CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 68115 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3800-2019 Radicación n.° 68115 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO BAUTISTA RUIZ RUDAS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 27 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, expediente al que se acumuló el proceso incoado por el mismo demandante contra la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE SA.
ESP – GECELCA S.A. ESP- ANTECEDENTES Alfonso Bautista Ruiz Rudas llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que tiene derecho al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985, por haber cumplido los requisitos allí previstos y ser beneficiario del régimen de transición, junto con las mesadas causadas insolutas, los intereses moratorios, los demás derechos que resulten probados en uso de las facultades ultra y extra petita y las costas del proceso.
Fundamentó sus pretensiones en que era beneficiario del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993 por tener para el 1º de abril de 1994 más de 40 años de edad; que cumplió los requisitos para la pensión prevista en la Ley 33 de 1985 porque prestó servicios como servidor público a Corelca S.A. ESP por 22 años y arribó a la edad de 55 años el 24 de junio de 2007; y que agotó vía gubernativa.
El Instituto demandado, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones porque el demandante « nunca presentó Reclamación Administrativa »; y en cuanto a los hechos, dijo que no le constaban y que en los archivos de la entidad no reposaba escrito de reclamación alguno. En su defensa propuso las excepciones de prescripción, inexistencia de la obligación y cobro de lo no debido.
En el trámite del proceso se allegó la Resolución 010255 de 2008, mediante la cual el Instituto le reconoció al demandante la pensión de jubilación consagrada en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, a partir del 24 de junio de 2007, en cuantía inicial de $1.432.691. Así mismo, en la segunda audiencia de trámite, celebrada el 25 de agosto de 2010, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Barranquilla, dispuso la acumulación del proceso instaurado por el mismo demandante contra Gecelca S.A. ESP, por ser éste el más antiguo, el cual cursaba en el mismo despacho judicial (f.º 375).
En el proceso acumulado, Alfonso Bautista Ruiz Rudas llamó a juicio a Gecelca S.A. ESP, con el fin de que se declare que los pagos realizados por la demandada por concepto de auxilio mensual permanente de consumo de energía, cuota parte de aportes a pensiones y salud y por servicios médicos asistenciales constituyen salario; que esos conceptos constituyeron factor salarial para efectos de liquidar la indemnización de retiro por la supresión del cargo; y que por virtud de las cláusulas 3 y 1.12 del convenio de sustitución patronal realizado entre Gecelca S.A. ESP y Corelca S.A. ESP, corresponde a la primera asumir el reconocimiento y pago de los derechos pensionales.
En consecuencia, solicitó el reconocimiento de la « pensión de jubilación legal compartida mejorada convencionalmente », causada a su favor a partir del 24 de junio de 2007, bajo las previsiones del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, « a la que tiene derecho hasta el mayor valor diferencial resultante entre el monto de la pensión de jubilación legal mejorada convencional pedida y la cuantía inicial de $1.432.199 » reconocida por el ISS, mediante Resolución 010255 de 2008.
Igualmente, deprecó el pago de las diferencias pensionales desde la fecha de causación de la pensión, debidamente actualizadas; los intereses moratorios; los que haya lugar en uso de las facultades ultra y extra petita, y las costas procesales. En subsidio de la pretensión primera, solicitó se condene a la sociedad demandada al pago de la diferencia que resulte entre el monto de la pensión que le reconoció el Instituto con base en el salario asegurado « y la que le hubiera correspondido si CORELCA S.A. ESP, hubiere informado y cotizado al Instituto de Seguros Sociales (ISS) los salarios realmente devengados » desde la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993 hasta la fecha de su retiro de la empresa.
Como fundamento de las pretensiones adujo que laboró para Corelca S.A. ESP como servidor público sin solución de continuidad, desde el 16 de marzo de 1977 hasta el 1º de septiembre de 1999, esto es, por 22 años y 5 meses; que la finalización del vinculó ocurrió por supresión del cargo en aplicación del Decreto 1161 de 1999 y el Acuerdo 001 del 31 de agosto del mismo año; que para la data de desvinculación desempeñaba el cargo de profesional especializado 3010-02, con un salario promedio convencional de $2.964.015; y que durante la relación laboral fue beneficiario de la convención colectiva suscrita entre el Corelca S.A. ESP y Sintraelecol.
Manifestó que la empresa demandada, mediante Acta 001 y Acuerdo 001 del 31 de octubre de 1999, ordenó reconocer a los trabajadores a quienes les fue suprimido el cargo, los factores salariales adicionales y permanentes que devengaban por fuera de la nómina, tales como subvenciones o auxilios permanentes y obligatorios; que, según acta de indemnización, se le reconoció por ese concepto, además del salario promedio convencional, los rubros correspondientes al plan adicional complementario de servicios médicos, auxilio de energía y aportes para pensión y salud en la proporción que corresponde al trabajador, con los cuales devengó un salario promedio de $4.537.176.
Argumentó que en el acta de indemnización por supresión de su cargo en Corelca S.A. ESP quedó expresamente establecido que se reconocían, tanto los factores salariales establecidos en el artículo 13 de la convención colectiva para cesantías y pensión como los que fueron objeto « del concepto N.º 9883 de Agosto 27/99 », emitido por el Departamento de la Función Pública con base en el Decreto 1161 de 1999.
Agregó que cumplió la edad de 55 años el 24 de junio de 2007, fecha para la cual su salario promedio convencional ascendía a la suma de $4.990.817,66; que tenía el derecho mínimo a la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985; que las convenciones colectivas 1987-1989, 1989-1990, 1991-1993, 1996-1997 y 1997-1998 reiteraron ese derecho « vigentes y reiteradas hasta su retiro- la jubilación de sus trabajadores de esa empresa Industrial y Comercial del Estado, y luego Empresa oficial, se reconoce “de acuerdo a la Ley” ».
Expuso que a partir del 2 de abril de 1994, fue vinculado al ISS como trabajador oficial de Corelca S.A. ESP, momento desde el cual la entidad cotizó con base en los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994, omitiendo « los factores salariales que indica el literal e) del artículo 13 de la CCT 1989-1991 », la cual señala expresamente lo siguiente: A partir de la vigencia de la presente convención colectiva de trabajo la empresa aplicará los factores salariales para el pago de prestaciones sociales a sus trabajadores, de acuerdo a la siguiente relación: (…) e) Pensión de Jubilación, Invalidez y Vejez – Cesantías: Asignación básica, incremento por antigüedad, viáticos, horas extras y recargos, subsidio de transporte, subsidio de alimentación, primas d servicio y Navidad, prima de vacaciones y prima de antigüedad.
Dijo que las cotizaciones al ISS se hicieron sin tener en cuenta el incremento por antigüedad, recargos, primas de servicio extralegal, navidad y vacaciones, viáticos; así como los sobresueldos permanentes por concepto de auxilio de energía, servicios médicos de atención complementaria y los aportes para pensión y salud en los porcentajes que por ley corresponden al trabajador; y que las cotizaciones se realizaron con base en los factores aplicables a personal que « no se encuentra en el régimen de transición ni convencionado que menciona el Decreto 1158 de 1994 ».
Aseveró que fue pensionado por el ISS conforme lo previsto en la Ley 33 de 1985 por ser beneficiario del régimen de transición, con un IBL de $1.909.599 actualizado al 24 de junio de 2007 y una tasa de remplazo del 75%; que el promedio real « en ese mismo periodo, según acredita su indemnización reconocida unilateralmente por supresión del cargo asciende a la suma mensual de $4.537.176, que es más favorable »; y que por virtud de las cláusulas 3 y 1.12 del convenio de sustitución patronal realizado entre Gecelca S.A. ESP y Corelca S.A. ESP, corresponde a la primera asumir el reconocimiento y pago de los derechos pensionales, por lo que estaba legitimada para ser demandada.
Gecelsa S.A. ESP, al contestar la demanda, se opuso a todas las pretensiones; y en cuanto a los hechos, aceptó la relación laboral con Corelca S.A. ESP, sus extremos temporales, la terminación del contrato de trabajo, la calidad de beneficiario de las convenciones colectivas vigentes durante el tiempo que perduró la relación laboral, el salario asignado al cargo de profesional especializado, el salario promedio con el que se liquidó la indemnización por supresión del cargo, la fecha a partir de la cual se vinculó al trabajador al régimen de prima media administrado por el ISS y que los factores salariales para efectos pensionales estaban regulados el artículo 13 de la convención 1989-1991.
También aceptó expresamente que en las cotizaciones al Instituto no incluyó los conceptos de auxilio de energía, aportes para pensión y salud en los porcentajes que le corresponden por ley al trabajador y los servicios médicos complementarios; y que dicha entidad reconoció al actor la pensión de jubilación legal prevista en la Ley 33 de 1985.
Aclaró la entidad demandada que el actor, a partir de 1994, se convirtió en trabajador particular, de conformidad con lo previsto en la Ley 142 de ese año, pues su naturaleza jurídica es la de una empresa mixta de servicios públicos; y que en la convención colectiva no estaba regulado el salario para indemnizaciones, por lo que fue necesario pedir un concepto al Departamento Administrativo de la Función Pública, entidad que, en principio, dijo que no debían tenerse en cuenta otros conceptos, pero luego, de manera sorpresiva, señaló que sí, « pero UNICAMENTE para la liquidación de INDEMNIZACIONES », ya que los otros factores estaban regulados de manera expresa en el acuerdo colectivo.
Agregó que si bien el artículo 16 de la convención 1989-1991 consagraba una pensión de jubilación, el actor no cumplió los requisitos allí establecidos porque arribó a la edad cuando ya no era trabajador de la entidad. Frente a los demás supuestos fácticos dijo que no eran ciertos, no le constaban o no eran hechos que le correspondiera certificar.
En su defensa alegó que la convención colectiva de trabajo no podía aplicarse a quienes cumplieron los requisitos con posterioridad a su desvinculación, conforme lo establece el artículo 467 del CST; que no hubo sustitución patronal entre Corelca S.A. ESP y Gecelsa S.A. ESP porque el demandante nunca prestó servicios para esta última; y que los pagos realizados por los conceptos de servicios médicos, auxilio de energía y los aportes a salud y pensión no estaban consagrados en la convención colectiva como factor salarial.
Insistió en que cuando el actor se retiró de la empresa no había cumplido los requisitos para tener derecho a la pensión de jubilación convencional, pues le faltaba arribar a la edad requerida, por lo que el régimen convencional no le era aplicable. Igualmente, propuso las excepciones que denominó así: inexistencia de obligaciones, pago, compensación y prescripción. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo de Descongestión Laboral del Circuito de Barranquilla, al que correspondió adoptar la decisión de primera instancia, mediante sentencia del 14 de junio de 2013, dispuso lo siguiente:
PRIMERO: ABSUÉLVASE a la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DEL CARIBE “GECELCA S.A. ESP” y al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES de todos los cargos que en su contra instauró el actor ALFONSO BAUTISTA RUIZ RUDAS, en virtud a lo (sic) expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
SEGUNDO: No se condena en costas por haberse causado.
TERCERO: REMÍTASE el expediente a la correspondiente Consulta con el Superior, si esta sentencia no fuere apelada, de conformidad con el artículo 69 del CPL. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, mediante sentencia del 27 de febrero de 2014, al desatar el recurso de apelación impetrado por el actor, decidió confirmar la sentencia del a quo y condenar en costas en la instancia al impugnante.
El colegiado centró el problema jurídico en dilucidar si las acreencias recibidas por el demandante a título de auxilio mensual permanente del consumo de energía, la cuota parte de los aportes a pensiones y salud, y por servicios médicos asistenciales, tenían carácter salarial y, por tanto, debían ser incluidos en el IBL para calcular el monto de la pensión de jubilación del demandante.
Refirió que, conforme al artículo 177 del CPC, incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen y, por tanto, correspondía al actor acreditar « el error en la liquidación de la pensión realizada por el ente demandado ». Primeramente, adujo que no discutía que el Instituto le reconoció la pensión de jubilación prevista en el artículo 33 de la Ley 33 de 1985, a través de la Resolución 010255 de 2008 (f.º 48) desde el 24 de junio de 2007, por ser beneficiario del régimen de transición. Afirmó el Tribunal que, a pesar de lo anterior, el demandante expresó su disenso porque no se tuvieron en cuenta todos los factores salariales « de origen convencional » (auxilio mensual permanente de consumo de energía, la cuota parte de los aportes a pensiones y salud y servicios médicos asistenciales) correspondientes al último año de servicio, siendo que los mismos eran constitutivos de salario, de conformidad con lo previsto en la convención colectiva 1994-1995, suscrita entre Corelca y Sintraelecol, ratificada para los periodos 1996-1999.
Afirmó que al expediente se allegaron las siguientes convenciones colectivas de trabajo: 1987-1988, 1989-1990, 1991-1993, 1996-1997 y 1998-1999 (f.os 225-308), « esto es, la convención colectiva vigente para el periodo de 1994-1995 ». Luego de transcribir la definición de convención colectiva que contiene el Código Sustantivo del Trabajo y algunos apartes de una sentencia de la Corte Constitucional que no identificó, expuso que, siendo un acto solemne dentro del cual pudieren reconocerse derechos, al momento de reclamarlos por vía judicial, « la prueba de este no puede sino llevar formalidades similares en la incorporación del proceso a fin que quien pretenda el derecho que este da pueda obtenerlo ».
A continuación, citó apartes de una sentencia de esta Sala del 20 de mayo de 1976, sin indicar su radicado, en la que se afirmó que la acreditación de la convención colectiva debía hacerse aduciendo su texto auténtico y el acta de depósito oportuno ante la autoridad respectiva. Discurrió el ad quem que como se solicitaba la reliquidación de la pensión con base en una norma convencional, « y esta se encuentra aportada de manera incompleta, se tiene que la Sala no goza de la supuesta fuente del derecho que se reclama », pues de las convenciones colectivas aportadas no lograba establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación del demandante.
Aunado a lo anterior, expuso que si bien se solicitaba se tuviera en cuenta el mismo salario base utilizado para la liquidación de la indemnización por supresión del cargo, visible a folio 46 del expediente, « sin que esto implique que sean los mismos que sirvan para constituir la pensión de jubilación convencional y, dado que el demandante no logró probar que dichos factores salariales debían ser incluidos para constituir la pensión de jubilación».
Por lo anterior, expuso que la parte demandante incumplió con la obligación de probar la existencia del derecho que pretendía, « ya que se carece, no se encuentra la fuente de este, como lo es la convención colectiva de trabajo aportada de manera incompleta, imponiéndose la confirmación de la sentencia de primera instancia ». RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte se procede a resolver.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN El censor recurre la sentencia del Tribunal « para que convertida esa Corporación en sede de Instancia profiera sentencia que revoque la proferida por la Segunda Instancia y, en su lugar, declare prósperas las pretensiones de la demanda ». Con tal propósito formula dos cargos por la causal primera, frente a los que se presenta réplica por parte de Gecelca S.A. ESP, los cuales se resolverán de manera conjunta por cuanto adolecen de los mismos desafueros de orden técnico.
CARGO PRIMERO Acusa por vía indirecta la « FALTA DE APLICACIÓN» de los artículos 1º de la Ley 33 de 1985, 17 de la ley 6 de 1945, 27 del Decreto 3135 de 1968, 75 del Decreto 1848 del mismo año; 11, 36 y 272 de la Ley 100 de 1993; artículo 76 de la Ley 90 de 1946; artículo 26 del Decreto-Ley 2665 de 1988, y 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989, ambos del Instituto de Seguros Sociales.
Se atribuye al colegiado la comisión de los errores de hecho que se enlista a continuación, los cuales son consecuencia « falta de apreciación de medios de prueba calificados que obran materialmente en el proceso », a saber: 1. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó de CORELCA S. A. ESP. un salario promedio en el último año de servicios, el cual resulta superior al evidenciado por el Instituto de Seguros Sociales al establecer el Ingreso Base de Liquidación, que sirvió de base para asignarle pensión de jubilación con base en la ley 33 de 1985. 2. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo que los salarios asegurados para los riesgos de IVM ante el ISS, como aparece en Certificación de la demandada que los salarios base de cotización (IBC) que fueron reportados al ISS durante los últimos doce (12) meses de servicios desempeñados por el recurrente fueron inferiores a los realmente devengados.
Luego de transcribir el artículo 1 de la Ley 33 de 1985, señala que considerar que el empleador se encuentra liberado de aplicar esa disposición so pretexto de que la pensión legal se encuentra « otorgada por el Sistema de Seguridad Social, muy a pesar que el Ingreso Base de Cotización establecido por el ISS resulte inferior», sería patrocinar que la cotización se realice por salarios inferiores a los realmente devengados por el trabajador, lo que se encuentra vedado y sancionado por los artículos 26 del Decreto-Ley 2665 de 1988 y 19 y 72 del Decreto 3063 de 1989, ambos del Instituto de Seguros Sociales.
Ello, en consideración a que el objetivo de la asunción del riesgo por parte del ISS, conforme lo establece la Ley 90 de 1946, fue liberar a los empleadores de las cargas que les imponía la ley, siempre y cuando procediera la subrogación futura del riesgo amparado, con lo cual obviamente no se estaba autorizando la elusión de las cotizaciones.
Alude que a partir de la vigencia de la Ley 100 de 1993, el empleador estaba obligado a efectuar las cotizaciones a los riesgos de invalidez, vejez y muerte con base en los salarios realmente devengados. Agrega que « Omite la A-quo, que el demandante se encuentra protegido por el Régimen de Transición » y que las normas invocadas a favor de su negativa (Decretos 1748 de 1995 y 1158 de 1994) no aplican al presente caso sino para servidores públicos que quedaron por fuera del régimen de transición. Al efecto trae a colación el concepto n.º 857 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, emitido el 29 de agosto de 1996, sobre el ingreso base de cotización de los trabajadores oficiales beneficiarios del mencionado régimen, el cual cita in extenso.
Afirma que no es objeto de discusión que laboró al servicio de la demandada por más de 20 años y cumplió la edad de 55 años con posterioridad a su desvinculación de Corelca S.A. ESP. A continuación de referir los requisitos de la pensión de jubilación previstos en la Ley 6 de 1945; el Decreto 3135 de 1968, reglamentado por el Decreto 1848 del mismo año; y la Ley 33 de 1985, asevera que en este caso, el acuerdo convencional indica que la pensión de jubilación se pagará de acuerdo a la ley, o sea 20 años de servicios continuos o discontinuos y 55 años de edad, y que la misma permite a los trabajadores oficiales obtener el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación estando fuera o dentro del servicio.
En relación con los factores salariales previstos en el artículo 13 de la convención colectiva para el cálculo del auxilio de cesantía, señala que son los mismos que se deben aplicar para liquidar la pensión de jubilación; y que resulta evidente que la demandada le cotizó para los riesgos de invalidez, vejez y muerte únicamente con base en los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, « ingreso base de cotización (IBC) en el que se encontraban excluidos factores salariales remuneratorios de origen legal, precisados como derechos ciertos en la ley ».
Aduce que otro error consiste en no dar por demostrado, estándolo, que el demandante percibía de manera permanente otros factores salariales, los que en su totalidad son: asignación básica; las primas técnicas, servicio, navidad, vacaciones y antigüedad; incremento por antigüedad; viáticos; horas extras y recargos; subsidio de transporte; y subsidio de alimentación. Alega que como está probado que la demandada no cotizó con los factores salariales que correspondía, debe despacharse favorablemente esta pretensión. RÉPLICA Gecelsa S.A. ESP manifiesta que los cargos no deben prosperar porque su desarrollo es más jurídico que fáctico, pues en esencia cuestiona la aplicación de los factores salariales previstos en el Decreto 1158 de 1994; que no se discriminan las pruebas dejadas de apreciar ni las valoradas de manera errónea.
Con relación al fondo de la controversia manifiesta que no puede pasarse por alto que el actor pretende la inclusión de factores salariales a una pensión legal « mejorada convencionalmente » y que en el sub lite no se reconoció ninguna pensión de carácter convencional, por lo que no procede el reajuste solicitado. CARGO SEGUNDO Se atribuye al sentenciador la violación indirecta de la ley, « en la modalidad de FALTA DE APLICACION de los Artículos 127 y 128 del CST. y SS., art. 1º y 2º de la Ley 54 de 1962, y 1º y 2º del Decreto 1264 de mayo 13 de 1997, por el cual se promulga el "Convenio 95 relativo a la protección del salario"».
Imputa el censor al colegiado los yerros fácticos que se enlistan en seguida, los cuales son resultado de « la falta de apreciación de medios de prueba calificados que obran materialmente en el proceso ». 1. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el actor devengó un salario promedio mensual reconocido como devengado en el último año de servicios por la empresa demandada al demandante al indemnizarlo de acuerdo a la fórmula pactada en la Convención Colectiva de Trabajo por despido injusto en ocasión a la supresión de su cargo, fue superior al reconocido para el pago de las prestaciones al haber contabilizado Subvenciones permanentes por concepto de Energía, salud y aportes riesgos de I.V.M. para pensiones, situación que obra en el proceso. 2. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que el promedio mensual adicional de "FACTORES ADICIONALES", con incidencia salarial corresponden a lo devengado por mi mandante como subvenciones por: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Segundad Social para pensiones, fueron los siguientes, textualmente consignados de la siguiente manera en el documento entregado a mi mandante, así: "FACTORES SALARIALES 2.
De acuerdo con el concepto N° 9883 de agosto 27/99, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, los factores adicionales a incluir para esta indemnización por supresión de cargos con base en lo establecido en el artículo 8 (sic) del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999 son: 0,62 correspondiente al PAC S.M., sobre sueldo básico. 0,11 correspondiente a Energía, sobre sueldo básico. 0,06 correspondiente a pensión, sobre salario promedio. 0,04 correspondiente al POS S.M., sobre salario promedio. 0,83." 3. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo que dicho promedio anual definitivo que asciende a la suma que se encuentra establecido por el A-quo, que surge de dividir la suma reconocida como indemnización + la reconocida como ajuste a la indemnización, a que tiene derecho según se dejó la constancia patronal por aplicación del artículo Décimo "ESTABILIDAD LABORAL" de la Convención Colectiva de Trabajo 1996-1997.
Es decir: al dividir la suma recibida por indemnización entre el número de días indemnizables surge el valor del salario diario reconocido como devengado en el último año de servicios como lo estableció el A-Quo. 4. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo que esta situación concreta del salario promedio de mi mandante no fue fruto de un acto de mera liberalidad del empleador, sino obligatorio, como aparece textualmente citado en el artículo 2º del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999, por el cual la Junta Directiva de CORELCA S.A. ESP. procedió a suprimir 388 cargos de la Planta de Personal de CORELCA, de los 400 ordenados por el artículo 7 del Decreto 1161 del 29 de junio de 1999, que dispuso, que "A los trabajadores oficiales cuyos contratos de trabajo se terminen en virtud de la supresión del cargo, se les pagará la Indemnización que corresponda en los términos previstos en la ley o en la convención colectiva de trabajo, cumpliendo con los requisitos a que haya lugar, y demás disposiciones legales contempladas en el Decreto 1161 de junio 29 de 1999, y en concordancia con los conceptos números 9883 y 9884 del 27 de agosto de 1999, emitidos por el Departamento Administrativo de la Función Pública." 5. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo, que para tal fin se dejó constancia en el artículo 2º resolutivo de (sic) del Acuerdo 01 de fecha 31 de agosto de 1999 y se ordenó actuar en concordancia con el concepto N.º 9883 del 27 de agosto de 1999, emitido por el Departamento Administrativo de la Función Pública, dentro de las atribuciones que le confieren los artículos 16 y 17 de la Ley 489 de 1998, en el que definió como salario los sobresueldos y subvenciones devengados por los trabajadores oficiales de CORELCA, correspondientes: Auxilio de Energía, Plan Obligatorio de Salud (POS), Plan de Atención Complementaria (PAC) de Servicios Médicos, y aporte a Seguridad Social para pensiones. 6. - No dar por demostrado, a pesar de estarlo que la Convención Colectiva de Trabajo 1996- 1997 obrante a folios 736 a 755, a la cual acudió CORELCA aplicando la tabla de indemnización que contempla por despido injusto el artículo 9o de la Convención Colectiva celebrada entre CORELCA S.A. ESP. y el Sindicato de TRABAJADORES DE LA ELECTRICIDAD DE COLOMBIA -SINTRAELECOL - vigente a su retiro del servicio según ratificación expresa de las convenciones colectivas de trabajo suscritas para la vigencia de los años 1996-1999 de las cuales es beneficiario el recurrente contempla el término "días de salario" por cada grupo de años laborados.
Manifiesta el censor que el ad quem profirió una sentencia « con la invisibilidad de los medios probatorios señalados como ignorados e inapreciados », creó una situación en la que no era posible aplicar las normas enlistadas en la proposición jurídica. Luego de citar textualmente la definición de salario prevista en el artículo 1º del Convenio 95 de la OIT, aduce que el Tribunal incurrió en los yerros fácticos enrostrados, pues lo cierto es que « aparece probado que la empleadora reconoció al recurrente un salario promedio mensual en el último año de servicios al indemnizarlo de acuerdo a la fórmula pactada en la Convención Colectiva de Trabajo por despido injusto en ocasión a la supresión de su cargo », incluyendo subvenciones permanentes por los conceptos de energía, salud y aportes para pensiones, es decir, que « escindió el concepto de salario, lo que va en contravía a las normas inaplicadas citadas como violadas indirectamente ».
Dice que los yerros manifiestos conllevaron a que la pensión se tornara inferior al monto que correspondía; que el sentenciador no se ajustó a la realidad procesal y, en consecuencia, no aplicó las normas pertinentes en las operaciones conducentes a la liquidación de la pensión de jubilación, de conformidad con los salarios realmente devengados por el actor, certificados por la misma empresa.
A continuación, afirma lo siguiente: […] el Ad Quem incurrió en errores crasos y desmedidos puesto que los medios de prueba ignorados corroboran que la empresa demandada no solo no reportó los salarios realmente devengados por el demandante durante el último año de servicios, sino que reconoció, de manera expresa y puntual, factores salariales adicionales que configuran a favor del actor un salario promedio que es el que por ley deberá tener en cuenta para liquidarle el monto inicial de su pensión de jubilación Dejo de presente a los señores Magistrados, que el concepto del Dpto Administrativo acogido mediante el Acuerdo 01 del 31 de agosto por la Junta Directiva de Corelca le hizo ver a esta entidad, la Corte Constitucional mediante sentencia C-710 de diciembre de 1996 se pronunció al respecto: […] Culmina diciendo que las argumentaciones anteriores son suficientes para que los cargos prosperen.
RÉPLICA Gecelsa S.A. ESP imputa a este cargo los mismos yerros técnicos y de fondo aducidos al primero e insiste en que el actor no acredita los yerros endilgados. CONSIDERACIONES Inicialmente, es imperativo recordar que el recurso extraordinario de casación no le otorga competencia a la Sala para juzgar la controversia planteada en el proceso a fin de resolver a cuál de los litigantes le asiste la razón, habida cuenta que su labor, siempre que el recurrente plantee bien la acusación, se limita a enjuiciar la sentencia acusada para establecer si el Tribunal atendió las normas jurídicas que estaba obligado a aplicar para solucionar correctamente la controversia sometida a su consideración y a mantener el imperio de la ley.
Por lo anterior, se ha dicho que en el recurso de casación se enfrentan la ley y la sentencia, no quienes actuaron como partes en las instancias. Así mismo, se ha señalado que para la consecución del objeto de la casación la demanda debe reunir no solo los requisitos formales previstos en el artículo 90 del CPTSS, sino que la acusación debe ser lógica, ajustada a los requisitos mínimos de orden técnico, clara en su planteamiento, completa en su desarrollo y eficaz en el objetivo perseguido (CSJ SL5268-2017).
Precisado lo anterior, encuentra la Sala que la sustentación del recurso adolece de algunos desatinos que comprometen su prosperidad, los cuales no son susceptibles de corregir en virtud al carácter dispositivo que rige al recurso extraordinario, tal como se indica en seguida: 1.- El alcance de la impugnación constituye el petitum de la demanda y, como tal, ha de formularse con absoluta claridad y precisión, para que la Corte, conociendo con certeza las aspiraciones del recurso, pueda hacer pronunciamiento sobre él. Por ello, el censor debe señalar de manera precisa e inequívoca si lo que pretende es que se case total o parcialmente la sentencia acusada, indicando, en este último caso en qué aspectos debe ser invalidada, con expresión, además, de lo que debe hacerse con el fallo de primer grado, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo y, en estos dos últimos eventos, la forma como debe ser alterado o reemplazado.
Se afirma lo anterior por cuanto la censura incurre en la impropiedad de solicitarle a la Sala casar la sentencia del Tribunal para que « en sede de Instancia profiera sentencia que revoque la proferida por la Segunda Instancia y, en su lugar, declare prósperas las pretensiones de la demanda », lo cual resulta improcedente, en razón a que una vez quebrantada la decisión del ad quem, ésta desaparece del mundo jurídico y, por ende, no es posible revocar lo que no existe; y además, tampoco dice qué debe hacerse con el fallo de primer grado, si confirmarlo, modificarlo o revocarlo y, en estos dos últimos eventos, la forma como debe ser alterado o reemplazado. 2.- En ambos cargos se imputa « la falta de aplicación » de las normas acusadas, la cual no es una modalidad de violación de la ley propia de la casación del trabajo, dado que lo son la infracción directa, la aplicación indebida y la interpretación errónea y, aunque pudiera dispensarse el dislate, asimilando la modalidad a la infracción directa, como lo ha aceptado la jurisprudencia, lo cierto es que ello se debe hacer « desde los juicios de existencia y validez de la norma, no desde los de su adecuación o subsunción a los hechos del proceso, por manera que, cuando de algún defecto se trata en estos últimos casos, la modalidad de la ley que se debe invocar es la de la aplicación indebida de la norma[…] » (SL600-2013), y solo, por excepción, la infracción directa, bajo ciertos supuestos que en este asunto no se dan. 3.- Ahora, del desarrollo de los cargos se extrae que lo realmente pretendido por el actor es la obtención de beneficios extralegales, consistentes en la inclusión de los factores salariales previstos en el artículo 13 de la convención colectiva suscrita entre Corelca S.A. ESP y Sintraelecol, con el fin de incrementar el IBL con el que el ISS calculó el monto de la pensión de jubilación legal reconocida al demandante, razón por la cual, en la proposición jurídica, debió plantear la aplicación indebida de, al menos, el artículo 467 o 476 del Código Sustantivo del Trabajo, normas que son las que consagran los derechos sustanciales derivados del acuerdo colectivo, ya que, en la esfera casacional, las cláusulas convencionales, corresponden a un medio probatorio, disposiciones que prescindió imputar el recurrente; omisión que resulta determinante para que la Sala pueda incursionar en el estudio de fondo.
Al respecto, la Sala de Casación Laboral, en sentencia CSJ SL10992-2014, reiterada en CSJ SL14386-2017 dijo: Conviene recordar que son normas sustantivas o sustanciales las que crean, modifican o extinguen, situaciones jurídicas individuales y que, para los propósitos del recurso extraordinario de casación, en este caso, se concretan en las que instituyen los derechos pretendidos en la controversia judicial que, como se dijo, es un beneficio o pensión de estirpe convencional, sin que sea suficiente citar otros preceptos legales, razón que claramente conlleva al rechazo de los cargos.
En efecto, frente a este tema, ha sido insistente la Sala al señalar que: (…) a pesar de que el derecho reclamado emana de la convención colectiva del trabajo, no incluye en la proposición jurídica la norma legal sustantiva que se refiere a este tipo de fuente normativa, esto es, el artículo 467 del Código Sustantivo del Trabajo. Ha dicho insistentemente la Sala que cuando se impetra el reconocimiento de un derecho convencional el elenco de los preceptos quebrantados debe incluir necesariamente la citada disposición, exigencia que sigue siendo válida aún después de la promulgación del Decreto 2651 de 1991 y de la Ley 446 de 1998, en donde se morigeró mas no se eliminó el requisito consagrado en el literal a) del numeral 5 del artículo 90 del Código Procesal del Trabajo.
A ese respecto cabe tener presente que si bien de antaño era indispensable conformar la denominada “proposición jurídica completa”, es decir, el enlistamiento de todas las disposiciones relacionadas con el derecho en litigio, hoy es suficiente con el señalamiento de “cualquiera de las normas de esa naturaleza que, constituyendo base esencial del fallo impugnado o habiendo debido serlo, a juicio del recurrente haya sido violada”, pero la inobservancia de este último mandato conduce inexorablemente al rechazo de la acusación por no ajustarse a los requisitos formales del recurso extraordinario, que es lo que acontece en esta oportunidad.
No basta, se insiste, que en la proposición jurídica aparezcan relacionadas varias disposiciones, sino que es obligatorio que dentro de las incluidas se encuentre por lo menos una que constituya base esencial del fallo o que haya debido serlo, norma que en el presente caso es la antes anotada, puesto que la controversia procesal gira exclusivamente en torno al alcance de una disposición convencional (CSJ SL, 11 oct 2001, rad. 16114). 4.- La Sala memora que cuando la acusación se orienta por vía indirecta, quien recurre debe, además de individualizar los errores fácticos que, en su criterio, cometió el sentenciador, singularizar las pruebas que supuestamente fueron apreciadas de manera errónea y las dejadas de valorar, precisando respecto de cada una, con absoluta claridad, lo que ellas acreditan y cómo el juez extrajo conclusiones fácticas contrarias a lo que objetivamente cada medio de convicción atestigua, es decir, el impugnante frente a cada una de las probanzas que enlista, debe explicar lo que dice, la equivocación en que incurrió el fallador y la incidencia del error en las conclusiones fácticas fundamentales de la sentencia. En la sustentación de los dos cargos orientados por vía indirecta, la censura no singulariza los medios de convicción que, en su criterio, fueron erróneamente apreciados, pues se limita a hacer apreciaciones genéricas, pues atribuye al Tribunal la comisión de los yerros fácticos como consecuencia de « falta de apreciación de medios de prueba calificados que obran materialmente en el proceso » y que « los medios de prueba ignorados corroboran que la empresa demandada no solo no reportó los salarios realmente devengados por el demandante durante el último año de servicios», y menos aún, intenta demostrar el yerro valorativo respecto de cada una, ni su incidencia en la decisión. Lo anterior deja en evidencia que el recurrente no cumple con el presupuesto de señalar respecto de cada medio probatorio qué es lo que de él extrajo el sentenciador de alzada y qué es lo que en verdad acredita, así como su incidencia en la decisión impugnada. 5.- Constituye criterio inveterado de la Sala que, para la prosperidad del recurso de casación, cuando está orientado por la vía de los hechos, es necesario que el casacionista ataque todas las pruebas en que se soporta el fallo, habida cuenta que las acusaciones parciales no son suficientes, pues nada conseguirá si deja de acusar algunas pruebas que constituyen el báculo de la decisión. En el caso de marras el sentenciador formó su convencimiento, esencialmente, en la Resolución 010255 de 2008, por medio de la cual el Instituto reconoció la pensión de jubilación legal al actor; en las convenciones colectivas obrantes a folios 225 a 308; y en la liquidación de la indemnización por supresión del cargo (f.º 46), pruebas que no fueron atacadas por indebida valoración y, por tanto, siguen soportando la decisión. 6.- De otro lado, el Tribunal fundamentó su decisión, principalmente, en los siguientes razonamientos: i) que el Instituto reconoció al actor la pensión de jubilación prevista en el artículo 33 de la Ley 33 de 1985, a través de la Resolución 010255 de 2008 desde el 24 de junio de 2007, por ser beneficiario del régimen de transición; ii) que la convención colectiva 1994-1995, en la que el actor fundamentó la inclusión de los factores salariales (auxilio mensual permanente de consumo de energía, la cuota parte de los aportes a pensiones y salud y servicios médicos asistenciales) no fue allegada con las formalidades y solemnidades legales (autenticidad y acta de depósito); iii) que ese acuerdo convencional « se encuentra aportada de manera incompleta, se tiene que la Sala no goza de la supuesta fuente del derecho que se reclama »; iv) que de las convenciones colectivas aportadas (1987-1988, 1989-1990, 1991-1993, 1996-1997 y 1998-1999) no se lograba establecer cuáles eran los factores a tener en cuenta para la liquidación de la pensión del actor; v) que la inclusión de unos factores salariales para la liquidación de la indemnización no implicaba que « sean los mismos que sirvan para constituir la pensión de jubilación»; y vi) que el demandante no logró probar los factores salariales que debían ser incluidos para la liquidación de la prestación pensional.
En el cargo no se discuten los argumentos referidos a que la convención colectiva en la que se fundamenta la inclusión de factores salariales no fue allegada al plenario con las formalidades legales y, por tanto, no contaba con la fuente de los derechos reclamados; que la convención colectiva 1994-1995 se aportó de manera incompleta; y que el actor no cumplió con la carga de probar los conceptos salariales que debían ser incluidos en la liquidación de la pensión. Siendo ello así, como los anteriores argumentos constituyen puntos esenciales de la decisión que conllevó la improsperidad de las pretensiones, la omisión de su ataque impide el quiebre de la sentencia impugnada, pues es sabido que es deber imperativo del recurrente en casación desquiciar todos los sustentos fácticos y jurídicos del fallo, ya que basta con que uno solo de ellos quede incólume para mantener la decisión, en virtud de la presunción de acierto y legalidad que abriga la sentencia. Recuérdese que las acusaciones exiguas, precarias o parciales carecen de la virtualidad suficiente en el horizonte de la aniquilación de una sentencia en el ámbito de la casación del trabajo y de la seguridad social, en cuanto dejen subsistiendo sus fundamentos sustanciales, pues nada conseguirá el impugnante si se ocupa de combatir razones distintas a las aducidas por el juzgador o de no combatirlas todas, porque, en tal caso, así tenga razón en la crítica que formula, la decisión seguirá apoyada en las restantes que dejó libres de ataque.
Lo anterior comporta que lo decidido, con independencia del acierto del recurrente y de que la Sala comparta o no sus deducciones, se mantenga incólume. 7. Por último, el censor plantea en la demanda de casación una argumentación que más que la sustentación propia del recurso extraordinario, se asemeja a un alegato de conclusión, propio de las instancias, sin atender los requisitos mínimos que ha señalado la jurisprudencia, según los cuales la acusación debe ser completa en su formulación y suficiente en su desarrollo.
No obstante, si la Sala dispensara los yerros enunciados y, en su lugar, abordara el estudio de fondo, rápidamente arribaría a la misma conclusión del ad quem, por las razones que se señalan a continuación. Dados los planteamientos de la censura, su disenso estriba en la entidad empleadora no cotizó al Instituto de Seguros Sociales con base en los factores salariales convencionales, diferentes a los previstos en el Decreto 1158 de 1994, con fundamento en los cuales se le reconoció la pensión de jubilación prevista en el artículo 1 de la Ley 33 de 1985.
Al respecto, esta Corporación ha indicado de tiempo atrás que los factores salariales a tener en cuenta para liquidar las pensiones del régimen de transición de los servidores públicos, tal como lo es la prestación del demandante, cuya base normativa fue la Ley 33 de 1985, se encuentran contemplados expresa y taxativamente en el Decreto 1158 de 1994, que consagró lo siguiente: El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo estará constituido por los siguientes factores: La asignación básica mensual;
Los gastos de representación; La prima técnica, cuando sea factor de salario; Las primas de antigüedad, ascensional y de capacitación cuando sean factor de salario. La remuneración por trabajo dominical o festivo; La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; La bonificación por servicios prestados.
De esta manera, como el Decreto 1158 de 1994 dispone expresamente los factores de liquidación, no podían incluirse los conceptos extralegales pretendidos por el demandante, los cuales no constituían base para efectuar las cotizaciones, en los estrictos términos de la normatividad aplicable, de donde deviene su improcedencia para liquidar la pensión de jubilación. (CSJ SL1972-2017), máxime que la convención colectiva de trabajo, de la cual se pretende establecer que las partes fijaron otros factores salariales, no se aportó con las exigencias de ley, aspecto que no se desvirtuó en la esfera casacional.
Ahora, si en gracia de discusión entendiera la Sala que lo pretendido por la censura es que la demandada GECELCA S.A. ESP reconozca al demandante la pensión de jubilación prevista en la Ley 33 de 1985 en los términos aquí reclamados, rápidamente arribaría a la misma conclusión del sentenciador de alzada, esto es, que no hay lugar a tal reconocimiento, en tanto la misma ya le fue otorgada por el ISS a partir del 24 de junio de 2007, cuando arribó a los 55 años de edad, para lo cual y por el tiempo que no estuvo afiliado a la seguridad social, el Ministerio de Hacienda le giró al ISS el respectivo bono pensional (f.º 48); por consiguiente, el actor no puede acceder a dos prestaciones pensionales de igual naturaleza legal, y además, valiéndose del mismo tiempo trabajado en el sector oficial.
Lo anterior, está en armonía con la jurisprudencia de la Corte vertida en sentencia SL-18139-2016, cuando al desatar un caso de contornos similares dijo: De todos modos, y si en gracia de discusión se estudiara el cargo, el mismo tampoco tendría vocación de prosperidad, porque no se puede pasar por alto que el Ministerio de Hacienda y Crédito Público giró al Instituto de Seguros Sociales un bono pensional por el tiempo trabajado por el actor en Corelca, pues el señor Consuegra Ortega solo cotizó al ISS durante los últimos 5 años, 4 meses y 5 días de su vinculación en la demandada, tal como dan cuenta las resoluciones del ISS que reconocieron la pensión de vejez al actor y ordenaron su reliquidación, obrantes a folios 12 a 30, y procedió a reconocer una pensión de jubilación a los 55 años de edad conforme a la Ley 33 de 1985; en tal medida, conceder una pensión de naturaleza legal a cargo del empleador oficial, en este caso Corelca, equivaldría a reconocer dos prestaciones pensionales de igual naturaleza (legal), y además, valiéndose del mismo tiempo trabajado en el sector oficial, pues el bono cubre el lapso durante el cual el actor prestó servicios a la empresa mencionada.
Por las razones esbozadas los cargos no prosperan. Las costas en el recurso extraordinario estarán a cargo del recurrente y en favor de Gecelca S.A. ESP. Como agencias en derecho se fija la suma de $4.000.000, la que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia efectúe con arreglo a lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 27 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró ALFONSO BAUTISTA RUIZ RUDAS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, al que se acumuló el expediente incoado por el mismo demandante contra la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE SA.
ESP – GECELCA S.A. ESP- Costas como se indicó en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 3 800 - 201 9 Radicación n.° 68115 Acta 31 Bogotá, D. C., once ( 1 1 ) de septiembre de dos mil dieci nueve (2019 ).
Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO BAUTISTA RUIZ RUDAS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de B arranquilla el 27 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGU R O S SOCIALES, hoy COLPENSIONES, expediente al que se acumuló el proceso incoado por el mismo demandante contra la GENERADORA Y COMER CIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE SA.
ESP – GECELCA S.A. ESP - I.
ANTECEDENTES Alfonso Bautista Ruiz Rudas llamó a juicio a l Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que tiene SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3800-2019 Radicación n.° 68115 Acta 31 Bogotá, D. C., once (11) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por ALFONSO BAUTISTA RUIZ RUDAS contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 27 de febrero de 2014, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, hoy COLPENSIONES, expediente al que se acumuló el proceso incoado por el mismo demandante contra la GENERADORA Y COMERCIALIZADORA DE ENERGÍA DEL CARIBE SA.
ESP – GECELCA S.A. ESP- I.
ANTECEDENTES Alfonso Bautista Ruiz Rudas llamó a juicio al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declare que tiene