21 Radicación n.° 69533 GERARDO BOTERO ZULUAGA Magistrado Ponente SL3801-2018 Radicación n.° 69533 Acta 28 Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil dieciocho (2018). Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por el BANCO POPULAR S.A., contra la sentencia proferida el 29 de mayo de 2014, por la SALA DE DESCONGESTIÓN LABORAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, en el proceso ordinario laboral promovido en su contra por ROBERTO MIGUEL GARCÍA THOMAS.

I.

ANTECEDENTES Roberto Miguel García Thomas, demandó al BANCO POPULAR S.A., a fin de obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del 6 de abril de 2004, en cuantía no inferior al 75% del salario promedio de lo devengado en el último año, de conformidad con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; la indexación, los intereses moratorios, las costas y agencias en derecho, ultra y extra petita.

Como fundamentos facticos de sus pretensiones, adujo que fue vinculado con la demandada, mediante un contrato a término indefinido como trabajador oficial en la sucursal de Barranquilla, por más de 20 años, temporalidad comprendida desde el 19 de febrero de 1973 hasta el 20 de septiembre de 1996, fecha en la cual se produjo su despido sin justa causa; que el último cargo desempeñado fue el de Analista I; que en la liquidación final del contrato se le reconoció como salario promedio lo devengado en el último año de servicios, en cuantía de $868.171.41.

Igualmente esgrimió, que nació el 6 de abril de 1949, razón por la cual para el año 2004, cumplió los 55 años de edad y 20 años de servicios, requerido para los trabajadores oficiales, a efectos de tener derecho a la pensión de jubilación, según lo establecido en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985; que cuenta con los requisitos legales para que le sea aplicado el régimen de transición, previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que presentó reclamación de la prestación a la entidad bancaria el 8 de marzo de 2007, requerimiento absuelto negativamente, mediante oficio No. 921-001054-2007 del 21 de marzo de la misma anualidad.

Aunado a lo anterior, manifestó que durante el término de vigencia del nexo laboral, el Banco Popular era una Empresa Industrial y Comercial del Estado, y desde el 20 de diciembre de 1969, mediante la expedición del Decreto 2186, adquirió el carácter de sociedad de economía mixta de orden nacional, vinculada al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, naturaleza jurídica que se modificó, mediante escritura pública No. 85 del 13 de enero de 1997 de la Notaria 31 del Circulo de Bogotá. El Banco Popular S.A., en su respuesta a la demanda, indicó como ciertos los extremos del vínculo laboral, la terminación unilateral del mismo en virtud del despido sin justa causa, el proceso ordinario laboral que ordenó el reintegro del actor al cargo de Analista 1° del Banco Popular S.A. y el pago de salarios y prestaciones, el último cargo desempeñado, la respuesta negativa del reconocimiento pensional de jubilación. Frente a los hechos restantes, manifestó no ser ciertos y no constarle.

Propuso como excepciones de fondo las que denominó: Prescripción, inexistencia de la obligación y carencia de acción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo del diecinueve (19) de diciembre del dos mil trece (2013), declaró probada la excepción de la inexistencia de la obligación propuesta por la demandada y absolvió a la entidad bancaria de las pretensiones de la demanda.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta, la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, con fallo del veintinueve de mayo del dos mil catorce (2014), revocó la sentencia proferida por el juzgador de primer grado, y en su lugar, dispuso: “PRIMERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a reconocer la pensión de jubilación al demandante con fundamento en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, derecho que se causó el 06 de abril de 2004.

SEGUNDO: DECLARAR probada parcialmente la excepción de prescripción sobre las mesadas causadas con anterioridad al 16 de marzo de 2006.

TERCERO: CONDENAR al BANCO POPULAR S.A. a pagar la pensión de jubilación al demandante a partir del 17 de marzo de 2006, en la suma de $1.168.111.60 debidamente indexadas. CUARTA: AUTORIZAR al BANCO POPULAR S.A. a que cuando el Instituto de Seguros Sociales le reconozca la pensión de vejez, comparta la pensión de jubilación, conforme al artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966.

QUINTO: Absolver a la demandada de las pretensiones.” En lo que interesa al recurso extraordinario de casación, el tribunal precisó que el problema jurídico gira en torno a determinar si el demandante tiene derecho a la pensión de jubilación a cargo de la demandada, o si por el contrario, no es dable acceder a la misma por encontrarse afiliado al Instituto de Seguro Social, entidad que subrogó el riesgo, como lo determinó el juez de primera instancia, por lo que procedió al estudio de los requisitos de la pensión de jubilación, de conformidad con el artículo 1° de la Ley 33 de 1985.

En este orden, sostuvo que en razón a que el 5 de julio de 1994, el actor contaba con más de 20 años de servicios en calidad de trabajador oficial y cumplió los 55 años de edad el 6 de abril de 2004, acreditó los requisitos del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, para ser acreedor de la pensión de jubilación, derecho frente al cual precisó que no se pierde por el hecho de la posterior privatización de la entidad empleadora en los siguientes términos: “(…) porque a pesar de haber afiliado al ISS al trabajador, es a dicha entidad a quien le corresponde reconocerle y pagar la pensión, por no constituir el Instituto de Seguros Sociales una de las llamadas Cajas de Previsión Social, por ello, obviamente la prestación debe ser cubierta por la Entidad Bancaria pues la afiliación a los seguros, en relación con los trabajadores oficiales con anterioridad a la vigencia de la Ley 100, no tenía la virtualidad de subrogar en forma total al empleador oficial en el riesgo de vejez.” En lo que respecta a la liquidación de la pensión reconocida, determinó que la regulación aplicable era el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, donde el promedio base para liquidar la pensión del demandante es el devengado durante el último año de servicio, esto es $661.619.80 del año 1996.

Así mismo, aplicó una tasa de reemplazo del 75%, dando como resultado el monto de la pensión en la suma de $1.055.998.84, para el 6 de abril de 2004; consideró la improcedencia de los intereses moratorios regulados por el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y estableció la compartibilidad de la del derecho económico de jubilación, con el de vejez otorgado por el ISS conforme al artículo 61 del Acuerdo 224 de 1966.

RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por la parte demandada, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Aspira que la Corte case en su integridad la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme el fallo del a-quo en todas sus partes. En subsidio, y en el supuesto hipotético de considerar esa H. Corporación que fuera procedente el reconocimiento de la pensión reclamada, aspira mi mandante con este recurso a que la H. Corporación case los numerales primero y tercero de la sentencia impugnada, en cuanto condenó al Banco Popular a pagar al señor Roberto Miguel García Thomas la pensión de jubilación, a partir del 17 de marzo de 2006, con el fin de que, una vez constituida en sede de instancia, disponga que la pensión que se reconoce a favor del actor se hará efectiva a partir de la fecha en que se produzca la desvinculación efectiva del Banco por cuanto continuó prestando servicios a la sociedad con posterioridad al 20 de septiembre de 1996, por haber sido ordenado su reintegro, A tal efecto, y con apoyo en la causal primera de casación laboral (Articulo 60 del Decreto 528 de 1964 y 7° de la Ley 16 de 1969), acuso la sentencia del H. Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, individualizada anteriormente, de ser violatoria de normas sustanciales por los motivos que a continuación se expresan ( )».

Con tal propósito formula dos cargos, que no fueron objeto de réplica y los cuales procede la Corte a resolver. CARGO PRIMERO Denuncia la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en la modalidad de interpretación errónea, de «(…) los artículos 3º y 76 de la Ley 90 de 1946; artículos 1º literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3041 de 1966, los artículos 2º del Decreto Ley 433 de 1971, 6º, 7º y 134 del Decreto 1650 de 1977; 1º de la Ley 33 de 1.985, 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 3063 de 1989; 11, 36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993, 3º y 4º del Código Sustantivo del Trabajo; y el artículo 1º del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1º del Decreto 758 de 1990. ».

Precisa que el Tribunal erró, al no considerar que la naturaleza jurídica del Banco Popular S.A, es la que determina el régimen legal aplicable a sus trabajadores, y al ser esta una entidad privada, el demandante al momento de cumplir con los requisitos para la pensión oficial, la normatividad aplicable es la de derecho privado y no la de empleados oficiales, razón por la que la entidad, no está obligada a reconocer la pensión de jubilación al actor, por no reunir los requisitos para el 21 de noviembre de 1996, fecha de privatización del banco accionado.

Argumentó que según el artículo 76 de la Ley 90 de 1946, el seguro de vejez sustituyó a la pensión de jubilación, en tanto dicha norma dispuso que « (…)… las personas, entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior, están obligadas en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles, hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales.

Así mismo mencionó, que el artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, dice que pertenecerán al Seguro Social Obligatorio, entre otros, “( )… todos los trabajadores de los establecimientos públicos, empresas industriales y comerciales del estado y sociedades de economía mixta, de carácter nacional, departamental o municipal, que para los efectos del seguro social obligatorios estarán asimilados a trabajadores particulares”.

Con referencia en lo anterior, arguye que dicho acercamiento entre trabajadores oficiales y particulares, se había hecho previamente, mediante el artículo 3° de la Ley 90 de 1946, circunstancia que fue omitida por el Tribunal, y que al tener en cuenta lo establecido por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se le debe aplicar la Ley 90 de 1946, ya que el actor, le prestó los servicios al Banco Popular S.A., cuando este tenía naturaleza oficial, continuó después del 20 de septiembre de 1996 (fecha en la que se privatizó dicha entidad), y estando además afiliado al Instituto de Seguros Sociales “(….) por los riesgos de IVM (…)”, asimilándose de esta manera a un trabajador particular.

Sumó al argumento anterior, que el Decreto 3041 de 1966, establece que el derecho a la pensión de vejez se obtendrá al cumplir los requisitos de edad y semanas cotizadas, establecidas en la norma del instituto, y por otro lado, que en el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990, se mencionan las personas que pueden ser afiliadas en forma facultativa, entre las cuales se encuentran “(…) los servidores de entidades oficiales de orden estatal que al 17 de julio de 1977 se encontraban registrados como patronos ante el ISS (…)”, situación en la que se encuentra el accionante.

Sostiene que el Instituto de Seguros Sociales, tiene naturaleza jurídica de Caja de Previsión Social, como así se evidencia en providencia de la Corte Constitucional, del 25 de junio de 2009, siendo entonces el encargado de reconocer la pensión de vejez. Finalmente indicó, que el Tribunal se equivocó al interpretar el artículo 1° de la Ley 33 de 1985, 36 de la Ley 100 de 1993, los artículos 3°, 4°, 34 y 44 del Decreto 1748 de 1995, los artículos 3°, 10 y 18 del Decreto 1513 de 1998 y los reglamentos del ISS, en razón de que no es de la competencia del Banco Popular S.A., reconocerle la pensión al demandante, sino del Instituto de Seguros Sociales, debiéndose casar la sentencia acusada, y en sede de instancia, absolver al Banco Popular S.A. de todas la pretensiones.

VII.CONSIDERACIONES Como puede colegirse de la formulación del cargo, el mismo se circunscribe a determinar jurídicamente: i) Que en razón de la privatización de la entidad, está no se encuentra obligada a asumir el pago de la pensión de jubilación deprecada, con base en el régimen de transición, habida cuenta que al no haberse consolidado el derecho del demandante mientras el Banco era de naturaleza pública, este sólo ostentaba una mera expectativa a efectos de acceder a una prestación oficial; y b) que en virtud de la afiliación y cotizaciones del accionante al Instituto de Seguros Sociales para los riesgos de IVM, durante la vigencia de la relación laboral, su situación pensional cambió, y en tal virtud resulta procedente la aplicación de las normas propias del trabajador particular, esto es, lo reglado por la L. 90/1946, el A. 224/1966, aprobado por el D.3041/1966, los D. 433/1971 y 1650/1977 y el A. 049/1990, aprobado por el D. 758/1990, normatividad que otorga el derecho a percibir la pensión de vejez, una vez se configure el cumplimiento de los requisitos allí contemplados.

En el mismo orden, resulta procedente advertir, que conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala, la privatización del banco demandado no implica la pérdida del derecho a la pensión de jubilación de quienes le prestaron más de veinte años de servicio como trabajadores oficiales, independientemente de que con posterioridad cumplieran la edad para pensionarse y, de otro lado, que la afiliación de esos trabajadores al Seguro Social no les impedía obtener la pensión de jubilación oficial, porque para ellos no se previó, como en el sector particular, un principio de transitoriedad del régimen pensional a cargo del empleador para derivar en la asunción total del riesgo por el Seguro.

Ver CSJ SL, 6 dic. 2008, rad. 35796, SL, 18 sep. 2012, rad. 38027, SL 143 de 2013, reiterada en la SL 15178 de 2017, SL 18463 de 2017 y SL 4648 de 2017. Es así como, la calidad de trabajador oficial no desaparece por motivo del cambio de naturaleza jurídica de la entidad, pues tal y como como lo ha precisado esta Corporación, dicha mutación no comporta la entidad suficiente a fin de afectar el escenario jurídico, respecto de la pensión de un trabajador que completó el tiempo de servicios que le asigna la ley antes de la privatización del ente empleador (sentencias CSJ CSJ SL, 10 nov. 1998, rad. 10876).

En las condiciones anteriores, es de acotar que si bien el actor prestó sus servicios a la demandada, en condición de trabajador oficial por un espacio temporal superior a 20 años, tal circunstancia permite dirimir la presente controversia bajo los lineamientos de la L.33/1985, con independencia de su afiliación al ISS en el transcurso de la relación. Así las cosas, la circunstancia de que el actor cotizara al I.S.S. para el amparo de los riesgos de IVM, de manera alguna releva en un todo al empleador oficial de su obligación frente al régimen jubilatorio previsto en las normas que anteceden a la expedición de la L. 100/1993, en tanto es el Banco demandado, como último empleador oficial, quien debe reconocer y pagar al accionante la pensión implorada, como lo dispone el D. 1848/1969, art. 75, pues una vez reunidos los requisitos para la pensión de vejez del ISS, estará a cargo de esa entidad sólo el mayor valor si lo hubiera entre ambas pensiones, con lo cual, en un caso como el que ocupa la atención a la Sala, la coexistencia de sistemas queda armonizada.

Conforme a lo expuesto, resulta equivocada la argumentación del recurrente en el sentido de que el actor, pese de haber ostentado la calidad de trabajador oficial por más de 20 años, se les debe dar el tratamiento de particular para efectos pensionales, por motivo de la afiliación de que fue objeto ante el Instituto de Seguros Sociales, y con mayor razón si se tiene en cuenta, que los empleados oficiales se encontraban regulados por disposiciones propias, que no fueron subrogadas por los acuerdos de dicha entidad.

Ahora bien, en cuanto al argumento de que es el último empleador oficial el llamado a reconocer la pensión de jubilación y que una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones exigidos por los reglamentos del I.S.S., solo quedará a su cargo el mayor valor, si lo hubiere, pueden consultarse las sentencias CSJ SL7657-2017, CSJ 7662-2017, CSJ 7061-2016, CSJ SL, 29 jul. 1998, rad. 10803, que se reiteró, entre otras, en la del 20 oct. 2009, rad. 36908 y 27 en. 2010, rad. 39993.

En las condiciones anteriores, para esta Sala de la Corte resulta dable concluir la ausencia de error del juez plural, respecto de la aplicación de la normativa denunciada en el ataque, al condenar el reconocimiento de la pensión de jubilación a favor del actor, y en tal virtud el cargo no prospera.

1. CARGO SEGUNDO Acusa la sentencia recurrida por violar la ley sustancial, por vía indirecta en la modalidad por aplicación indebida de los: “artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946; los artículos 5° y 27 del Decreto Ley 3135 de 1968; 68, 73, 75 y 76 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969; 2° del Decreto Ley 433 de 1971; 6°, 7° y 134 del Decreto 1650 de 1977: 1° y 13 de la Ley 33 de 1985; 11,21,36, 133, 151 y 289 de la Ley 100 de 1993; 5° del Decreto 813 de 1994 (modificado por el artículo 2° del Decreto 1160 de 1994) y 45 del Decreto 1748 de 1945; 3° y 4° del Código Sustantivo del Trabajo; artículos 1° literal c), 11 y 12 del Acuerdo 224 de 1966 del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 3041 de 1966; 28 y 57 del Acuerdo 044 de 1989 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Acuerdo 049 de 1990 expedido por el Instituto de Seguros Sociales, aprobado por el artículo 1° del Decreto 758 de 1990.

Indico que el Tribunal aplicó indebidamente las normas enunciadas, como consecuencia de los errores de hecho en que incurrió por la falta de apreciación de las siguientes pruebas: “a).Auto de fecha 28 de marzo de 2011, que dispuso DEJAR EN SUSPENSO la decisión de primera instancia hasta cuando se aportara “copia de la decisión que se esperaba en el otro proceso sobre reintegro, momento en el cual se señalará fecha si es del caso”, auto visible a folios 124 y 125 del expediente, y b) Copia de la sentencia proferida el 31 de julio de 2013 por la Sala de Casación Laboral, en proceso entre las mismas partes, radicado bajo el número 43307, la cual obra a folios 137 a 149 del informativo. c) Diligencia de interrogatorio de parte absuelto por el demandante (folios 112 y 113)” Argumenta que los errores manifiestos de hecho consistieron en lo siguiente: “1.

Dar por demostrado, contra la evidencia, que el contrato de trabajo celebrado entre el señor Roberto Miguel García Thomas y el Banco Popular terminó el 20 de septiembre de 1996. 2. No dar por demostrado, contra la evidencia, que el señor fue reintegrado al Banco Popular en cumplimiento a lo ordenado en la sentencia proferida el 31 de julio de 2013 por la Sala de Casación Laboral, en proceso entre las mismas partes, radicado bajo el número 43307 3.

No dar por demostrado, estándolo, que el señor Roberto Miguel García Thomas le fue reconocida su pensión de vejez por el Instituto de Seguros Sociales en el mes de abril de 2009. 4. No dar por demostrado, en consecuencia, que la pensión reconocida por el Banco Popular S.A. al señor Roberto Miguel García Thomas, solo se hará efectiva una vez se desvincule a se haya desvinculado de la sociedad demandada.” En la demostración del cargo, refirió que el administrador de justica pasó por alto el Auto del 28 de marzo de 2001, proferido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, que dispuso suspender la audiencia de juzgamiento hasta que se allegara la sentencia que decidiera el proceso laboral existente entre las mismas partes, cuya pretensión entre otras era el reintegro del demandante; así mismo, por no haberse tenido en cuenta la sentencia de casación de fecha 31 de julio de 2013, por lo que no se habría condenado al Banco a reconocer la pensión de jubilación al actor, amen de que se encontraba prestando sus servicios a la demandada, razón por la cual debía acreditar su desvinculación definitiva, según lo dispone el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969.

Visto lo anterior, se tiene que el actor es empleado activo del Banco, como trabajador particular desde el 21 de noviembre de 1996, debido al cambio de la naturaleza jurídica del Banco Popular S.A., razón por la cual se debe tener en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional en relación con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y así mismo lo dispuesto en los artículos 3° y 76 de la Ley 90 de 1946, artículo 2° del Decreto Ley 433 de 1971, Decreto 3041 de 1966, que aprobó el Acuerdo 224 de 1966, del Consejo Directivo del Instituto de Seguros Sociales; artículo 1° literal c), del Acuerdo 049 de 1990, sobre los cuales se hizo mención en el cargo que antecede; que la calidad de empleado oficial que ostentó el actor hasta la privatización del Banco, resultó asimilado a un trabajador particular, y en los términos del artículo 11 del Acuerdo 224 de 1966, el derecho a la pensión de vejez se obtiene cuando cumpla 60 años de edad y 1000 semanas de cotización en cualquier tiempo; que de igual manera, el artículo 12 del acuerdo dispone que tiene derecho a la pensión de vejez desde la fecha en que el demandante reúna los requisitos señalados.

Reitera que el accionante, al no cumplir con los requisitos, mientras la entidad bancaria fue de carácter oficial, se le deben aplicar las normas y condiciones del nuevo régimen legal, correspondientes a los trabajadores particulares, ya que tenía una «mera expectativa» de jubilarse bajo las condiciones de los empleados públicos, como así lo menciona la Ley 153 de 1887, en su artículo 17, y la sentencia de la Corte Constitucional C174-97.

Por último, advierte que en el evento en que el Banco estuviera obligado a reconocer la pensión al demandante, se debe tener en cuenta que es un empleado activo y por lo tanto, la misma solo debe ser reconocida a partir del retiro definitivo del cargo. CONSIDERACIONES La acusación busca que se determine desde el punto de vista fáctico, la falta de apreciación, por parte del tribunal, de los elementos de convicción allegados al plenario, de los cuales, es dable colegir la no desvinculación definitiva del actor a efectos de fijar la procedencia de la prestación, y consecuencialmente, la calenda respecto de la cual se predica su causación y disfrute, como quiera que conforme al Decreto 1848 de 1969, debe acreditarse el retiro del servicio.

Le asiste razón a la censura cuando endilga el error del juez plural, ante la falta de valoración del material probatorio relacionado, específicamente de la sentencia CSJ SL511-2013, del 31 de julio de 2013, folios 137 a 149 del cuaderno principal, proferida dentro del proceso ordinario laboral, promovido por el demandante, con ocasión del despido sin justa causa por parte del empleador, en tanto que de su examen es posible inferir que el vínculo laboral origen de la presente contención, se encuentra vigente, al no casarse la decisión del tribunal, que confirmó la orden de reintegro del trabajador al cargo que venía desempeñando, conforme lo determinó el A quo.

Así pues, el tribunal no debió haber desconocido el medio de convicción relacionado con precedencia, en tanto la determinación en el adoptada, como se dejó visto, comporta una incidencia directa en la resolución de la presente controversia; ello por cuanto, aun cuando la existencia de un pleito entre las partes no fue advertida dentro de la relación fáctica, ni probatoria del escrito primigenio, la sentencia de casación aludida, que puso fin al mismo, fue incorporada al proceso, en cumplimiento del proveído del 28 de marzo de 2011, emitido por el Juzgado Cuarto Laboral del Circuito de Barranquilla, que decretó la suspensión del trámite, hasta tanto se aportara copia de la determinación judicial referente al reintegro, documental que fue allegada el 16 de diciembre de 2013, folios 136 a 149, esto es con anterioridad al fallo de primera instancia del 19 de diciembre de la misma anualidad.

Al efecto, se tiene que la actuación desplegada por el operador judicial primigenio, en uso de las facultades oficiosas otorgadas por el artículo 134 CPC hoy 169 del CGP como director del proceso, habilitan la incorporación de dicho material probatorio, y en consecuencia genera una obligación de observancia del mismo por parte del juez de apelaciones, para efectos de dirimir el litigio, máxime si tal y como se precisó con antelación, comporta una incidencia directa respecto de lo resuelto en instancia, tal y como pasa a explicarse.

En lo referente a la causación y disfrute de la pensión de jubilación legal, reconocida por el juez de alzada a partir del 6 de abril de 2004, para la Sala es dable precisar que, si bien conforme a las motivaciones expuestas por el Ad quem, se adujo que en dicha calenda el actor cumplió con los requisitos para obtener su prestación, lo cierto es que en consonancia con los reiterados pronunciamientos de la Corporación, esta solo puede hacerse efectiva, a partir del retiro definitivo del servicio, por lo que ha de entenderse como parámetro determinante para el disfrute, el fenecimiento del nexo laboral y no el cumplimiento de los requisitos legales.

Es así como, dado que la pensión de jubilación legal deprecada, surge a la vida jurídica en virtud del retiro del servicio, y su reconocimiento se encuentra supeditado al momento de la desvinculación, tal y como se dejó enunciado con antelación, conforme a la situación fáctica del sub judice, se tiene que el actor no acreditó el retiró de la entidad, con ocasión del reintegro ordenado mediante fallo judicial, y en consecuencia, resulta procedente supeditar el disfrute del derecho hasta tanto no se verifique tal acaecimiento Lo anterior se acompasa, con el criterio de la corporación en lo referente a la causación y disfrute de la prestación pensional controvertida, en sentencias SL 8684 – 2015, que reitera la CSJ SL, 24 de abril de 2012, rad. 49236, donde se indicó: “Sea lo primero puntualizar que la obligación de pagar la pensión de jubilación a la que tienen derecho los trabajadores oficiales, que fue la reconocida al actor, surge cuando el trabajador se retira del servicio activo, de manera que su reconocimiento ha de hacerse desde el momento del retiro o de la desafiliación, con base en los ingresos devengados hasta tales oportunidades, como que en el cómputo de la pensión debe ser considerado el último día de prestación de servicios.

Precisa advertir que la percepción simultánea de pensión de jubilación oficial y de salarios, en razón de la vigencia de la vinculación laboral, resulta antitética; y que tal incompatibilidad se predica aun en la hipótesis de que hubiese sufrido variación la calidad jurídica con la que se adquirió el derecho a la pensión de jubilación, en tanto que no es de recibo la escisión de la norma en obsequio de aplicarla respecto de los presupuestos para la adquisición de la prerrogativa jubilatoria, pero soslayarla en relación con los requerimientos o condiciones reclamados para su efectividad o disfrute.

(…) Conforme a la prueba de autos, el accionante nació el 24 de agosto de 1946. Y al laborar al servicio del banco demandado desde el día 2 de febrero de 1971 hasta por lo menos la fecha en la que presentó su demanda, sin duda, se le consolidó el derecho a la pensión de jubilación oficial el día 24 de agosto de 2001, fecha en la que cumplió los 55 años de edad pues, para ese momento, llevaba más de 20 años de servicios prestados al Banco Popular como trabajador oficial, de suerte que a partir de aquel momento estaba legitimado para reclamar la prestación jubilatoria.

Sin embargo, siguió vinculado laboralmente a la entidad demandada. Con arreglo a lo que se dejó expresado atrás, el promotor de la litis no podía disfrutar de la pensión de jubilación oficial al tiempo de percibir salarios, como que ello comportaría abierto, franco y frontal desconocimiento de la prohibición consagrada en el ordenamiento jurídico.” Sentencia del 1 de febrero de 2011, Rad. 34685.

En este orden, el Ad quem incurrió en el desatino endilgado, y por consiguiente se advierte la prosperidad del cargo. Sin costas en el recurso extraordinario. X- SENTENCIA DE INSTANCIA Resultan suficientes los argumentos esgrimidos en sede de casación, para revocar el fallo de primer grado, para en su lugar ordenar el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, desde el momento en que el actor acredite el retiro del servicio, hasta cuando en virtud del cumplimiento de los presupuestos legales el ISS reconozca una eventual pensión de vejez a su cargo, caso en el cual la entidad bancaria deberá asumir el mayor valor.

Sin costas en el recurso, las de ambas instancias estarán a cargo de la parte demandada. XI- DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia dictada el veintinueve (29) de mayo del (2014), por la Sala Dual de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, dentro del proceso ordinario laboral seguido por ROBERTO MIGUEL GARCÍA THOMAS, contra el BANCO POPULAR S.A., en cuanto revocó la de primer grado, condenando a la entidad accionada a pagar la pensión de jubilación, a partir del 6 de abril de 2004.

No casa en lo demás. En sede de instancia, revoca el fallo emitido por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Descongestión de Barranquilla el 19 de diciembre de 2013, y en su lugar, se ordena el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación legal, desde el momento en que el actor acredite el retiro del servicio y hasta tanto, el ISS ante el eventual cumplimiento de los requisitos legales previstos para tal fin, reconozca la prestación de vejez, caso en el cual la entidad demandada, asumirá el mayor valor, si lo hubiere.

Costas como se indicó en la parte motiva. Cópiese, notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen. FERNANDO CASTILLO CADENA Presidente de la Sala GERARDO BOTERO ZULUAGA JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ CLARA CECILIA DUEÑAS QUEVEDO RIGOBERTO ECHEVERRI BUENO LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS JORGE LUIS QUIROZ ALEMÁN SCLAJPT-10 V.00 22 SCLAJPT-10 V.00