CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 66935 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3795-2019 Radicación n.° 66935 Acta 30 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019). Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS MIGUEL MONCADA RUIZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A. y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Luis Miguel Moncada Ruiz llamó a juicio a la Compañía Colombiana de Empaques Bates S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se declare que entre la pasiva y el actor existió un contrato de trabajo a término indefinido, desde el 6 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 1986, es decir por espacio de 7 años, 6 meses y 14 días, y que terminó como consecuencia del traslado de municipio de la sede de la demandada;

Que Colombates S.A. es responsable de las obligaciones irrenunciables de la seguridad social que se derivan del contrato de trabajo. Con fundamento en las declaraciones precedentes, pidió se condene a Colpensiones a « liquidar las sumas actualizadas (cálculo actuarial) », tomado el salario que devengaba el demandante entre el 6 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 1986; se ordene a la accionada a transferir a Colpensiones el valor actualizado del valor por « este liquidada »; la validación de la suma representada en el cálculo actuarial, para acreditarla en su cuenta de pensión, esto es 389.28 semanas; se declare que el actor cumple con la totalidad de los requisitos que prevé el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 para acceder a la pensión de vejez, por tener 1.222,71 semanas y ser beneficiario de la transición contenida en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; se condene a Colpensiones a reconocer y pagar la retroactividad de las mesadas causadas desde el momento en que nació el derecho pensional, 12 de junio de 2002, hasta el día del pago efectivo, las mesadas adicionales de junio y diciembre, los intereses moratorios sobre el retroactivo aludido; lo que resulte ultra y extra petita, las costas del proceso y solicitó como pretensión subsidiaria la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez.

En respaldo de sus pretensiones, afirmó que entre el actor y Colombates S.A. existió un contrato de trabajo a término indefinido entre el 6 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 1986, es decir, 7 años, 6 meses y 14 días; que se desempeñó como auxiliar de auditoría, labor que ejecutó él mismo; que el vínculo contractual feneció por traslado del domicilio de Colombates S.A.; su salario promedio en el último año de servicio ascendió a $31.543; que nació el 11 de junio de 1942; que laboró para varias entidades del sector público un total de 770,57 semanas y en el sector privado 62,85, acumulando en total en el ISS 833,42 semanas cotizadas, es decir, 5.834 días.

Indicó que el demandante pidió desde el año 2002 a Colombates S.A., que a satisfacción de Colpensiones, realizara el pago o traslado de aportes por el periodo comprendido entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986, petición que fue negada por la referida empresa; que el 22 de abril de 2005 solicitó a Colpensiones el reconocimiento y pago de la pensión de « vejez y jubilación »; que a través de la Resolución 019121 del 19 de mayo de 2006, se negó la petición pensional, como quiera que el actor cumplía con la edad, pero no con el tiempo exigido por el Decreto 758 de 1990, estableciéndose que el accionante era beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; que se interpusieron los recursos contra el acto administrativo que negó la pensión y cuya apelación se negó por la Resolución 019121 del 19 de mayo de 2006; que se reconoció la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez por valor de $147.950.

Alega que los tiempos laborados en Colombates S.A. suman 2725 días, que en semanas corresponde a 389,28; que interpuso acción de amparo contra esa empresa siendo denegada en primera y segunda instancia; que el no pago de los aportes por parte de ella le acarrea al actor graves perjuicios, dado que dicho tiempo no es contabilizado para poder satisfacer los requisitos exigidos para obtener la pensión de vejez y que Colpensiones justificó su proceder en el Decreto 758 de 1990.

La Compañía Colombiana de Empaques Bates S.A. – Colombates S.A. al dar respuesta a la demanda, aceptó que se declare la existencia del contrato de trabajo y sus extremos, se opuso a las demás súplicas impetradas, salvo la subsidiaria, sobre la que dijo no oponerse, ni tampoco aceptarla y, en cuanto a los hechos, dio por cierto la existencia del contrato de trabajo, sus extremos, el cargo que ostentó el servicio personal prestado, la fecha de nacimiento y la edad, que desde 2002, el actor pidió a citada empresa que realizara el pago de aportes al ISS por el tiempo laborado y la negativa de dicha empresa, la interposición de la acción de tutela, la respuesta dada a la misma por ella y el resultado desfavorable en ambas instancias.

En cuanto a los demás supuestos fácticos indicó que no le constaban o no eran ciertos o no eran un hecho. Propuso las excepciones de mérito inexistencia de la obligación, de la acción, del derecho, cobro de lo no debido, prescripción, y la innominada. En su defensa argumentó que Colombates S.A. no está obligada a pagar ningún cálculo actuarial a Colpensiones, por los tiempos laborados por el actor a esa empresa, por cuanto no existe fuente jurídica que así lo contemple, máxime si el vínculo laboral no estaba vigente al momento de entrar en vigencia la Ley 100 de 1993 y que cumplió con la afiliación y pago en aquellos lugares en donde existía cobertura.

Por auto adiado 14 de junio de 2012 (f.° 131), el juzgado de conocimiento tuvo por no contestada por parte del ISS, hoy Colpensiones, la demanda formulada por el actor. II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado primero Laboral del Circuito de Palmira, en audiencia celebrada el 4 de julio de 2013, resolvió:

PRIMERO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción.

SEGUNDO: DECLARAR que entre el demandante LUIS MIGUEL MONCADA RUIZ y la sociedad denominada COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES, S.A. "COLOMBATES, S.A.", existió relación de carácter laboral, la cual estuvo vigente entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986.

TERCERO: ABSTENERSE de declarar que la relación laboral a que se refiere el numeral anterior, finalizó por el traslado de la empresa demandada del Municipio de Apulo (Cundinamarca) al Municipio de Palmira (Valle).

CUARTO: DECLARAR que la sociedad demandada COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES, S.A. "COLOMBATES, S.A, no está obligada a efectuar los aportes al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por el lapso comprendido entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986.

QUINTO: DECLARAR que el demandante LUIS MIGUEL MONCADA RUIZ, no cumple con los requisitos para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, por lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia.

SEXTO: ABSOLVER a las demandadas COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES, S.A. "COLOMBATES, S.A', e INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES -SECCIONAL CUNDINAMARCA- hoy ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES "COLPENSIONES", de todas y cada una de las pretensiones formuladas en la demanda incoada por el señor LUIS MIGUEL MONCADA RUIZ.

SÉPTIMO: COSTAS a cargo de la parte demandada. III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA La Sala de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2013, al resolver el recurso de alzada interpuesto por el actor, confirmó el fallo de primer grado, con costas a cargo del impugnante en esta instancia. En lo que en estrictez interesa al recurso extraordinario y luego de delimitar su competencia, el ad quem identificó como problema jurídico: […] establecer si COLOMBATES S.A. debe pagar los aportes al sistema pensional en favor de su trabajador hoy demandante y que corresponden al tiempo laborado entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986, de ser afirmativo, estudiar la procedencia del reconocimiento del derecho a la pensión y las demás condenas dinerarias peticionadas.

Refirió la Ley 90 de 1946, que creó el seguro social obligatorio y el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, para que éste asumiera las coberturas de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, entre otras, que estaban en cabeza de los empleadores cuya subrogación no « podía hacerse intempestivamente » de conformidad con el artículo 76 que citó. Indicó que de conformidad con el folio 91, el llamamiento del ISS para afiliación de los trabajadores en el municipio de Apulo donde laboró el actor, se produjo con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, a partir del 1° de abril de 1994, fecha en la cual el vínculo contractual del actor no estaba vigente y por ende, la empleadora no estaba obligada a afiliarlo al sistema general y menos que tuviera que realizar aportes con posterioridad a la aludida ley, como quiera que debía estar vigente el vínculo laboral que la unía con el actor; refutando el soporte jurisprudencial de esta Corte y de la Corte Constitucional invocado por el apelante.

Con base en lo anterior, concluyó que la exempleadora no estaba obligada a realizar aportes al sistema pensional, porque durante la vigencia del contrato de trabajo no había cobertura del ISS en el municipio de Apulo, la que vino a surgir con la Ley 100 de 1993. Sobre la pensión de vejez deprecada con base en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, se dijo que, aunque el demandante cumplió con el requisito de la edad el día 12 de junio de 2002, no sucedía lo mismo con el número de semanas de cotización mínimas exigidas, que era de 1.000 para esa data, pues solo tenía 844; aceptándose que era beneficiario del régimen de transición por haberlo admitido el ISS en todas las resoluciones por medio de las cuales negó el reconocimiento de la pensión, lo que permitía aplicar el Acuerdo 049 de 1990, sin que tampoco con esa normatividad cumpliera las exigencias allí establecidas.

En efecto, adujo el Tribunal, que el actor no contaba con 1000 semanas cotizadas en toda su vida laboral, ni 500 en los últimos 20 años, de conformidad con las resoluciones del ISS y los folios 194 y 195, donde se evidencia que el actor ha estado inactivo desde enero de 1995 hasta junio de 2005 y además que el mismo demandante aceptó haber cotizado como independiente únicamente hasta el año 1978; motivo por el cual confirmó la sentencia apelada.

IV. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por el demandante, concedido por el Tribunal y admitidos por la Corte, se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pretende la parte actora, que la Corte case parcialmente los numerales cuarto, quinto y sexto de la sentencia gravada, para que, en sede de instancia revoque la de primer grado y en su lugar disponga el reconocimiento de las « pretensiones de la demanda negadas ».

Con tal propósito formula un cargo por la causal primera de casación que fue replicado por la Compañía de Empaques Bates S.A. Colombates S.A. y, que la Corte estudiará y resolverá a continuación. VI. CARGO ÚNICO Con fundamento en la causal primera prevista en el artículo 87 del CPTSS, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, acusa la sentencia impugnada de violar en forma directa, en la modalidad de « aplicación indebida » del literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, 34,25 y 36 ibídem y, por dejar de aplicar el artículo 72 de la ley 90 de 1946.

En su argumento demostrativo precisa que la jurisprudencia contenida en la sentencia CC T – 784 de 2010 favorecía al demandado, a pesar de lo cual el juez de apelaciones la desestimó con el argumento de que la Corte Constitucional a través de la sentencia CC T- 119 de 2011, se apartó de lo que había expresado en la sentencia CC T- 784 de 2010, al no tenerse en cuenta lo manifestado en la sentencia CC C- 506 de 2001 y que en todo caso el presente asunto debió resolverse sin tener en consideración si el contrato de trabajo estaba vigente al momento de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Asevera que se debieron aplicar los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946 con base en los cuales el empleador estaba obligado a afiliar a sus trabajadores al ISS desde la vinculación laboral con la empresa y a efectuar los respectivos aprovisionamientos de capital necesarios para cuando el ente de seguridad social asumiera la obligación. VII.

RÉPLICA DE COLOMBATES S.A. Desde el punto de vista técnico, se afirma que en la proposición jurídica se causan los artículos 34, 35 y 36 de la Ley 100 de 1993, disposiciones legales que no fueron utilizadas por el ad quem, lo que conduce a desestimar el embate. Así mismo, si el Tribunal se fundó en una sólida argumentación jurídica y el recurrente expone una exégesis diferente, el motivo de violación debió ser la interpretación errónea y no la aplicación indebida.

Sobre el fondo de la acusación y memorando el argumento con base en el cual el Tribunal confirmó la sentencia de primera instancia, concluyó que la segunda instancia se fundamentó en le literal c) del parágrafo 1° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993; que tuvo en cuenta la sentencia CC C- 506 de 2001; que sin el cumplimiento de los requisitos exigidos no era posible la acumulación de tiempos antes de la Ley 100 de 1993 y; que si el llamamiento a inscripción por parte del ISS en el municipio de Apulo se hizo a partir del 1° de abril de 1994, solo a partir de ese momento se hizo obligatoria la afiliación por parte del empleador.

Señala además que la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, han indicado que la cobertura fue gradual en la medida en que se ampliaba el cubrimiento delos riesgos y por ello, el grado de responsabilidad del empleador depende de la zona geográfica en la que se ejecutó el contrato de trabajo, recordando algunos párrafos de una sentencia de esta Corporación de la que no indicó su fecha ni número de radicación, e igualmente de la sentencia CSJ SL, 18 abr. 1996, rad. 8453, que fue reiterada en la SL, 24 feb. 1998 Rad. 10339 y 31 en. 2003, rad. 18999.

En el mismo sentido refirió la sentencia CC t- 784 de 2010, respecto a que no constituye un precedente jurisprudencial por los efectos inter partes y no erga omnes como si los tuvo la sentencia CC C- 506 de 2001, transcribiendo algunas líneas de esa providencia. VIII. CONSIDERACIONES En consideración a la senda de ataque escogida por la censura, no son materia de controversia los siguientes supuestos fácticos – probatorios: i) que el demandante laboró para la demandada Colombates S.A. entre el 6 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 1986; ii ) que laboró en el municipio de Apulo en donde no existía cobertura por parte del ISS, la que comenzó con la expedición de la Ley 100 de 1993; iii) que nació el 11 de junio de 1942 y cumplió la edad requerida el 11 de junio de 2002; iv ) que fue beneficiario del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; v ) que le fue negada por la demandada ISS, hoy Colpensiones, la pensión de vejez reclamada, por no reunir el número mínimo de semanas cotizadas con base en el artículo 33 Ibídem, esto es, 1000 semanas, como tampoco con base en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, 1000 semanas en toda su vida laboral o 500 en los últimos 20 años y; vi ) que tiene en el ISS cotizado en total 844 semanas.

Como se memoró en el acápite de la sentencia de segundo grado, para confirmar el fallo del a quo el Tribunal concluyó que: i) el llamamiento del ISS para afiliación de los trabajadores en el municipio de Apulo donde laboró el actor, se produjo con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, esto es, a partir del 1° de abril de 1994 y; ii ) que para esa fecha, en la cual el vínculo contractual del actor no estaba vigente, la empleadora no estaba obligada a afiliarlo al sistema general y menos que tuviera que realizar aportes con posterioridad a la aludida ley.

Para desatar el cargo, esta Corporación debe definir, si efectivamente el juez de apelaciones incurrió en la transgresión normativa denunciada, al confirmar la sentencia de primer grado, por medio del cual se declaró que Colombates S.A. no está obligada a efectuar aportes al sistema de seguridad social en pensiones, por el periodo que va del 6 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 1986 y, con base en ello se negó el reconocimiento de la pensión de vejez reclamada.

De entrada debe memorarse que esta Corte, en tratándose del tema de la imposibilidad de afiliación de los trabajadores para lograr la cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte, antes de la expedición del sistema general de pensiones surgido con la Ley 100 de 1993, fijó una línea jurisprudencial que en esencia consiste, en que los tiempos trabajados por empleados de empresas del sector privado que prestaron servicios en municipios en donde no existió cobertura del seguro social, deben ser reconocidos al sistema pensional creado con la Ley 100 de 1993; lo anterior, indistintamente de sí la afiliación al Instituto de Seguros Sociales no se realizó, bien sea, por omisión del empleador o porque no había cobertura en ese momento en el municipio donde el trabajador prestó los servicios, siendo obligación del empresario pagar mediante cálculo actuarial los periodos durante los cuales el empleado estuvo a su servicio.

Al efecto, se memora la reciente sentencia CSJ SL3547 – 2018 rad. 68421, en la que la Corte enseñó: De entrada, se advierte que de manera reiterada, la jurisprudencia de esta Sala ha estimado que es viable y necesario que los tiempos trabajados y no cotizados por la ausencia de cobertura del sistema general de pensiones en algunos lugares de la geografía nacional, sean computados a través de cálculos actuariales representados en títulos pensionales a cargo del empleador, con el fin de que el trabajador complete la densidad de cotizaciones exigida por la ley; esto es, bajo el entendido que el derecho a la seguridad social es irrenunciable e inalienable.

Bajo esos derroteros, en la sentencia CSJ SL 9856-2014, reiterada en las providencias CSJ SL 1300-2014, CSJ SL 10122-2017 y CSJ SL068-2018, la Sala definió: (i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones;

(ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional, y (iii) que la manera de concretar esa responsabilidad es mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.

Esta misma Sala en un asunto de contornos fácticos y jurídicos similares, en la sentencia CSJ SL, 7 nov. 2018, rad. 59289, enseñó sobre ese particular citando un pronunciamiento de esta misma Corte, lo siguiente: En otro pronunciamiento esta corporación señaló: El Tribunal en su sentencia sostuvo que si bien el Instituto de Seguros Sociales llamó a inscripción obligatoria a los empleadores de los municipios de Chigorodó, Apartadó y Turbo, a partir del 1.° de agosto de 1986, dicha afiliación no se pudo llevar a cabo debido a que para esa fecha y hasta 1994, en la zona del Urabá, se desarrolló un conflicto social complejo, en el que las organizaciones sindicales y sus agremiados se opusieron a la afiliación al seguro social obligatorio.

Así pues, esa Corporación reconoció que la ausencia de afiliación al ISS se debió a «una fuerza mayor» o a «causas no imputables al empleador». El recurrente acepta y asume esta premisa para formular su ataque, y sostiene que ante tal circunstancia, el juez de alzada ha debido excusar a la compañía del pago del título actuarial, pues la fuerza mayor releva de toda responsabilidad.

Para hacer frente a lo anterior, cabe señalar que las situaciones de fuerza mayor, las provenientes de autoridad (ej. no cobertura geográfica por decisión administrativa ) o sobre las cuales el empleador no puede incidir o determinar su destino, y que de una u otra forma frustran o imposibilitan la afiliación al seguro social obligatorio, no generan la pérdida de las semanas laboradas para efectos pensionales.

En primer lugar, porque la obligación de asumir las pensiones o de contribuir a su financiación, no puede abordarse desde una perspectiva sancionatoria o punitiva. Los derechos pensionales y las cotizaciones son un corolario del trabajo; se causan por el hecho de haber laborado y están dirigidos a garantizar al trabajador un ingreso económico periódico, tras largos años de servicio que han redundado en su desgaste físico natural.

Quiere decir lo anterior que el simple trabajo, desplegado en favor de un empleador, debe tener efectos pensionales. No puede, en consecuencia, y así sea por razones ajenas al empresario, desecharse tales tiempos, pues, se insiste, son un derecho ligado a la prestación del servicio, de índole irrenunciable. En tal sentido, la Sala ha defendido la tesis de que «la cotización surge con la actividad como trabajador, independiente o dependiente, en el sector público o privado» (SL 33476, 30 sep. 2008).

Y al resolver un caso de idénticos contornos, donde se verificó una imposibilidad de afiliar a los trabajadores al seguro social obligatorio debido a la acción de los movimientos sindicales en zonas bananeras, esta Sala en sentencia SL4072-2017 señaló: En ese sentido, no se equivocó el Tribunal al concluir que si bien el empleador se encontró en imposibilidad de afiliación -teniendo en cuenta que hasta el 1 de agosto de 1986 no existió cobertura del ISS en el municipio de Apartadó, y que los trabajadores a través del sindicato impidieron la afiliación a los riesgos de IVM hasta el 1 de marzo de 1994-, lo cierto es que no se desliga de sus obligaciones frente al sistema de seguridad social, de manera que aún conserva ciertas responsabilidades en torno a la financiación de la pensión, a través de la emisión de un cálculo actuarial.

En esa medida no es cierto, como lo alude el recurrente que las omisiones de afiliación que dan lugar a la emisión del título pensional, son aquellas que aunque obligatorias, resultan imputables al empleador, por culpa o negligencia, pues la jurisprudencia de esta Corte ha evolucionado hasta encontrar una solución común a las hipótesis de omisión en la afiliación al sistema de pensiones, se itera, guiada por las disposiciones y principios del sistema de seguridad social, que no se aleja diametralmente de la que sostiene frente a situaciones de mora en el pago de aportes, pues, en este caso, se mantiene la misma línea de principio de que las entidades de seguridad social siguen a cargo del reconocimiento de las prestaciones.

Bajo esa orientación, la Sala reitera que ante la hipótesis de omisión en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones, sea por culpa o no del empleador, es deber de las entidades de seguridad social tener en cuenta el tiempo servido, como tiempo efectivamente cotizado, y obligación del empleador pagar un cálculo actuarial por los tiempos omitidos a satisfacción de la respectiva entidad, tal y como lo concluyó el juzgador de segundo grado.

En segundo lugar, en cuanto al argumento de la fuerza mayor esgrimido por el recurrente, es oportuno precisar que una cosa es estar en imposibilidad fáctica de ejecutar temporalmente el acto jurídico de la afiliación a los riesgos de IVM y otra bien distinta es pretender por este motivo desligarse de las obligaciones pensionales permanentemente.

En efecto, los obstáculos que hayan podido derivarse de entornos sociales, políticos o jurídicos frente al aseguramiento de los trabajadores no liberan a las empresas de sus obligaciones sociales en materia pensional. En efecto, superadas tales dificultades, los empleadores tienen a su alcance mecanismos idóneos que les ofrece el sistema de seguridad social en aras de que puedan remediar situaciones irregulares del pasado, lo cual usualmente se da mediante el giro de un título pensional con destino al fondo de pensiones.

Entonces, resulta inaceptable considerar que el trabajo humano puede, bajo determinadas circunstancias, no tener efectos en materia pensional. De una forma u otra, el empleador que se sirve de la fuerza de trabajo de una persona, quien por el transcurso del tiempo ha visto mermada su capacidad laboral, debe contribuir a la cobertura del riesgo de vejez, ya sea mediante el pago directo de la pensión o el giro de un título pensional suficiente.

Admitir la tesis libérrima de las obligaciones propuesta por el demandado, conduciría a aceptar que, no obstante el empleador se benefició de la actividad del trabajador, queda exento del deber de contribuir a su protección social. En este sentido, no sobra aclarar que el pago de la pensión o del aporte para su financiación no es un regalo o una concesión fundada en consideraciones proteicas y etéreas de equidad, sino, se insiste, un derecho derivado del vínculo laboral.

(CSJ SL, 6 sep. 2017, rad. 51461. (Subraya la Sala). Son varias las razones de orden legal y constitucional que respaldan esa posición jurisprudencial, a pesar de que como bien se ha indicado, no se trató de un incumplimiento en la obligación de afiliación o mora en el pago de los aportes para financiar las prestaciones que reconoce el sistema general, que están fincadas en los principios que orientan la seguridad social y en la adecuada protección de las más importantes contingencias que afectan al trabajador y a su familia, bienes especialmente tutelados en la Carta de 1991.

En el mismo sentido, este cuerpo colegiado memora la sentencia CSJ SL738-2018, por medio de la cual se ordenó el pago del cálculo actuarial, correspondiente al valor de las cotizaciones causadas en los periodos durante los cuales la empresa demandada no realizó aportes anteriores a la Ley 100 de 1993, al no existir cobertura por parte del Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello condenó al ISS a reajustar la pensión de vejez del actor, así: Teniendo en cuenta las mismas reflexiones desarrolladas en sede de casación, resulta evidente que el juzgador de primer grado erró al declarar probada la excepción de prescripción, pues los aportes pensionales omitidos por el empleador no están sometidos a dicha forma de extinción de las obligaciones.

En ese sentido, sin que resulten necesarias más consideraciones, se revocará la decisión emitida en la primera instancia. Ahora bien, en aras de la claridad, se debe recordar que las pretensiones principales del proceso estuvieron encaminadas a obtener que la demandada Bancolombia le pagara al Instituto de Seguros Sociales el «…capital constitutivo…» de los aportes correspondientes a varios ciclos en los que fue omitida la afiliación al sistema de pensiones.

Así mismo que, como consecuencia de ello, esta última entidad reliquidara la pensión de vejez reconocida al actor a través de la Resolución no. 012824 de 1999, junto con los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993. En torno a dichos tópicos, en el proceso quedó suficientemente acreditado que el actor estuvo vinculado a través de contrato de trabajo con la sociedad demandada - Bancolombia -, entre el 12 de diciembre de 1958 y el 4 de febrero de 1991, sin solución de continuidad, pese a lo cual, se omitió la afiliación al sistema de pensiones durante los siguientes ciclos: 16 de noviembre de 1978 al 31 de diciembre de 1981; enero de 1983; y 1 de enero de 1987 al 31 de agosto de 1988.

Tales supuestos fueron admitidos por la entidad demandada en la contestación de la demanda (fol. 83 a 90), además de que constan en la historia laboral aportada al proceso por el Instituto de Seguros Sociales (fol. 62 a 68 y 171 a 176). Ante dicha realidad, la entidad demandada arguyó que los municipios en los cuales el demandante prestaba sus servicios durante los referidos ciclos, no gozaban de cobertura del Instituto de Seguros Sociales y, en dicha medida, nunca estuvo obligado a la afiliación, ni al pago de los aportes.

Esa justificación no es admisible para la Corte por las siguientes razones: En primer lugar, el demandante venía afiliado al Instituto de Seguros Sociales desde el 01 de mayo de 1967 (fol. 65), cuando, como lo informó la demandada (fol. 86), prestaba sus servicios en la ciudad de Bogotá. Asimismo, según se puede notar, los periodos en los cuales se omitió la afiliación se dieron como consecuencia de traslados a los municipios de Líbano, en noviembre de 1978, y Fusagasugá en febrero de 1987.

Consta también que, efectivamente, en noviembre de 1978 no se había extendido la cobertura del Instituto de Seguros Sociales al municipio de Líbano, pero sí se había hecho a Fusagasugá, desde el 31 de mayo de 1976 (ver certificación del ISS fol. 438), de manera que, en torno a este último municipio, la alegación de la demandada es abiertamente infundada.

Con todo, al margen de lo anterior, esta sala de la Corte ha enseñado en su jurisprudencia que la afiliación al sistema de pensiones tiene vocación de permanencia y que, en ese sentido, el empleador debe responder por aquellos periodos en los que omite la afiliación, debido a que, en ejercicio del ius variandi, traslada a uno de sus trabajadores de un municipio en el que existía cobertura del Instituto de Seguros Sociales a otro en el que no la había. En la sentencia CSJ SL, 29 sep. 2005, rad. 25757, reiterada en CSJ SL, 31 en. 2012, rad. 37757, se explicó al respecto: En el anterior orden de ideas, estima la Sala que por virtud de la finalidad que deben tener las normas protectoras de la seguridad social, antes y después de la reforma introducida por la Ley 100 de 1993, la inscripción o afiliación al sistema debe tener vocación de permanencia, pues no tiene ningún sentido que a un trabajador que prestó sus servicios por espacio ininterrumpido de 25 años a un empleador bajo un mismo contrato de trabajo, donde parte de su vida laboral permaneció por fuera de la cobertura del ISS, se le impida tener derecho a la pensión, y con mayor razón como sucede en el sub lite, que la pérdida al beneficio de la seguridad social fue propiciada por el patrono al trasladarlo a una zona sin cobertura social.

La verdad es que, ese traslado del lugar de trabajo, a uno donde no hay cobertura, de una persona que venía gozando de afiliación, sin que se entrara a garantizar el derecho a la seguridad social protegido legal y constitucionalmente (artículos 48 y 53 de la Constitución Política), así se aduzca la no responsabilidad del empleador arguyendo no estar obligado a cotizar por falta de cobertura, no tiene la identidad suficiente que conlleve a evitar que el trabajador afectado pueda reclamar la pensión a su patrono, que cuando se presenta controversia como en el asunto de marras sea el operador judicial quien defina el derecho según lo acontecido.

Es que habría que entender a más de lo anterior, que es razonable concluir, que para efectos de la seguridad social, cuando el trabajador es trasladado bajo un mismo contrato de trabajo a un municipio donde no exista cobertura del ISS, teniendo en su haber solamente una cotización temporal y no permanente, precaria para la obtención de una pensión de vejez, que se pueda considerar nuevamente para esos precisos fines, como si la relación laboral se reiniciara, pues no es lógico que en esa otra etapa se mantenga por más de 10 años sin seguridad social, antes de que se pueda presentar en el nuevo lugar de trabajo el llamado a inscripción, sin que le asista responsabilidad alguna a ese empleador, como se pretende sostener que fue lo que finalmente tuvo ocurrencia en el sub examine, en donde se dejó de cotizar permanentemente entre el 16 de octubre de 1974 y el 19 de noviembre de 1988, esto es, por más de 14 años.

A lo anterior cabe agregar que, con posterioridad, a partir de sentencias como las CSJ SL9856-2014 y CSJ SL17300-2014, la Corte abandonó viejas posiciones en las que se predicaba una inmunidad total del empleador frente a eventualidades de falta de afiliación por falta de cobertura del Instituto de Seguros Sociales, a la vez que definió, entre otras cosas, i) que no se podía negar que los empleadores mantenían obligaciones y responsabilidades respecto de sus trabajadores, a pesar de que no actuaran de manera incuriosa, al dejar de inscribirlos a la seguridad social en pensiones; ii) que, en ese sentido, esos lapsos de no afiliación, por falta de cobertura, debían estar a cargo del empleador, por mantener en cabeza suya el riesgo pensional; iii) y que la manera de concretar ese gravamen, en esos casos, es «…facilitar… que [el trabajador] consolide su derecho, mediante el traslado del cálculo actuarial para de esa forma garantizarle que la prestación estará a cargo del ente de seguridad social.» En igual dirección, a partir de sentencias como la CSJ SL14388-2015, se consideró que, respecto de pensiones causadas en vigencia de la Ley 100 de 1993, como la del actor, todas las hipótesis de omisión en la afiliación debían encontrar una solución común, consistente en «…el reconocimiento del tiempo servido, como tiempo cotizado, por la entidad de seguridad social respectiva, con el correlativo cobro al empleador de los lapsos omitidos, a través de cálculo actuarial.» En el anterior orden de ideas, resulta procedente la pretensión principal del proceso y, como consecuencia, se condenará a la sociedad demandada, Bancolombia, a pagar al Instituto de Seguros Sociales, a través de cálculo actuarial, el valor de las cotizaciones correspondientes a los siguientes periodos omitidos: 16 de noviembre de 1978 al 31 de diciembre de 1981; enero de 1983; y 1 de enero de 1987 al 31 de agosto de 1988.

Dicho cálculo actuarial deberá tener en cuenta los términos del Decreto 1887 de 1994, la fecha de nacimiento del actor (10 de junio de 1938 fol. 14) y los salarios por él percibidos entre el 16 de noviembre de 1978 y el 31 de diciembre de 1981; enero de 1983; y 1 de enero de 1987 al 31 de agosto de 1988, de acuerdo con las nóminas aportadas por la entidad demandada (fol. 194 a 429).

Dilucidado lo anterior, es necesario determinar el impacto de los anteriores aportes en la liquidación de la pensión de vejez. A partir de las resoluciones nos. 012824 de 1999, 006893 de 2000 y 000070 de 2001, se puede evidenciar que la pensión de vejez del actor fue reconocida por el Instituto de Seguros Sociales con fundamento en los artículos 33 y 34 de la Ley 100 de 1993, teniendo en cuenta 1143 semanas cotizadas y un ingreso base de liquidación de $1.074.137.oo., pues, según dicha institución, no era beneficiario del régimen de transición. En la demanda no se elevó alguna pretensión tendiente a que se reconsiderara el régimen aplicable al demandante o a que se modificara el ingreso base de liquidación, a pesar de que se mencionó que era beneficiario del régimen de transición, por lo que, teniendo en cuenta que la Corte, en sede de instancia, carece de facultades ultra y extra petita, se ceñirá a analizar el impacto de las semanas omitidas por el empleador cuyo pago se ordena en la presente decisión, sobre el monto de la pensión de vejez, se repite, en estricto seguimiento a las pretensiones de la demanda.

Bajo la anterior precisión, luego de sumar los aportes omitidos por el empleador, a las semanas tenidas en cuenta por el Instituto de Seguros Sociales, el demandante alcanza un total de 1393 semanas cotizadas que, en los términos del artículo 34 de la Ley 100 de 1993, en su redacción original – vigente para la fecha de otorgamiento de la pensión -, le representa un porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo igual a 81% y no de 69%.

En tales términos, con un ingreso base de liquidación indiscutido de $1.074.137.oo y un porcentaje de liquidación de 81%, la mesada inicial debe ascender a la suma de $870.050.97 y no $741.155, como lo estableció el Instituto de Seguros Sociales. Por lo anterior, se condenará a esta última institución a reajustar la pensión de vejez del actor, a la suma de $870.050.97, a partir del 1 de julio de 1998 (Subraya la Corte).

Así las cosas, respetando la misma línea de pensamiento, en cuanto a que los servicios prestados por un trabajador subordinado a un empleador tienen consecuencias en materia pensional, como se puede evidenciar en la sentencia memorada, y es naturalmente lógico, que además consecuencialmente dichos tiempos deban servir a efectos de incrementar el porcentaje de liquidación o tasa de reemplazo y con ello lograr que sea reajustada su pensión de vejez; no ve la Corte, cómo y con qué razones, esas mismas previsiones de justicia, que efectivizan los principios de equidad e igualdad, no resulten predicables cuando se está en presencia de un derecho adquirido, máxime, si lo que se busca es el reconocimiento de todo el tiempo laborado, con el fin de obtener incidencia en el ingreso base de liquidación y la tasa de reemplazo, al momento de serle reconocido su derecho pensional, tiempo que como se ha dicho reiteradamente no puede ser desconocido por el empleador, puesto que hacerlo constituiría un trato desigual, frente a un trabajador que laboró más de 25 años a un mismo empleador hoy demandado.

Conviene memorar, igualmente que en sentencia de esta Sala CSJ SL553-2018, dispuso que, el empleador debe responder mediante cálculos actuariales, por todos los tiempos en que no se efectuó cotización por falta de cobertura y por la omisión en el pago de los aportes a la seguridad social. Esta corporación ha clarificado que la consecuencia de la omisión en la afiliación del trabajador, se traduce en «un reconocimiento del tiempo de servicio prestado, como tiempo cotizado, con la condición de que el empleador traslade un cálculo a la respectiva entidad de seguridad social, que mantiene la obligación de reconocer las prestaciones correspondientes» (CSJ SL 14388-2015, reiterada en la CSJ SL181-2018).

Solución que, como para el caso de autos, implica que el tiempo trabajado en el Banco durante el cual no hubo afiliación o pago de cotizaciones, pueda tenerse en cuenta cómo semanas sufragadas efectivamente al ISS, en la medida que serán incorporadas en el valor del cálculo actuarial que deba pagar el empleador. Lo anterior sin duda incluye los periodos laborados por el actor antes del 1° de enero de 1967, que la Sala ha venido reconociendo bajo diferentes normatividades como las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003, y ahora se recuerda su pertinencia de cara al Acuerdo 049 de 1990, ello en los eventos en que esos periodos den lugar a alcanzar o mejorar la pensión. En sentencia SL13124-2017, rad. 51624, sobre este último aspecto, se precisó: […] Puestas así las cosas, en el caso que estudia, se equivocó jurídicamente el Tribunal al inferir que la sociedad demandada no estaba obligada a pagar al ISS las cotizaciones para amparar el riesgo de vejez del accionante, correspondientes al período comprendido entre el 1° de marzo de 1965 y el 2 de marzo de 1969, pues, se insiste, la intención del sistema de seguridad social es la de integrar y solucionar financieramente las omisiones en la afiliación que se presentaron en el pasado, por cualquier causa, como quedó explicado en la sentencia CSJ SL14388 – 2015, y se iteró en asunto de similar perfil en providencia CSJ SL 10122- 2017.

Igualmente la Corte, en reciente pronunciamiento, precisó que sí era posible recuperar los tiempos en los que los empleadores omitieron realizar las respectivas cotizaciones al sistema de pensiones, a través de un cálculo actuarial, en tratándose de los beneficiarios del régimen de transición, sea cual fuere la causa de la omisión, esto es, por falta de cobertura, por omisión pura y simple, entre otras, lo cual significa que es posible tener esos periodos como efectivamente cotizados o sufragados, por efecto del pago del cálculo actuarial y, a su vez, aplicar para el caso el Acuerdo 049 de 1990, con amparo en el régimen de transición, así lo definió la Sala en sentencia de instancia CSJ SL051-2018, rad. 43182.

Por lo que se ratifica el criterio de esta corporación, referente a ordenarle al empleador el traslado del cálculo actuarial correspondiente, a la entidad de seguridad social, respecto de tiempos laborados por el trabajador, incluso, antes del 1 de enero de 1967, para que se tengan así como efectivamente cotizados, siempre y cuando, como se dijo, sean determinantes para la adquisición del derecho o su mejoramiento.

Lo anterior como se explicó resulta posible bajo diferentes normativas y, específicamente para el caso que nos ocupa, se aplica frente al Acuerdo 049 de 1990, en virtud del régimen de transición. Para la Corte son suficientes los precedentes rememorados y con independencia de si el vínculo contractual laboral del demandante estaba vigente al momento de entrada en vigencia del sistema general de pensiones, 1° de abril de 1994, Colombates S.A. deberá reconocer al ISS vía cálculo actuarial, los tiempos trabajados por el actor a esa empresa entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986 y por tal razón el cargo sale airoso y se deberá casar la sentencia fustigada.

Sin costas, dada la prosperidad de la acusación. IX. SENTENCIA DE INSTANCIA Además de lo resuelto en casación, cabe precisar que la parte actora con su apelación contra el fallo absolutorio del a quo, persigue en primer lugar que se condene a la demandada Colombates S.A., a pagar el cálculo actuarial al ISS, hoy Colpensiones, y este reconozca los tiempos laborados por el demandante a la aludida empresa, entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986, para que consecuentemente, una vez acreditados dichos periodos en su historia laboral de semanas cotizadas, se proceda a reconocer por la demandada Colpensiones, la pensión de vejez del accionante.

En tal virtud y en relación con el reconocimiento de los tiempos referidos a la seguridad social en pensiones, bastan las consideraciones vertidas por la Corte en el estadio casacional, para imponer a la demandada Compañía de Empaques Bates S.A. Colombates S.A., la obligación de reconocer y pagar, por medio de la reserva actuarial, los tiempos de servicios laborados por el demandante a esa empresa, que fueron precedentemente identificados, cálculo que deberá elaborar la entidad de seguridad social demandada.

Los referidos tiempos de servicio que van del 6 de marzo de 1979 al 30 de septiembre de 1986, que corresponde al cálculo actuarial de la aquí demandada, equivalen a 2725 días, que convertidos a semanas de cotización representan 389.29; que sumadas a las que están acreditadas en el proceso (f.os 43 y 200) y que no fueron materia de debate, equiparía a 844 semanas, todo cual arroja un total de 1233,57 semanas, como a continuación se pasa a detallar.

No es materia de debate que el actor era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por tener más de 40 años de edad al 1° de abril de 1994 y aceptarlo así el ISS, tal como en precedencia se dejó definido, al actor le serían aplicables las previsiones normativas contenidas en el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, en particular su artículo 12 que prevé que: Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos: a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, si se es mujer y, b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1.000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Sin embargo, tal como lo ha definido esta Corporación en forma mayoritaria y reiterada, para acceder a la pensión de vejez bajo lo preceptuado en el Acuerdo 049 de 1990, no es posible la sumatoria de tiempos servidos al sector público, con los cotizados al ISS, lo que impide el reconocimiento pensional bajo ese régimen jurídico, (CSJ SL4218-2018), máxime que teniendo en cuenta solo las cotizadas al ISS incluyendo las del cálculo actuarial arrojan un total de 481.55 semanas, por tanto no se cumplen los parámetros establecidos en el artículo 12 del citado acuerdo.

No obstante, aunque el actor demanda la pensión de vejez del Acuerdo 049 de 1990, con base en que es beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es necesario revisar si bajo otros regímenes pensionales anteriores, en este caso el de la Ley 71 de 1988, el actor puede acceder a la pensión de jubilación por aportes, como quiera que en éste, es posible sumar tiempos del sector público con los cotizados al ISS, según se enseñó en la sentencia CSJ SL, 4457-2014, en la que se dijo: En este orden, bien podría afirmarse que la Ley 100 de 1993 al consagrar la acumulación de tiempos servidos en el sector público y privado, dejó sin vigencia lo dispuesto en la Ley 71 de 1988.

Sin embargo, tal aseveración no es del todo cierta si se tiene en cuenta que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 consagró un régimen de transición pensional para quienes acreditando los requisitos de edad o tiempo de servicios a su entrada en vigencia, tengan derecho a que su pensión se reconozca conforme a la edad, tiempo de servicios y monto de la pensión del régimen que anteriormente les fuera aplicable, entre otros, el que consagró el Acuerdo 049 de 1990 del ISS, aprobado por el Decreto 758 de 1990, ora el previsto en la Ley 33 de 1985 que reguló el régimen pensional en el sector oficial y, concretamente, en lo que ahora interesa, la Ley 71 de 1988 que previó la llamada pensión de jubilación por aportes.

Este recuento le permite a la Sala dilucidar que el régimen de jubilación por aportes, no desconoció, ni antes ni después de la Constitución Política de 1991, que el derecho fundamental e irrenunciable a la pensión no puede verse truncado por la circunstancia de que la entidad empleadora no hubiese efectuado aportes a una caja de previsión social, máxime si se tiene en cuenta que otrora, la afiliación a la seguridad social para los servidores públicos no era obligatoria sino facultativa, de modo que la ausencia de cotización no puede imputársele a ellos, y menos, puede afectar sus derechos pensionales que en todo caso se encontraban amparados por las disposiciones – Decreto reglamentario 1848 de 1969- que garantizaban el reconocimiento pensional a cargo de la entidad de previsión a la cual estuvieran afiliados o, en su defecto, a cargo directo de la entidad o empresa oficial empleadora por el mero tiempo de servicios. […] En adición a lo expuesto, no debe perderse de vista que si bien la Ley 100 de 1993 previó un régimen de transición a fin de respetar las expectativas legítimas de quienes se encontraban próximos a pensionarse conforme al régimen anterior, dicha transición debe aplicarse en el marco del nuevo contexto constitucional y legislativo imperante, y en observancia del principio de equidad que debe regir en y entre los regímenes pensionales existentes, lo cual supone que esos tiempos servidos –no cotizados- no puedan ser despreciados o desechados para efectos del cómputo de la denominada pensión de jubilación por aportes.

En este orden de ideas, conforme a los postulados constitucionales y legales atrás referidos, y frente a la citada decisión del Consejo de Estado a través de la cual se declaró la nulidad del artículo 5° del Decreto 2709 de 13 de diciembre de 1994, reglamentario del artículo 7° de la Ley 71 de 1988, la Corte estima necesario rectificar su actual criterio y, en su lugar, adoctrinar que para efectos de la pensión de jubilación por aportes que deba aplicarse en virtud del régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe tener en cuenta el tiempo laborado en entidades oficiales, sin importar si fue o no objeto de aportes a entidades de previsión o de seguridad social.

(Subraya la Sala). En consecuencia, en este caso concreto se tiene en cuenta que el señor Luis Miguel Moncada Ruíz, cumplió la edad requerida por el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, esto es 60 años, el día 11 de junio de 2002. En cuanto al segundo requisito, es decir, el tiempo de aportes exigidos, se acreditó de la suma de los tiempos de servicio público y las cotizaciones al ISS, así como el tiempo laborado para la demandada Colombates S.A. entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 septiembre de 1986, reconocido a través del cálculo actuarial, el actor cumple con el mínimo de semanas, esto es 1.233 semanas que equivale a más de veinte años de aportes.

Así las cosas, el derecho a la pensión por aportes aludida se causó con el cumplimiento de la edad de 60 años por parte del demandante, que fue el día 11 de junio de 2002 y en tal virtud, la prestación debe reconocerse desde esta fecha y en adelante, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre. Se memora que la accionada ISS hoy Colpensiones no contestó la demanda (f.° 131) y por ende no hay excepciones formuladas por esa demandada.

En relación con la excepción de prescripción alegada por la demandada Colombates S.A., se debe recordar que, por tratarse de aportes para financiar un derecho imprescriptible, su reclamo y pago sigue la suerte del derecho principal, en este caso, la pensión de jubilación por aportes y por ello, se declarará infundado ese medio exceptivo. En la sentencia CSJ SL, 8 may. 2019, rad. 65791, la Corte expresó: Precisamente, bajo ese entendido, debe abordarse el análisis de la pretensión relativa a la declaratoria de ineficacia del traslado de régimen pensional, pues la permanencia o no de un afiliado en cualquiera de ellos –RPM o RAIS- es una cuestión inherente al derecho a la seguridad social y, por tanto, redunda en cualquier prestación que en materia pensional provenga de aquel.

En otras palabras, por constituir un aspecto ínsito a la posibilidad de adquirir una prestación pensional, la declaratoria judicial de la ineficacia del traslado de régimen debe ser examinada bajo ese propósito. En efecto, como es sabido, la exigibilidad judicial del derecho a la pensión o a obtener su valor real es imprescriptible (CSJ SL8544-2016); por tanto, puede reclamarse en cualquier tiempo, siempre que se llenen los requisitos legales establecidos.

Tal carácter deriva de la protección de los derechos adquiridos, la irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social consignado en el artículo 48 de la Constitución Política, y de los mandatos de protección especial y solidaria hacia los sujetos en circunstancias de debilidad manifiesta. Luego, una vez nace el derecho a determinada pensión por el cumplimiento de los presupuestos legales vigentes al momento de causarse se torna irrenunciable, y si bien el beneficiario puede abstenerse de reclamar el pago efectivo de las mesadas, no puede despojarse de la titularidad del mismo, ni de la facultad de reclamar en el futuro el pago periódico de su prestación. En esa dirección, esta Sala ha construido una sólida y reiterada jurisprudencia relativa a que todas aquellas cuestiones innatas al derecho pensional no pueden verse afectadas por el trascurso del tiempo, tales como el porcentaje de la misma, los topes máximos pensionales, los linderos temporales para determinar el IBL, la actualización de la mesada pensional, su reajuste por inclusión de nuevos factores salariales e, incluso, el reconocimiento de títulos pensionales –bonos y cálculos actuariales- (CSJ SL 23120, 19 de may. 2005;

CSJ SL 28552, 5 dic. 2006; CSJ SL 40993, 22 en. 2013; CSL SL6154-2015, CSJ SL8544-2016, CSJ SL3937-2018). En tal sentido, quien no pone en funcionamiento el aparato judicial para reclamar un derecho fundamental e indisponible como la pensión, así como los elementos indisolubles de su estructuración dentro de los tres años siguientes a su exigibilidad, se encuentra habilitado para requerirlo en cualquier momento a las entidades obligadas a su satisfacción. Ahora, el principio de seguridad jurídica se cumple cuando las normas se interpretan y aplican correctamente, en aras de que sean consistentes con las demás disposiciones e instituciones compatibles con los valores del ordenamiento jurídico en general y con los criterios jurisprudenciales que rigen el asunto.

De ahí que la realización de tal postulado, no se logra cuando se definen con presteza los conflictos sino, primordialmente, cuando estos son resueltos en los precisos términos normativos, con observancia de las salvedades y reservas que la Constitución y la ley consagran y en amparo de la línea interpretativa dada por la jurisprudencia nacional, de modo que el ciudadano y demás participes del sistema tengan certeza y puedan prever sus condiciones objetivas de aplicación por parte de los jueces.

Entonces, desde un enfoque material y en respeto de los parámetros aludidos ya adoptados por la Sala frente a los asuntos pensionales, es lógico concluir que la ineficacia de traslado de régimen pensional, también goza del carácter de imprescriptible, en la medida que su declaratoria, le permitirá al peticionario obtener la satisfacción de un derecho que comparte esa misma condición y cuya protección real y efectiva, conlleva el cumplimiento de los objetivos que legal y constitucionalmente caracterizan a un Estado social de derecho. […] Conforme lo explicado, los afiliados al sistema general de pensiones pueden solicitar en cualquier tiempo, que se declare la ineficacia del traslado entre regímenes pensionales y, por esa vía, que se reconozca a cuál de los dos regímenes pensionales (RPMPD o RAIS) se encuentran afiliados.

Lo expuesto no es algo nuevo en la jurisprudencia del trabajo, pues incluso desde la sentencia CSJ SL795-2013 ya la Corte había adoctrinado que «el asegurado está legitimado para interponer, en cualquier tiempo, reclamos relacionados con la afiliación, las cotizaciones, el ingreso base de cotización y todos aquellos componentes de la pensión» (resaltado fuera del texto original).

(Subraya la Corte). En ese orden de ideas, los aportes derivados de tiempos servidos a empresarios que por falta de cobertura u omisión no fueron traslados al ISS o a las entidades de previsión, al ser parte indispensable para el financiamiento de la prestación jubilatoria, no prescriben. En relación con el ingreso base de liquidación de la pensión, esta Sala, por mayoría, tiene adoctrinado que tratándose de las personas beneficiarias del régimen de transición, que a la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, se rige por lo previsto en el inciso 3º del artículo 36 ibídem, como en este caso y, para aquellos que les faltare 10 años o más para consolidar su derecho, se liquida de acuerdo con lo contemplado en el artículo 21 de la misma normativa (sentencia CSJ SL2510-2017).

La Sala también tiene definido, por mayoría, que para calcular el I.B.L. de toda la vida laboral a la luz de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, es presupuesto que el afiliado hubiera cotizado al menos 1250 semanas al sistema, sentencia CSJ SL7263-2015, que en este caso no se verifica, pues, como se anotó, el actor completó un total de 1.233 semanas.

Finalmente y frente a los intereses moratorios, también es criterio mayoritario de la sala que no hay lugar a deducir condena alguna por este concepto en los términos de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la pensión por aportes que se ordena, no es de aquellas que se conceden con sujeción íntegra a la nueva ley de seguridad social, sino que corresponde a la señalada en el artículo 7.º de la Ley 71 de 1988, para lo cual pueden consultarse las sentencias CSJ SL20752-2017 y CSJ SL13244–2017.

Así las cosas, actuando la Sala como Tribunal de instancia, revocará el numeral cuarto de la sentencia de primer grado, para en su lugar condenar a la demandada Compañía Colombiana de Empaques Bates S.A., a pagar al ISS hoy Colpensiones, vía cálculo actuarial y a satisfacción de esa administradora de pensiones, los periodos trabajados por el demandante Luís Miguel Moncada Ruiz, entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986, con los salarios devengados en dicho periodo;

Igualmente se revocará el numeral quinto de la misma referida sentencia de primer grado, para en su lugar condenar a la demandada ISS hoy Colpensiones, a reconocer al actor la pensión de jubilación por aportes, a partir del 11 de junio de 2002 y en adelante, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, por ser beneficiario de dicho régimen de transición, conforme a la siguiente liquidación. HISTORIA LABORAL N° DE SALARIO SALARIO SALARIO INICIO FIN DÍAS DEVENGADO INDEXADO PROMEDIO 1/05/1976 31/05/1976 29 $ 1.290 $ 207.201 $ 1.669 1/06/1976 30/06/1976 30 $ 1.290 $ 207.201 $ 1.727 1/07/1976 31/07/1976 30 $ 1.290 $ 207.201 $ 1.727 1/08/1976 31/08/1976 30 $ 1.770 $ 284.299 $ 2.369 1/09/1976 30/09/1976 30 $ 1.770 $ 284.299 $ 2.369 1/10/1976 31/10/1976 30 $ 1.770 $ 284.299 $ 2.369 1/11/1976 30/11/1976 30 $ 1.770 $ 284.299 $ 2.369 1/12/1976 31/12/1976 30 $ 1.770 $ 284.299 $ 2.369 1/01/1977 31/01/1977 30 $ 1.770 $ 222.829 $ 1.857 1/02/1977 28/02/1977 30 $ 1.770 $ 222.829 $ 1.857 1/03/1977 31/03/1977 22 $ 2.430 $ 305.917 $ 1.869 1/04/1977 30/04/1977 30 $ 2.430 $ 305.917 $ 2.549 1/05/1977 31/05/1977 30 $ 3.300 $ 415.443 $ 3.462 1/06/1977 30/06/1977 30 $ 3.300 $ 415.443 $ 3.462 1/07/1977 31/07/1977 30 $ 3.300 $ 415.443 $ 3.462 1/08/1977 31/08/1977 30 $ 3.300 $ 415.443 $ 3.462 1/09/1977 30/09/1977 30 $ 3.300 $ 415.443 $ 3.462 1/10/1977 31/10/1977 30 $ 3.300 $ 415.443 $ 3.462 1/11/1977 30/11/1977 30 $ 3.300 $ 415.443 $ 3.462 1/12/1977 31/12/1977 30 $ 3.300 $ 415.443 $ 3.462 1/01/1978 31/01/1978 30 $ 3.300 $ 327.051 $ 2.725 1/02/1978 28/02/1978 30 $ 3.300 $ 327.051 $ 2.725 1/03/1978 31/03/1978 30 $ 3.300 $ 327.051 $ 2.725 1/04/1978 30/04/1978 30 $ 3.300 $ 327.051 $ 2.725 1/05/1978 31/05/1978 30 $ 3.300 $ 327.051 $ 2.725 1/06/1978 30/06/1978 30 $ 3.300 $ 327.051 $ 2.725 1/07/1978 31/07/1978 30 $ 3.300 $ 327.051 $ 2.725 1/08/1978 31/08/1978 30 $ 3.300 $ 327.051 $ 2.725 1/09/1978 30/09/1978 30 $ 3.300 $ 327.051 $ 2.725 1/10/1978 31/10/1978 9 $ 3.300 $ 327.051 $ 818 1/03/1979 31/03/1979 30 $ 4.500 $ 374.304 $ 3.119 1/04/1979 30/04/1979 30 $ 4.500 $ 374.304 $ 3.119 1/05/1979 31/05/1979 30 $ 4.500 $ 374.304 $ 3.119 1/06/1979 30/06/1979 30 $ 4.500 $ 374.304 $ 3.119 1/07/1979 31/07/1979 30 $ 4.500 $ 374.304 $ 3.119 1/08/1979 31/08/1979 30 $ 4.500 $ 374.304 $ 3.119 1/09/1979 30/09/1979 30 $ 4.500 $ 374.304 $ 3.119 1/10/1979 31/10/1979 30 $ 4.500 $ 374.304 $ 3.119 1/11/1979 30/11/1979 30 $ 6.000 $ 499.071 $ 4.159 1/12/1979 31/12/1979 30 $ 6.000 $ 499.071 $ 4.159 1/01/1980 31/01/1980 30 $ 6.000 $ 388.167 $ 3.235 1/02/1980 29/02/1980 30 $ 6.000 $ 388.167 $ 3.235 1/03/1980 31/03/1980 30 $ 7.980 $ 516.262 $ 4.302 1/04/1980 30/04/1980 30 $ 7.980 $ 516.262 $ 4.302 1/05/1980 31/05/1980 30 $ 7.980 $ 516.262 $ 4.302 1/06/1980 30/06/1980 30 $ 7.980 $ 516.262 $ 4.302 1/07/1980 31/07/1980 30 $ 7.980 $ 516.262 $ 4.302 1/08/1980 31/08/1980 30 $ 7.980 $ 516.262 $ 4.302 1/09/1980 30/09/1980 30 $ 7.980 $ 516.262 $ 4.302 1/10/1980 31/10/1980 30 $ 7.980 $ 516.262 $ 4.302 1/11/1980 30/11/1980 30 $ 7.980 $ 516.262 $ 4.302 1/12/1980 31/12/1980 30 $ 7.980 $ 516.262 $ 4.302 1/01/1981 31/01/1981 30 $ 7.980 $ 408.471 $ 3.404 1/02/1981 28/02/1981 30 $ 7.980 $ 408.471 $ 3.404 1/03/1981 31/03/1981 30 $ 10.380 $ 531.319 $ 4.428 1/04/1981 30/04/1981 30 $ 10.380 $ 531.319 $ 4.428 1/05/1981 31/05/1981 30 $ 10.380 $ 531.319 $ 4.428 1/06/1981 30/06/1981 30 $ 10.380 $ 531.319 $ 4.428 1/07/1981 31/07/1981 30 $ 10.380 $ 531.319 $ 4.428 1/08/1981 31/08/1981 30 $ 10.380 $ 531.319 $ 4.428 1/09/1981 30/09/1981 30 $ 10.380 $ 531.319 $ 4.428 1/10/1981 31/10/1981 30 $ 10.380 $ 531.319 $ 4.428 1/11/1981 30/11/1981 30 $ 10.380 $ 531.319 $ 4.428 1/12/1981 31/12/1981 30 $ 10.380 $ 531.319 $ 4.428 1/01/1982 31/01/1982 30 $ 10.380 $ 424.123 $ 3.534 1/02/1982 28/02/1982 30 $ 10.380 $ 424.123 $ 3.534 1/03/1982 31/03/1982 30 $ 16.500 $ 674.184 $ 5.618 1/04/1982 30/04/1982 30 $ 16.500 $ 674.184 $ 5.618 1/05/1982 31/05/1982 30 $ 16.500 $ 674.184 $ 5.618 1/06/1982 30/06/1982 30 $ 16.500 $ 674.184 $ 5.618 1/07/1982 31/07/1982 30 $ 16.500 $ 674.184 $ 5.618 1/08/1982 31/08/1982 30 $ 16.500 $ 674.184 $ 5.618 1/09/1982 30/09/1982 30 $ 16.500 $ 674.184 $ 5.618 1/10/1982 31/10/1982 30 $ 16.500 $ 674.184 $ 5.618 1/11/1982 30/11/1982 30 $ 16.500 $ 674.184 $ 5.618 1/12/1982 31/12/1982 30 $ 16.500 $ 674.184 $ 5.618 1/01/1983 31/01/1983 30 $ 16.500 $ 541.246 $ 4.510 1/02/1983 28/02/1983 30 $ 16.500 $ 541.246 $ 4.510 1/03/1983 31/03/1983 30 $ 21.615 $ 709.033 $ 5.909 1/04/1983 30/04/1983 30 $ 21.615 $ 709.033 $ 5.909 1/05/1983 31/05/1983 30 $ 21.615 $ 709.033 $ 5.909 1/06/1983 30/06/1983 30 $ 21.615 $ 709.033 $ 5.909 1/07/1983 31/07/1983 30 $ 21.615 $ 709.033 $ 5.909 1/08/1983 31/08/1983 30 $ 21.615 $ 709.033 $ 5.909 1/09/1983 30/09/1983 30 $ 21.615 $ 709.033 $ 5.909 1/10/1983 31/10/1983 30 $ 21.615 $ 709.033 $ 5.909 1/11/1983 30/11/1983 30 $ 21.615 $ 709.033 $ 5.909 1/12/1983 31/12/1983 30 $ 21.615 $ 709.033 $ 5.909 1/01/1984 31/01/1984 30 $ 21.615 $ 606.522 $ 5.054 1/02/1984 29/02/1984 30 $ 21.615 $ 606.522 $ 5.054 1/03/1984 31/03/1984 30 $ 26.695 $ 749.068 $ 6.242 1/04/1984 30/04/1984 30 $ 26.695 $ 749.068 $ 6.242 1/05/1984 31/05/1984 30 $ 26.695 $ 749.068 $ 6.242 1/06/1984 30/06/1984 30 $ 26.695 $ 749.068 $ 6.242 1/07/1984 31/07/1984 30 $ 26.695 $ 749.068 $ 6.242 1/08/1984 31/08/1984 30 $ 26.695 $ 749.068 $ 6.242 1/09/1984 30/09/1984 30 $ 26.695 $ 749.068 $ 6.242 1/10/1984 31/10/1984 30 $ 26.695 $ 749.068 $ 6.242 1/11/1984 30/11/1984 30 $ 26.695 $ 749.068 $ 6.242 1/12/1984 31/12/1984 30 $ 26.695 $ 749.068 $ 6.242 1/01/1985 31/01/1985 30 $ 26.695 $ 634.415 $ 5.287 1/02/1985 28/02/1985 30 $ 26.695 $ 634.415 $ 5.287 1/03/1985 31/03/1985 30 $ 32.580 $ 774.274 $ 6.452 1/04/1985 30/04/1985 30 $ 32.580 $ 774.274 $ 6.452 1/05/1985 31/05/1985 30 $ 32.580 $ 774.274 $ 6.452 1/06/1985 30/06/1985 30 $ 32.580 $ 774.274 $ 6.452 1/07/1985 31/07/1985 30 $ 32.580 $ 774.274 $ 6.452 1/08/1985 31/08/1985 30 $ 32.580 $ 774.274 $ 6.452 1/09/1985 30/09/1985 30 $ 32.580 $ 774.274 $ 6.452 1/10/1985 31/10/1985 30 $ 32.580 $ 774.274 $ 6.452 1/11/1985 30/11/1985 30 $ 32.580 $ 774.274 $ 6.452 1/12/1985 31/12/1985 30 $ 32.580 $ 774.274 $ 6.452 1/01/1986 31/01/1986 30 $ 32.580 $ 632.324 $ 5.269 1/02/1986 28/02/1986 30 $ 32.580 $ 632.324 $ 5.269 1/03/1986 31/03/1986 30 $ 40.000 $ 776.333 $ 6.469 1/04/1986 30/04/1986 30 $ 40.000 $ 776.333 $ 6.469 1/05/1986 31/05/1986 30 $ 40.000 $ 776.333 $ 6.469 1/06/1986 30/06/1986 30 $ 40.000 $ 776.333 $ 6.469 1/07/1986 31/07/1986 30 $ 40.000 $ 776.333 $ 6.469 1/08/1986 31/08/1986 30 $ 40.000 $ 776.333 $ 6.469 1/09/1986 30/09/1986 30 $ 40.000 $ 776.333 $ 6.469 3600 $ 546.801 En consecuencia, teniendo como IBL el valor de $546.801 y, aplicando una tasa de reemplazo del 75% según el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, arroja una primera mesada de $410.100 y un retroactivo a pagar entre el 11 de junio de 2002 y el 31 de agosto de 2019 la suma de $153.544.678.

Así mismo, se confirmará el numeral séptimo de la sentencia de primera instancia, en cuanto a las costas señaladas por el a quo estarán a cargo de la demandada Bates S.A., finalmente se declarará no probada la excepción de prescripción. Sin costas en la segunda instancia. X. DECISIÓN En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA la sentencia proferida el 29 de noviembre de 2013, por la Sala Laboral de Descongestión del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario adelantado por LUIS MIGUEL MONCADA RUIZ contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A. y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario En sede de instancia, RESUELVE:

PRIMERO: REVOCAR el numeral cuarto de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, adiada 4 de julio de 2013, para en su lugar CONDENAR a la demandada COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A., a reconocer al ISS hoy Colpensiones, vía calculo actuarial, que deberá ser elaborado por la entidad demandada y a su entera satisfacción, a reconocer los periodos trabajados por el demandante Luís Miguel Moncada Ruiz, entre el 6 de marzo de 1979 y el 30 de septiembre de 1986, con los salarios devengados en dicho periodo.

SEGUNDO: REVOCAR el numeral quinto de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, adiada 4 de julio de 2013, para en su lugar CONDENAR a la demandada ISS HOY COLPENSIONES, a reconocer al actor la pensión de vejez, a partir del 11 de junio de 2002, en la suma de $410.100 y en adelante, junto con las mesadas adicionales de junio y diciembre, prevista en el acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de la misma anualidad en armonía con el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por ser beneficiario de dicho régimen de transición. Igualmente, como retroactivo pensional desde el 11 de junio de 2002 hasta el 31 de agosto de 2019, se deberá para al actor la suma de CIENTO CINCUENTA Y TRES MILLONES QUINIENTOS CUARENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO PESOS ($153.544.678), de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO: CONFIRMAR el numeral séptimo de la sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Palmira, adiada 4 de julio de 2013, por medio del cual se impuso costas a cargo de la Compañía Colombiana de Empaques Bates S.A..

CUARTO: DECLARAR no probada la excepción de prescripción formulada por la demandada Compañía Colombiana de Empaques Bates S.A. Sin costas en la segunda instancia. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. MARTÍN EMILIO BELTRÁN QUINTERO DOLLY AMPARO CAGUASANGO VILLOTA ERNESTO FORERO VARGAS SCLAJPT-10 V.00 2 SCLAJPT-10 V.00 N° DEVALORTOTAL INICIOFINPAGOSPENSIÓNMESADAS 11/06/200231/12/20028,67 410.100$ 3.554.203$ 1/01/200331/12/200314438.766$ 6.142.729$ 1/01/200431/12/200414467.242$ 6.541.393$ 1/01/200531/12/200514492.941$ 6.901.169$ 1/01/200631/12/200614516.848$ 7.235.876$ 1/01/200731/12/200714540.003$ 7.560.043$ 1/01/200831/12/200814570.729$ 7.990.210$ 1/01/200931/12/200914614.504$ 8.603.059$ 1/01/201031/12/201014626.794$ 8.775.120$ 1/01/201131/12/201114646.664$ 9.053.291$ 1/01/201231/12/201214670.784$ 9.390.979$ 1/01/201331/12/201314687.151$ 9.620.119$ 1/01/201431/12/201414700.482$ 9.806.749$ 1/01/201531/12/201514726.120$ 10.165.676$ 1/01/201631/12/201614775.278$ 10.853.892$ 1/01/201731/12/201714819.857$ 11.477.991$ 1/01/201831/12/201814853.389$ 11.947.441$ 1/01/201931/08/20199880.526$ 7.924.738$ 153.544.678$ FECHAS EmpresaFecha Tiempos Públicos no cotizados Tiempos cotizados al ISS Ministerio de Comunicaciones 01-06-57 al 31-12-59943 Caja Agraria 20-10-62 al 25-06-723536 Departamento de Cundinamarca11-09-72 al 01-08-75993 Auto Club Bogotá Ltda20-04-76 al 30-11-76224 Centralco 09-03-78 al 09-10-78214 Empaques Bates 06-03-79 al 30-09-86 2725 (Calculo actuarial) Total dias 54723163 Total en semanas 781,72451,85 Gran Total en semanas 1233,57 I B L=546.801$ TOTAL SEMANAS=1233 PORCENTAJE=75% FECHA DE PENSIÓN=11/06/2002 VALOR PRIMERA MESADA=410.100$ SCLAJPT - 10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL 3795 - 2019 Radicación n.° 6 6935 Acta 30 Bogotá, D. C., tres ( 3 ) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS MIGUEL MONCADA RUIZ, contra la sentencia pr oferida por la Sala de Descongestión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la C OMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A. y EL INSTITUTO DE S EGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES L uis M iguel M oncada R uiz llamó a juicio a la C ompañía C olombiana de E mpaques B ates S. A. y al I nstituto de S eguros S ociales, hoy Colpensiones, para que se declare que entre la pasiva y el actor existió un contrato SCLAJPT-10 V.00 ERNESTO FORERO VARGAS Magistrado ponente SL3795-2019 Radicación n.° 66935 Acta 30 Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil diecinueve (2019).

Decide la Sala el recurso de casación interpuesto por LUIS MIGUEL MONCADA RUIZ, contra la sentencia proferida por la Sala de Descongestión laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali el 29 de noviembre de 2013, en el proceso ordinario laboral que instauró el recurrente contra la COMPAÑÍA COLOMBIANA DE EMPAQUES BATES S.A. y EL INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I.

ANTECEDENTES Luis Miguel Moncada Ruiz llamó a juicio a la Compañía Colombiana de Empaques Bates S.A. y al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones, para que se declare que entre la pasiva y el actor existió un contrato