha debido emplearlo, lo que es congruente con el artículo 167 del CGP y con la línea de la Corte, tal como se indicó en la sentencia CSJ SL1452-2019.
Resalta que, si bien para el 1° de abril de 1994, no contaba con cuarenta (40) o más años, ni con 750 semanas cotizadas, ello no exoneraba a la AFP Porvenir S. A. de acreditar en debida forma que la asesoró al momento del traslado de régimen pensional (f.° 16 a 19, ib). Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 20 IX. RÉPLICA Porvenir S. A. argumenta que según la sentencia CC C1024-2004, que estudió la constitucionalidad del artículo 2° de la Ley 797 de 2003 es improcedente casar la sentencia confutada, pues de hacerlo, se quebrantaría lo previsto en los artículos 243 de la CP, 48 de la Ley 270 de 1996 y 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.
Asevera que la información suministrada a la reclamante en el año 2004 fue la que en ese entonces se podía brindar, por lo que entrar a valorar el contexto del traslado en términos actuales, teniendo de por medio un cambio significativo en lo que respecta a las tablas de mortalidad, es excesivo y ajeno a la equidad, máxime cuando «la única prueba que aportó la impugnante para obtener el éxito de sus intereses es su fingida ignorancia».
Alega que, desde su creación, las AFP no tuvieron la obligación legal de brindar una asesoría idónea y minuciosa, pues el nuevo sistema pensional ni siquiera había terminado de reglamentarse, de donde no es dable presumir que ese nivel de detalle informativo debió existir desde un inicio. Resalta que la solicitante «ni trató ni pudo» desvirtuar que no existieron vicios en el consentimiento que afectaran su decisión de cambiarse de régimen y que, sobre el particular, es válido remitirse a la sentencia CSJ SL6436- 2015.
Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 21 Reprocha que el único objetivo del juicio sea obtener un lucro mayor, puesto que la diferencia entre la mesada a percibir en el RAIS y aquella en el RPMPD tiene su origen en circunstancias ajenas a la AFP convocada, a saber, las variaciones que sufrieron los indicadores económicos nacionales e internacionales frente a aquellos que se le mencionaron al momento de la migración de régimen, lo que no puede considerarse como un engaño. Apunta que al momento de la afiliación al RAIS, a la reclamante le faltaba el 27,5 % para completar la densidad de semanas, lo que hacía imposible fijarle un valor aproximado a su mesada; además, durante tal lapso podría ocurrir que se quedara sin empleo o reducir sus ingresos y solo en el RAIS podía pensionarse en forma más temprana o incluso gozar de la garantía de pensión mínima.
Explica que las campañas de difusión realizadas por los medios de comunicación orales y escritos más importantes del país, que contenían información completa sobre los esquemas pensionales, estaban dirigidas a quienes quisieran regresar al RPMPD, incluso si les faltaba menos de 10 años para arribar a la edad pensional; empero, la demandante dejó pasar dicho periodo de gracia de forma desidiosa.
Aduce que, acorde con la sentencia CC C233-2021, el comunicado de prensa es una herramienta útil para informar del sentido de las decisiones, más aún, para dar a conocer información sobre los regímenes pensionales. Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 22 Refiere que una negación indefinida, como la de no haber recibido información eficaz, no puede convertirse en una tesis inamovible para que, con base en ella, los jueces deban dictar sentencia sin otro soporte distinto a esa negación; además, cuando se dice que la información suministrada no fue satisfactoria, ya no se trata de una negación indefinida, en tanto se reconoce tácitamente que sí fue instruida, estando compelida a demostrar que fue lo que no se le dijo.
Recuerda que, […] los artículos 112 de la Ley 100 de 1993 y 5° y 11 del Decreto 692 de 1994 (compilados en los artículos 2.2.1.1.4 y 2.2.2.1.8, respectivamente, del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016) previeron que quienes satisficieran los requisitos para trasladarse al RAIS “no podrán ser rechazadas por las administradoras de pensiones”, lo que “implica un deber negativo de actuación de las AFP, ante la solicitud de afiliación a través de un formulario que reúne las exigencias legales, es decir, debidamente diligenciado.”, de suerte que en 2004, con la firma de un formulario que contemplara todos los aspectos consagrados en el citado artículo 11 del Decreto 692 de 1994 se cumplía con las exigencias legales para que fuera válido el traslado que, se repite hasta la saciedad, la entidad estaba obligada a aceptar, como se desprende del texto del citado artículo 112 de la Ley 100 de 1993 […] Inclusive, es indudable que sólo después de la creación de los “multifondos” se consagró en el artículo 47 de la Ley 1328 de 2009 “el régimen de protección al consumidor financiero” y es entonces y no antes cuando el deber de información se transformó en un deber de asesoría o de buen consejo, lo que en relación directa con el sistema general de pensiones se reglamentó mediante el Decreto 2055 de 2010.
Y fue únicamente hasta la entrada en vigor de la Ley 1748 de 2014 que se creó el sistema de doble asesoría para el cambio de régimen pensional y que se le dio a esa tarea el carácter de requisito de “procedibilidad” para que operase el traslado, muestra irrefutable de que esas acciones no estaban previstas por el legislador en 1993 cuando se promulgó el Estatuto Orgánico del Sistema Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 23 Financiero, pues si se trataba de algo que ya estaba consagrado en la normatividad era inútil repetirlo y más cuando se presume que el legislador obra con acierto y no en forma redundante, pero si era una nueva regulación, como se afirma que lo es, aplicarlo en asuntos como el presente es darle retroactividad a esos preceptos, lo que está proscrito por la ley.
Dilucida que, conforme en el salvamento de voto de la sentencia proferida en el «proceso con radicado No. 62852», el deber de información no se debe predicar únicamente de las AFP, pues los afiliados también deben ilustrarse en cierto grado. Destaca que, según el artículo 230 de la CP en concordancia con la sentencia CSJ STL1677-2019, no en todos los casos el juzgador de segunda instancia debe acatar la línea jurisprudencial de la Corte, ya que dicho distanciamiento está amparado constitucionalmente.
Esgrime, en punto de la primera acusación, que aunque esta se enfiló por la vía indirecta, se alegó el submotivo de interpretación errónea de las normas sustanciales de la proposición jurídico, siendo esta modalidad propia de los ataques por la vía directa, mientras que entremezcla argumentos fácticos y jurídicos, estos últimos relacionados con la carga de la prueba, circunstancia que, acorde con lo orientado en las sentencias CSJ SL531-2019, SL1804-2020, sería suficiente para declarar impróspero el ataque.
Sostiene, frente al segundo cargo, que el artículo 61 del CPTSS prevé a libertad probatoria para que los jueces formen su convencimiento, de manera que solo pueden derrumbarse sus inferencias cuando tal ejercicio sea caprichoso o Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 24 contraevidente, acorde con la decisión CSJ SL544-2021, lo que no ocurrió en este caso, pues además, al formularse el ataque por la vía directa, debía mostrarse conformidad con las conclusiones fácticas, relacionadas con que la reclamante sí tenía conocimiento que daba lugar a un consentimiento informado y a una afiliación libre, voluntaria y sin presiones.
Manifiesta, frente al tercer cuestionamiento, que en la proposición jurídica se omitió señalar al menos una norma de carácter sustantivo de orden nacional en la que se hubiere basado la sentencia o en la que hubiera debido fundarse, por lo que no satisface los requisitos del literal a), numeral 5° del artículo 90 del CPTSS en consonancia con la sentencia CJS SL151-2021 (archivo 08, ibidem) Colpensiones explica que el artículo 4° del Decreto 2241 de 2010 establece las obligaciones en cabeza de los afiliados al sistema general de pensiones, previendo unos deberes mínimos y destacándose que el silencio en el transcurso del tiempo se entenderá como una decisión consciente de permanecer en el régimen seleccionado.
Afirma que en sentencia CSJ SL17595-2017 se señaló que el deber de información se da con ocasión de la asimetría entre un administrador experto y un afiliado lego, por lo que, cuanto más versado menos asimetría con la información del mercado. Añade que, según la sentencia CSJ SL413-2018, existen actividades que dan cuenta de un verdadero Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 25 entendimiento de aquél, como solicitar información de saldos, actualizar datos, asignar o cambiar claves, traslado entre fondos y negociación de bonos pensionales.
Alude que la Corte Constitucional, en sentencia CC C993-2006, respecto del artículo 1509 del CC indicó que el error de derecho no da lugar a la declaración judicial de nulidad del negocio jurídico y que, por tanto, quien lo cometió debe asumir todas las consecuencias de su celebración. Memora las sentencias CC C1024-2004 y CC SU-062- 2010 para resaltar que en ellas se expresó que, en materia de traslados, nadie puede resultar subsidiado a costa de los recursos ahorrados de manera obligatoria por otros e, igualmente, que el derecho al traslado no es absoluto y debe atender criterios de sostenibilidad financiera y expectativas pensionales de acuerdo con los artículos 48 y 334 de la CP, adicionado por el artículo 1° del Acto Legislativo 1 de 2005.
Recuerda que el principio de sostenibilidad financiera del sistema se ve afectado con la declaración de ineficacia del traslado, tal y como se dijo en la sentencia CC T489-2010, en tanto genera una situación que desbarajusta la debida planeación en la asignación y distribución de los recursos del sistema pensional. Además, crea una obligación injustificada y desproporcionada en cabeza de Colpensiones.
Plantea que una solución menos lesiva para los casos de ineficacia consiste en que las AFP se encarguen de las prestaciones económicas derivadas de tal declaratoria, en Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 26 tanto han administrado los recursos y generado los respectivos rendimientos (archivo 11, ibidem). X. CONSIDERACIONES No asiste razón a las opositoras en las falencias técnicas que adjudican a la acusación, pues, en aplicación de los artículos 228 de la CP; 16 y 55 de la Ley 270 de 1996 y 48 del CPTSS, que exigen interpretar la demanda, de ella se extrae un conflicto de legalidad bien definido.
Tal afirmación porque se entiende que la impugnante, en conjunto, denuncia: i) la violación medio del artículo 167 del CGP que llevó a la interpretación errónea de los artículos 1509 y 1604 del CC y, ii) la infracción directa de los artículos 13, 271 y 272 de la Ley 100 de 1993; 97 numeral 1° del Decreto 663 de 1993; 4°, 14 y 15 del Decreto 656 de 1994 y 10 y 12 del Decreto 720 de 1994.
En efecto, a pesar de que la acusación menciona que, por la vía indirecta se dio una intelección indebida a los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993 y al 167 del CGP, de lo que se duele es de que el Tribunal se apartara de la línea jurisprudencial de la Corte y que, con ello, dejara de aplicar la preceptiva que regula el caso. Así las cosas, en perspectiva del esquema argumentativo que propone el ataque, importa memorar que el juez colegiado consideró que: Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 27 i) La Sala de Casación Laboral en sentencias CSJ SL1236-2014, CSJ SL4964-2018, CSJ SL037-2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1452-2019, CSJ SL1897-2019 y CSJ SL3852-2019 ha orientado que la inversión de la carga de la prueba, en asuntos de ineficacia del traslado de régimen, únicamente opera cuando el reclamante tiene un derecho adquirido o una expectativa pensional a la luz del régimen de transición, sin que tal postura se haya variado y aplicado a quienes no gozan de dicha prerrogativa, pues la relevancia de la insuficiencia en la información se materializa en la lesión injustificada del derecho que le asiste al afiliado de acceder a la pensión con sustento en la transición. ii) Al no ser beneficiaria del régimen de transición, por cuanto a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 contaba con «34 años de edad» y 282.32 semanas cotizadas, a la accionante le correspondía demostrar, al tenor del artículo 167 del CGP, que la AFP convocada la hizo incurrir en un vicio del consentimiento, por cuanto la ineficacia no procede por errores de derecho en los términos del artículo 1510 del CC. iii) La solicitante no hizo uso del derecho a retornar al RPMPD. iv) La disparidad de criterios al interior de las salas de decisión laboral del Tribunal Superior de Bogotá no vulnera el derecho a la igualdad de los usuarios de la administración de justicia, por cuanto tal circunstancia se basa en el principio constitucional de autonomía judicial previsto en el Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 28 artículo 228 de la CP, con respaldo en la sentencia CSJ STL12807-2013. v) La AFP demandada demostró que, con la suscripción del formulario de afiliación, que no fue desconocido, se dejó constancia que la impugnante se vinculó a la entidad de manera libre, voluntaria y sin presión alguna, lo que hacía presumir la existencia de un conocimiento previo y debidamente informado del régimen pensional elegido, de donde se colegía que Porvenir S. A. cumplió con el deber de información del Decreto 692 de 1994.
Además, en el interrogatorio de parte, la reclamante admitió que sí recibió la asesoría e incluso conocía de las características del RAIS; que leyó el formulario y lo firmó libremente y que su principal motivación para retornar a Colpensiones es tener una mejor mesada pensional. En relación con iguales razonamientos a los expuestos por el juez de la apelación y a semejantes críticas a las realizadas por la censura, la Corte ya ha tenido la oportunidad de pronunciarse, así: 1.
De la normativa aplicable a las solicitudes de ineficacia de traslado de régimen. El examen del acto del cambio de régimen pensional, por transgresión del deber de información, según las sentencias CSJ SL1688-2019; CSJ SL1689-2019; CSJ SL3464-2019 y CSJ SL1465-2021, debe abordarse desde la institución de la ineficacia en sentido estricto y no desde el Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 29 régimen de las nulidades sustanciales, salvo en lo relativo a sus consecuencias prácticas de retornar las situaciones a su estado inicial, conforme lo indica el artículo 1746 del CC, como también se orientó en los fallos CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1421-2019, el primero reiterado en los CSJ SL3464- 2019 y CSJ SL4360-2019.
En esa medida, resulta equivocado exigirle a la afiliada demostrar la existencia de vicios del consentimiento (error, fuerza o dolo), pues el legislador, en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, consagró expresamente la forma como el acto de afiliación se ve afectado cuando no ha sido consentido de manera informada, al referir que cuando «el empleador, y en general cualquier persona natural o jurídica que impida o atente en cualquier forma contra el derecho del trabajador a su afiliación y selección de organismos e instituciones del Sistema de Seguridad Social Integral […] la afiliación respectiva quedará sin efecto», lo cual implica que deben «[ ] retrotraerse las cosas al estado en que se encontraban, es decir, como si ello no hubiera ocurrido».
Sobre el particular, en la decisión CSJ SL4360-2019, también se precisó, que existen diferencias entre la nulidad absoluta y relativa del acto jurídico en el régimen general de obligaciones del artículo 1740 del CC y la ineficacia del acto jurídico que prevé como sanción especial el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, la cual no está condicionada a la existencia de un vicio del consentimiento, sino que establece que «cualquier atentado o transgresión contra el derecho del trabajador a la afiliación libre y voluntaria a un régimen Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 30 pensional […]».
Lo expuesto trae de suyo que aquella no estaba en obligación de demostrar la existencia de un vicio en su asentimiento para sacar avante sus pretensiones y que la ausencia de información clara, precisa y suficiente por parte de la AFP, contrario a lo expuesto por las opositoras, no puede considerarse como un error de derecho, teniendo en cuenta que la norma de seguridad social impuso a su cargo dicha obligación, lo que apunta a brindar mayor efectividad a los derechos constitucionales de dignidad y libertad en la toma de decisiones que afectan derechos sociales de los afiliados del sistema de aseguramiento en pensiones.
En tal sentido se explicó, por ejemplo, en la sentencia CSJ SL2279-2021, que: [ ] sirve la misma reflexión para controvertir la tesis de la improcedencia de la nulidad por error de derecho, con base en el artículo 1509 del Código Civil, que frente a lo expuesto debe ceder, pues como se ha explicado, existe toda una batería normativa de carácter especial que reguló la materia en cuanto a la afiliación en seguridad social en pensiones, y la calidad y oportunidad de la información suministrada por parte de las AFP que debe precederla, con lo cual, tal regla general se ve desplazada por la preceptiva particular y específica mencionada, en punto a la ineficacia deprecada [ ]. 2.
De los legitimados para pretender la declaración de ineficacia del acto de vinculación a determinado régimen. Sobre el punto, huelga precisar que ««ni la legislación ni la jurisprudencia tienen establecido que el afiliado deba sufrir un perjuicio, ni ser titular del régimen de transición o contar Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 31 con una expectativa pensional para que proceda la ineficacia del traslado a una AFP por incumplimiento del deber de información», de la manera en que se indicó en la sentencia CSJ SL3049-2021, que reitera las reglas de las CSJ SL1452- 2019, CSJ SL1688-2019, CSJ SL1689-2019, CSJ SL4426- 2019, CSJ SL4373-2020, CSJ SL373-2021, CSJ SL1467- 2021 y CSJ SL1465-2021.
Así las cosas, cualquier persona, con independencia de las condiciones pensionales que tenía para el momento de la migración, que sienta que ha sido vulnerado en su derecho a la información, puede pretender la declaración de ineficacia. 3. De la carga de la prueba. En lo atinente a la carga de la prueba y su inversión, en el fallo CSJ SL1688-2019, la Sala explicó que el deber de información al momento del traslado entre regímenes, es una obligación que corresponde acreditar a las administradoras de fondos de pensiones, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
Aunado a lo cual se precisó que la inversión de carga de la prueba obedece a una regla de justicia, por cuanto: […] en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 32 desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.
En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que (i) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ii) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y, más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento (negrita fuera del texto).
Y que tampoco resultaba razonable invertirla contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que: […] las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros. 4.
Del alcance y sentido del deber de información. Esta Sala, en las sentencias CSJ SL12136-2014, CSJ SL19447-2017 y CSJ SL1688-2019 explicó la obligación de suministrar una asesoría clara, necesaria y transparente al afiliado, toda vez que la decisión de traslado de régimen pensional es un acto trascendente que repercute en la consolidación y acceso a un derecho fundamental como lo es el pensional.
Así mismo, según se ha adoctrinado entre muchas otras en la sentencia CSJ SL1452-2019, reiterada entre varias, en la CSJ SL1688-2019 y CSJ SL1689-2019, en perspectiva del numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, el deber de la AFP consiste en demostrar haber: Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 33 4.1 Entregado la información necesaria, esto es, [ ] la descripción de las características, condiciones, acceso y servicios de cada uno de los regímenes pensionales, de modo que el afiliado pueda conocer con exactitud la lógica de los sistemas públicos y privados de pensiones.
Por lo tanto, implica un parangón entre las características, ventajas y desventajas objetivas de cada uno de los regímenes vigentes, así como de las consecuencias jurídicas del traslado. 4.2 Suministrado, como se indicó en la providencia CSJ SL1452-2019 en un lenguaje claro, simple y comprensible, «[ ] los elementos definitorios y condiciones del régimen de ahorro individual con solidaridad y del de prima media con prestación definida, de manera que la elección pueda realizarse por el afiliado después de comprender a plenitud las reglas, consecuencias y riesgos de cada uno de los oferentes de servicios».
Ese razonamiento porque «la transparencia [exige] la obligación de dar a conocer toda la verdad objetiva de los regímenes, evitando sobredimensionar lo bueno, callar sobre lo malo y parcializar lo neutro», sin que sea suficiente, en consecuencia, una simple manifestación de la voluntad del afiliado de aceptar las condiciones del cambio, al diligenciar un formato o de adherirse a una cláusula genérica.
Así lo concluyó la Corte en la sentencia CSJ SL4964- 2018 al referir: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 34 correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este específico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.
Y en la CSJ SL3778-2021, con referencia en la CSJ SL1741-2021, al exponer que «[ ] el simple diligenciamiento del formulario no suple en manera alguna el deber de información, con el nivel de calidad que la jurisprudencia ha venido exigiendo, ni resulta ser demostrativo de haberse satisfecho en debida forma la mentada exigencia». Ahora, aunque esta responsabilidad se ha hecho más rigurosa con el transcurso del tiempo, «pasando del deber de información necesaria y trasparente» consignado en los preceptos citados, al «de asesoría y buen consejo», de los artículos 3°, literal c) de la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 2241 de 2010, y «finalmente al de doble asesoría» de la Ley 1748 de 2014, artículo 3° del Decreto 2071 de 2015, se ha indicado de manera constante, que los jueces laborales deben evaluar, en todos los casos, el cumplimiento de ese deber «sin perder de vista que este desde un inicio ha existido». 5.
Del conflicto de legalidad concreto Del contexto normativo y jurisprudencial descrito, Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 35 emerge diáfano que el Tribunal incurrió en los errores que se le increpan, pues, en contra de los postulados decantados por la Corte: i) Acudió al instituto de la nulidad del negocio jurídico del código civil, al referirse a la falta de vicio en el consentimiento en la decisión de la afiliada, en aras de decidir el conflicto de seguridad social propuesto, relacionado con la eficacia y/o ineficacia del acto de traslado al RAIS, el cual tiene regulación propia y especial, entre otros en los artículos 13 y 271 de la Ley 100 de 1993. ii) Aseveró que la jurisprudencia construida en torno a la ineficacia del acto de traslado abarca un grupo determinado de afiliados, restringiendo el alcance del artículo 271 de la Ley 100 de 1993, al condicionarlo a los beneficiarios del régimen de transición y a la demostración de un perjuicio real y cierto en relación con el acceso a la pensión. iii) Invirtió la carga probatoria, al considerar que correspondía a la asegurada demostrar la afectación a su consentimiento, derivado de la falta del deber de información y la ocurrencia de un perjuicio. iv) Estimó que el deber de asesoría se entendía cumplido con la aceptación de haber suscrito el formulario de afiliación que diera cuenta de que esa decisión fue libre, espontánea y sin presiones.
Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 36 Lo descrito en el último punto le llevó a obviar, frente a los principios de necesidad y transparencia, como se reflexionó en la sentencia CSJ SL373-2021, que para tener por acreditado el cumplimiento del deber de ilustración, es insuficiente haber recibido cualquier tipo de información general, porque con ella «[ ] claramente [se] produce un sesgo en el afiliado por ignorancia o desconocimiento de las características, beneficios y consecuencias de estar en el sistema pensional alterno».
Nótese que la reflexión probatoria del juez de la apelación, se circunscribió a referir que la promotora del juicio, admitió haber suscrito el formulario de vinculación sin coacción alguna, pero no escudriñó, como debía, el contenido ni la suficiencia de la información brindada, a fin de determinar si cumplió con los requisitos de los numerales 4.1 y 4.2 de esta decisión. Por tanto, olvidó el juez de la alzada que el deber en reflexión no se concreta en brindar «cualquier información», sino una «calificada», según se explicó en la sentencia CSJ SL3778-2021.
Lo expuesto precipita el quiebre de lo decidido, en especial, porque desde aquellas nociones jurídicas, contrastado el proveído atacado con el material probatorio valorado por el juzgador, no se constata que la afiliación de la recurrente a Porvenir S. A. el 27 de julio de 2004 (f.° 93 a 100, cuaderno del juzgado), hubiere estado precedida del suministro de la ilustración necesaria, clara, transparente y Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 37 suficiente, lo que conllevaba a la ineficacia del acto inicial.
Así se dice, porque la suscripción del formulario de afiliación (f.° 93, ib) es insuficiente, en tanto no basta con la manifestación expresa de haber seleccionado el régimen libre, espontánea y voluntariamente; así como tampoco, haber recibido cierta información general o únicamente los beneficios del RAIS, pues ello no demuestra que la asesoría hubiere tenido las condiciones requeridas, porque nada refiere sobre «las características, condiciones, acceso, efectos y riesgos de cada uno de los regímenes pensionales».
Al respecto, resulta importante recordar lo expuesto por la Corte en el fallo CSJ SL1421-2021, en el que, al analizar la suficiencia probatoria de la firma de un formulario de afiliación con similar contenido, indicó: […] Frente al anterior aspecto, ha de agregarse el hecho de que la AFP demandada estaba en el deber de probar que su actuación estuvo revestida de la diligencia, cuidado y buena fe propias de una entidad que presta un servicio público, no solo por la obligación impuesta por el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, acreditar dichos presupuestos incumbe a quien debió emplearlos y, como lo tiene adoctrinado esta Sala, tal circunstancia no se satisface solo con exhibir los documentos suscritos, sino con la evidencia de que la asesoría brindada era clara, comprensible y suficiente para la afiliada, por tanto, el diligenciamiento de los espacios vacíos de un documento, no es prueba real sobre que la información plasmada correspondiera a la veracidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 y 114 de la Ley 100 de 1993, como lo pretende demostrar el opositor con el anuncio inserto en el formulario de afiliación firmado por la demandante, en el que expresa que «Hago constar que realizo en forma libre, espontánea y sin presiones la escogencia al régimen de ahorro individual, habiendo sido asesorado sobre todos los aspectos de este, particularmente del régimen de transición, bonos pensionales y las implicaciones de la decisión… igualmente Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 38 declaro que he sido informado del derecho que me asiste de retractarme dentro de los (5) días hábiles siguientes a la fecha de la presente solicitud».
Ahora, con el interrogatorio de parte de la recurrente, audible entre los minutos 05´44 a 16´40 del CD de folio 125 ibidem, tampoco se estableció la existencia de una información como la que se requería. Así se razona por cuanto la primera advirtió que cuando se trasladó al RAIS, «había el temor de que se iba a acabar el Seguro Social» y «le presentaron que habían [sic[ muchos más beneficios con Porvenir»; además que en el sistema de aseguramiento privado gestionarían mejor su dinero.
Adicionalmente, manifestó que la información fue muy vaga, de 10 minutos y no recuerda que le hubieran explicado que sus aportes iban a una cuenta de ahorro individual. Narró que leyó el formulario y allí decía que le habían dado la información y lo firmó de buena fe, pero que no le informaron nada en torno a la devolución de saldos, pero que sí le dijeron que podía hacer aportes voluntarios sin mayor ilustración al respecto.
Finalmente, sostuvo que no sabía que podía retractarse de su afiliación al RAIS. En ese contexto, para la Corte no existe confesión ni medio de prueba que dé cuenta de la asesoría completa, sino que, por el contrario, la practicada giró en torno a su insuficiencia, por lo que la AFP no logró acreditar la ilustración requerida, como era su carga.
Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 39 En consecuencia, se casará la segunda decisión, pues el Tribunal incurrió en la trasgresión legal de la que se le acusa. Sin costas en el recurso extraordinario, dada su prosperidad. XI. SENTENCIA DE INSTANCIA La juez de primera instancia, para declarar la ineficacia del traslado efectuado por la actora al RAIS y que fue efectivo el 1° de septiembre de 2004, acudió al literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y a los preceptos 271 y 272 ibidem, con fundamento en los cuales indicó que solo puede entenderse que la decisión de traslado es libre y voluntaria cuando está precedida del suministro de información clara, detallada, comparada y en términos comprensibles.
En lo que respecta a la carga de la prueba, reflexionó que estaba en cabeza de la AFP demandada, con independencia de que la reclamante fuera o no beneficiaria del régimen de transición, lo que se acompasa con los artículos 1604 del CC y 167 del CGP, carga con la que no cumplió Porvenir S. A., pues no demostró que al momento del traslado su asesora hubiera actuado con la diligencia y cuidado suministrando la información en los términos ya descritos, por cuanto las únicas pruebas que obran al respecto son el formulario de afiliación y el interrogatorio de parte.
Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 40 Denotó que el formulario de afiliación es una proforma de cuya lectura no emergía cuál fue la información que se suministró a la actora y del interrogatorio de parte no afloraba confesión alguna, sino que la información fue vaga, que el ISS se iba a acabar y que no recibió la información pertinente, lo que daba cuenta de que la AFP no actuó a la luz del principio de transparencia. Explicó que la consecuencia de la declaratoria de ineficacia era la de ordenarle a Porvenir S. A. que devolviera a Colpensiones todas las sumas de dinero que obraran en la cuenta de ahorro individual de la demandante, junto con los rendimientos y comisiones por administración, sin que le fuera permitido descontar dinero alguno por concepto de seguros de invalidez y sobrevivencia, tal y como lo ha orientado la Corte en la sentencia «68838 del 2019» y, respecto de la administradora pública, ordenarle recibir los dineros y reactivar la afiliación de la señora Jiménez Cendales sin solución de continuidad.
Adujo que la excepción de prescripción no prosperaba, porque al estar la pretensión íntimamente ligada con el derecho pensional, era imprescriptible, tal y como lo ha enseñado la Corte en las decisiones CSJ SL361-2019 y CSJ SL1689-2019 (min 29’40 a 47’15, CD ibidem). Las demandadas impugnaron la decisión. Porvenir S. A., argumentado que: Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 41 i) Con el interrogatorio de parte se evidenció el descuido por parte de la demandante respecto de su situación pensional, a pesar de que para la época del traslado no era una persona joven y allende que confesó que leyó el formulario de información en el que se indicaba que había recibido la asesoría; ii) No era dable aplicar la línea jurisprudencial de la Corte, porque los supuestos fácticos no eran idénticos a los de la accionante, pues en los casos estudiados por el Órgano de Cierre, los reclamantes eran beneficiarios del régimen de transición, como aquí no sucedió; iii) Bajo ese supuesto, tampoco había lugar a la inversión en la carga probatoria; iv) Los formularios son avalados por la Superintendencia Financiera y no son una proforma, constituyéndose en prueba idónea del consentimiento y la información suficiente; v) No debió ser condenada a la devolución de los rendimientos financieros y los gastos de administración, ya que, además de que no se motivó al respecto en la parte considerativa y no estaba acorde con la fijación del litigio, que se centró únicamente en declarar o no la ineficacia, también implicaba un enriquecimiento sin justa causa para la demandante y desconoce que la Corte Constitucional avaló el cobro de gastos de administración en el RAIS (47´25 a Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 42 54’26, ibidem).
Colpensiones señaló que es una entidad pública que siempre ha actuado conforme los parámetros legales y de buena fe, sin intervenir en el acto jurídico que se celebró entre la demandante y el fondo de pensiones, último que debe responder por el reconocimiento de la pensión de la misma forma que lo haría el RPMPD, así como que debe autorizársele para iniciar las acciones de cobro pertinentes ante la AFP para lograr la indemnización de perjuicios (54’29 a 56´12, ib).
Para responder a los tópicos de la apelación y el grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, basta con reiterar las consideraciones expuestas en casación, en el sentido que la labor de las administradoras de fondos de pensiones, va más allá del simple diligenciamiento de un formulario de vinculación o de una asesoría sobre las ventajas que eventualmente podría conceder el RAIS.
Así se afirma, pues recuérdese que su gestión es parte esencial de la prestación y/o administración de un servicio público obligatorio, que dirige, coordina y controla el Estado, según el artículo 48 de la CP, cuya obligación acorde con el numeral 1° del artículo 97 del Decreto 663 de 1993, se centraba para la época del traslado, en «[…] garantizar una afiliación libre y voluntaria, mediante la entrega de la información suficiente y transparente que permitiera al afiliado elegir entre las distintas opciones posibles en el Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 43 mercado, aquella que mejor se ajustara a sus intereses».
Ahora, se impone recordar que la reacción del ordenamiento jurídico a la afiliación desinformada es la ineficacia, o lo que es lo mismo, la exclusión de todo efecto jurídico del acto de traslado, sin que por tanto, el régimen de las nulidades, la existencia de un error de derecho o la obligación de probar error, fuerza o dolo encuentre cabida, dado que lo previsto en el artículo 271 de la Ley 100 de 1993 solo surge tras la comprobación del incumplimiento al deber de información por parte de las AFP, que no está sometido a condición alguna por parte del afiliado, esto es, a tener la condición de beneficiario del régimen de transición o una expectativa legítima.
Allende a que, en torno a la carga de la prueba y su inversión, tal y como se estableció en la sentencia CSJ SL1688-2019, corresponde a las administradoras de fondos de pensiones acreditar el cumplimiento del deber de información al momento del traslado entre regímenes, pues si el afiliado alega que no recibió la debida cuando se vinculó, ello corresponde a un supuesto negativo que no puede acreditarse materialmente por quien lo invoca, sino que al tenor del artículo 1604 del CC, le incumbe probarlo a quien aduce haber actuado con diligencia y cuidado, en este caso, al fondo convocado.
En lo que tiene que ver con la solicitud de Colpensiones, encaminada a que sea la AFP reclamada la que responda por el eventual reconocimiento pensional que llegue a efectuarse Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 44 como si tratara del RPMPD, así como la autorización judicial para iniciar las acciones correspondientes en contra de Porvenir S. A., basta con decir que estos son temas nuevos que no pueden ser introducidos a través del recurso de alzada, lo que se afirma en la medida que, tras volver sobre el escrito de contestación presentado por la administradora pública de pensiones, se advierte que tales planteamientos no hicieron parte de su postura litigiosa.
Ahora bien, respecto del grado jurisdiccional de consulta que se surte en favor de Colpensiones, es preciso anotar que la declaratoria de ineficacia se ciñó a los postulados legales y jurisprudenciales, como quedó dicho; además, se acertó al no tener por prescrita la acción por cuanto la Sala tiene adoctrinado, que la «declaratoria de ineficacia es imprescriptible, en tanto se trata de una pretensión meramente declarativa y por cuanto los derechos que nacen de aquella tienen igual connotación, pues forman parte del derecho irrenunciable a la seguridad social» (CSJ SL1689-2019 y CSJ SL3199-2021).
Sin embargo, la Corte modificará la primera decisión, en su ordinal segundo, pues la jurisprudencia ha precisado que, en aras de lograr, «[…] el restablecimiento de la legalidad que impone la eliminación de los efectos del acto configurado contrario a derecho y permitir, cuando las circunstancias así lo posibiliten, [es imprescindible] retrotraer las cosas al estado en que estaban como si el negocio no se hubiere celebrado» (CSJ SL2877-2020).
Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 45 Lo expuesto, se traduce en que Porvenir S. A. debe remitir al RPMPD lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
Tal pronunciamiento, se agrega, se encuentra de conformidad con lo expuesto en las sentencias CSJ SL2177- 2022; SL2272-2022; CSJ SL1637-2022 y, CSJ SL2369- 2022, en las que se precisó, sobre la devolución de los gastos de administración, que: [ ] al declararse la ineficacia del traslado las cosas vuelven a su estado anterior, de manera que la administradora tiene que asumir los deterioros del bien administrado, pues la ineficacia se declara como consecuencia de la conducta del fondo, al haber incurrido en la omisión de brindar la información adecuada, oportuna y suficiente al afiliado, quien tenía derecho a recibirla, no de forma gratuita, sino con cargo a la comisión de administración de aportes obligatorios y comisiones por buen desempeño que se descuentan de la cotización y de su ahorro, deducción autorizada por el artículo 104 de la Ley 100 de 1993, subrogado por el artículo 53 de la Ley 1328 de 2009 y que permite el literal q) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, adicionado por el artículo 2° de la Ley 797 de 2003, al disponer: «Los costos de administración del sistema general de pensiones permitirán una comisión razonable a las administradoras y se determinarán en la forma prevista en la presente Ley» (CSJ SL5595-2021).
Por tal razón, esa declaratoria obliga a las entidades del RAIS a devolver todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual del titular, ya que los mismos serán utilizados para la financiación de la prestación pensional a que tenga derecho el afiliado en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones del saldo de la cuenta Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 46 individual, sus rendimientos y los bonos pensionales, los valores cobrados por los fondos privados a título de gastos de administración y comisiones, incluidos los aportes para el fondo de garantía de pensión mínima y las primas de los seguros previsionales, sumas debidamente indexadas, pues, desde el nacimiento del acto ineficaz, estos recursos han debido ingresar al RPMPD administrado por Colpensiones (CSJ SL2877-2020, CSJ SL5595-2021).
Para efectos de la actualización monetaria se tendrá en cuenta la siguiente formula VA= Vh * IPC Final IPC inicial De donde: VA = corresponde al valor de la suma a actualizar. VH = Valor histórico a indexar IPC Inicial= IPC mes en que se efectuaron las apropiaciones IPC Final= IPC mes en que se realiza el pago a Colpensiones Al momento de cumplirse estas órdenes, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
El anterior razonamiento sirve a la Sala para despachar desfavorablemente el reparo de Porvenir S. A. en torno a la condena a devolver los gastos de administración y los rendimientos financieros. Costas de segundo grado a cargo de las demandadas, pues no prosperó su alzada. XII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 47 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) en el proceso ordinario de seguridad social que instauró GLORIA TERESA DE JESÚS JIMÉNEZ CENDALES a la SOCIEDAD ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S. A. y a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el ordinal segundo de la sentencia proferida por el Juzgado Treinta y Nueve Laboral del Circuito de Bogotá, el primero (1°) de agosto de dos mil diecinueve (2019) para ORDENAR a: PORVENIR S. A. que devuelva a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES lo depositado en la cuenta de ahorro individual de la solicitante, a saber, aportes y bonos pensionales si a estos hubiese lugar, junto con sus rendimientos financieros y, con cargo a sus propios recursos: i) las comisiones y gastos de administración, ii) los valores utilizados en seguros previsionales y, iii) los emolumentos destinados a constituir el fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados de acuerdo con la fórmula explicada en las consideraciones, durante todo el tiempo que la actora permaneció en el RAIS.
SEGUNDO: Al momento de cumplirse cada una de las anteriores condenas, los conceptos económicos de retorno a Radicación n.° 90719 SCLAJPT-10 V.00 48 Colpensiones deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
TERCERO: CONFIRMAR en lo demás la decisión apelada y consultada.
CUARTO: COSTAS como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. IMPEDIDA CECILIA MARGARITA DURÁN UJUETA