República de Colombia Code Suprema de Justicia Sub to Casación Labial Sala de Dasessuestlée Ir 3 JORGE PRADA SÁNCHEZ Magistrado ponente 51,3794-2021 Radicación n.° 78755 Acta 31 Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil veintiuno (2021). La Sala decide el recurso de casación interpuesto por CEFERINO BRÍÑEZ GONZÁLEZ, contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., el 18 de mayo de 2017, en el proceso que promovió contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES.

Téngase en cuenta la renuncia presentada por la apoderada de la Administradora Colombiana de Pensiones, Colpensiones (fis. 44-45 Cuad. Corte). 1.

ANTECEDENTES Ceferino Bríriez González llamó a juicio a las demandadas con el fin que se declarara nulo el traslado del régimen de prima media con prestación definida (RPM) al de SCLAIPT-10 V.00 Radicación n.° 78755 ahorro individual con solidaridad (RAIS). Solicitó se condenara a Porvenir S.A. a «devolver y entregan a Colpensiones el valor de las «cotizaciones recibidas, más sus rendimientos financieros, y PORVENIR debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el patrimonio administrado, incluidas las mermas sufridas en el capital ( ) y por los gastos de administración en que hubiere incurrido» y las costas procesales.

En subsidio, pidió se declarara que su vinculación a Porvenir S.A. «tiene objeto ilícito», por cuanto vulneró la Ley 797 de 2003. (fis. 61-79). Como sustento de sus pretensiones, expuso que laboró para la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. del 16 de agosto de 1977 al 6 de abril de 1978, esto es, 7 meses y 20 días; para la Personería de Chaparral, desde el 21 de enero de 1979 al 31 de marzo de 1981, un total de 2 arios y 3 meses; para Transportes Flota Blanca del 21 de octubre de 1986 al 30 de junio de 1992, es decir 5 arios 9 meses 9 días y en la Personería de Bogotá D.C., desde el 1 de julio de 1992.

Informó que nació el 3 de febrero de 1951, por lo que al 1 de abril de 1994 tenía 43 arios y era beneficiario del régimen de transición, por manera que tenía derecho a la pensión de jubilación prevista en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988. Sostuvo que mediante Resolución 613 de 30 de julio de 1999, se le concedió una comisión para laborar en la Contraloría General de República; el 1 de agosto de 1999, SCLAPT-10 V.00 2 51-1 Radicación n.° 78755 bajo engaños, suscribió un formulario de Porvenir S.A., convencido de que «se trataba de cesantías».

Dijo que no le explicaron las consecuencias de migrar al RAIS y que el 28 de marzo de 2011, solicitó el traslado a Colpensiones. Tras manifestar su rechazo a las pretensiones, Porvenir S.A. formuló como excepciones las de prescripción, falta de causa para pedir, buena fe, «prescripción de obligaciones laborales de tracto sucesivo» e inexistencia de la obligación (fls. 92-109).

Aceptó que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el actor tenía 43 arios de edad y destacó que espontáneamente rubricó el 18 de agosto de 1999 el formulario para inscribirse a la AFP, previo asesoramiento. Advirtió que el promotor del litigio era un profesional calificado, que contaba con la capacidad de «sopesar los argumentos sobre los beneficios del traslado de régimen que le brindó el asesor a fin de determinar si realmente le convenía o no tomar dicha decisión»; por ello, no es válido que después de 15 arios, aspire a que su vinculación se declare ineficaz.

Colpensiones se opuso al éxito de las pretensiones y propuso las excepciones de prescripción y caducidad, compensación, cosa juzgada, inexistencia del derecho y de la obligación por falta de causa y título para pedir, cobro de lo no debido y buena fe (fls.119-125). Aceptó la fecha de nacimiento del actor, su pertenencia al régimen de transición y que el 28 de marzo de 2011, pidió el traslado.

SCLA.1PT-10 V.00 Radicación n.° 78755 Destacó que el beneficio de la transición, no es aplicable a quienes libremente se hubiesen acogido al RAIS o a los que habiendo escogido este decidieran cambiarse al RPM, excepto para los afiliados que al 1 de abril de 1994, tuviesen al menos 15 arios de servicio, conforme lo establecido en la sentencia CC C-789-2002.

II. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C., mediante fallo del 10 de junio de 2016 (fi. 158 Cd), resolvió:

PRIMERO: ORDENAR el traslado del régimen de ahorro individual con solidaridad del demandante ( ) al régimen de prima media con prestación definida, conforme lo expuesto en la parte motiva.

SEGUNDO: ORDENAR a ( ) PORVENIR S.A., trasladar todo el ahorro que haya efectuado el señor CEFERINO BRÍÑEZ GONZÁLEZ, junto con sus rendimientos a ( ) COLPENSIONES ( ).

TERCERO: ORDENAR a ( ) COLPENSIONES autorizar el traslado al Régimen de Prima Media, conforme lo expuesto en la parte motiva y acreditar efectivamente en la historia laboral del actor las semanas que hubiera cotizado en el régimen de ahorro individual y de las que se está ordenando su traslado.

CUARTO: CONDENAR en COSTAS a las partes demandadas (• • •). En providencia aditiva declaró nulo el traslado del demandante al RAIS y, en consecuencia, dispuso el «traslado de este régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida ( )». SCIA3PT-10 V.00 4 S.S. Radicación n.° 78755 III. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Al resolver el grado jurisdiccional de consulta a favor de Colpensiones, el Tribunal revocó la sentencia de primer nivel y absolvió a las demandadas.

No impuso costas (f1.168 Cd). Tras plantearse el problema jurídico de proveer sobre la validez del traslado de régimen del actor, remembró que aunque la Sala ya adoptó decisiones como la contenida en sentencia CSJ SL12136-2014, precisó que los supuestos fácticos del debate suscitado en aquella oportunidad, eran diferentes a los de la presente contención. Aquella vez, dijo, se analizó el deber de informar al momento de migrar al RAIS, de un ciudadano beneficiario del régimen de transición. Transcribió un pasaje de la providencia. Destacó que el raciocinio de la Corte en el mentado fallo, se fundamentó en la protección del derecho al régimen de transición y, por esa vía, garantizar el respeto de los derechos adquiridos y las expectativas legítimas.

Consideró que la ineficacia de un acto jurídico está supeditada a la demostración de la existencia de vicios en el consentimiento, al tenor de lo normado por el artículo 1508 del Código Civil. Coligió, entonces que, en el caso bajo examen, el promotor del litigio no acreditó que, al momento de migrar al RAIS, el 18 agosto de 1999, la entidad no le brindó asesoría. SCLAPT-10 V.00 Radicación n.° 78755 Asentó que el testigo Augusto Guillermo Cortés, compañero de trabajo de Bríñez González cuando se produjo el traslado, no expuso con la claridad necesaria los motivos que impulsaron al actor a tomar esa decisión, pues solo manifestó que «Germán» les dijo que se afiliaran a Porvenir, sin el debido acompañamiento y que fue una asesora de la administradora, quien gestionó la incorporación de los funcionarios al RAIS.

De lo anterior, dedujo que la enjuiciada sí había dispensado «una verdadera asesoría en el diligencia miento del trámite», pues el actor conocía las características de cada régimen, dada su profesión de abogado y la entidad delegó a una de sus funcionarias para que suministrara al interesado la información requerida. W. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Ceferino Bríriez González, fue concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.

Se procede a resolver. V. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pide a la Corte que case totalmente la sentencia recurrida y, en sede de instancia, confirme la del a quo. Con tal propósito formula dos cargos, por la causal primera, replicados en tiempo. SCLAIPT-10 V.00 6 Radicación n.° 78755 VI. CARGO PRIMERO Denuncia violación directa, por aplicación indebida, de los artículos 69 del Código Procesal del Trabajo, 48 de la Constitución Política, 1, 13, 33, de la Ley 100 de 1993, 1508, 36, 79, 1624, 113, 1740, 114, 128y 151 1741, 1742 y 2085 del Código Civil, 85 de la Ley 489 de 1998 y 100 del Código de Comercio.

Memora que ninguna de las demandadas interpuso recurso de apelación contra el proveído que puso fin a la instancia inicial, que «acogió totalmente las pretensiones del demandante»; sin embargo, dice, el Tribunal revisó el fallo en sede del grado jurisdiccional de consulta, a pesar de que «el Estado colombiano no es garante de las pensiones que reconocen PORVENIR S.A. y COLPENSIONES».

Asevera que la administradora de fondos de pensiones es una sociedad anónima privada, sometida al control y vigilancia de la Superintendencia Financiera de Colombia. Colpensiones, dice, es una empresa industrial y comercial del Estado que desarrolla actividades de ese tipo y de «gestión económica conforme a las reglas del Derecho Privado» que tiene personería jurídica, autonomía administrativa y capital independiente, según el artículo 85 de la Ley 489 de 1998.

Conforme a lo anterior, asevera que el Estado colombiano no es garante de las llamadas a juicio, toda vez que ambas «responden por sus obligaciones con su propio SCLAPT-10 V.00 7 Radicación n.° 78755 patrimonio» y que el hecho de que la Nación garantice la sostenibilidad financiera del sistema general de pensiones, conforme al artículo 48 constitucional, no conlleva la suscripción de garantías a favor de las administradoras.

Estima que a Colpensiones no debe darse el mismo tratamiento que a la Nación, los Departamentos o los Municipios, quienes sí son titulares del grado jurisdiccional de consulta, en los términos del artículo 69 del Código Procesal del Trabajo. Finalmente, manifiesta que, si se aceptara la consulta a favor de Colpensiones, esta únicamente podría beneficiar a esa entidad y no a la otra demandada, por manera que el fallo del a quo debe permanecer incólume.

VII. RÉPLICA Las demandadas sostienen que según el artículo 7 de la Ley 1285 de 2009, procede a favor de Colpensiones el grado jurisdiccional de consulta, pues la Nación es garante «del pago de los deberes del régimen de prima media», tal cual lo tiene definido la jurisprudencia de esta Corporación. VIII. CONSIDERACIONES Conforme los antecedentes resumidos y el planteamiento del demandante en la sustentación del recurso de casación, la Sala debe ocuparse de dilucidar si el fallador plural erró al surtir el grado jurisdiccional de SCLAJPT-10 V.00 59- Radicación n.° 78755 consulta en favor de Colpensiones.

Cuando se radicó el escrito que dio origen a este proceso, el 19 de enero de 2015, ya estaba vigente la modificación que introdujo el artículo 14 de la Ley 1149 de 2007 al artículo 69 del Código Procesal del Trabajo. Dicha reforma consistió en adicionar como sujeto procesal beneficiario de aquella garantía procesal a «aquellas entidades descentralizadas en las que la Nación sea garante» (CSJ STL7382-2 015).

Profusa y reiteradamente, la Corte ha repetido -vale la redundancia- que, en atención al precepto enunciado, la Nación funge como garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo de Colpensiones. Por ejemplo, en sentencia CSJ STL7382- 2015, reiterada en la providencia CSJ AL4848-2015, se dejó claro que: [ ] En aquellas ocasiones, cuando esta Sala de la Corte abordó el estudio de las primeras controversias sobre este puntual aspecto -grado jurisdiccional de la consulta respecto de las sentencias de primera instancia adversas a las entidades en las que la Nación sea garante-, explicó con fundamento en las disposiciones de la L.100/1993 y en las demás normas que la complementa, modifica y reglamenta, tales como los decretos 692/1994, 1071/1995, 832/1996 y la L. 797/2003, que el Estado tiene la calidad de garante de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida a cargo del extinto I.S.S. hoy Colpensiones, tesis que se reforzó con el primer inc. del A.L. 01/2005 que adicionó el art. 48 constitucional según el cual, "El Estado garantizará los derechos, la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional, respetará los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumirá el pago de la deuda pensional que de acuerdo con la ley esté a su cargo".

SCLAWF10V.00 Radicación n.° 78755 Así, ha concluido en múltiples oportunidades, que La Nación sí garantiza el pago de las pensiones, se itera, del régimen de prima media con prestación definida, de forma que debe surtirse el grado jurisdiccional de consulta consagrado en el art. 69 del C.P.T y S.S. para proteger el interés público, que está implícito en las eventuales condenas por las que el Estado debe responder.

Entonces, como quiera que la sentencia condenatoria de 19 de agosto de 2014, fue adversa a la demandada y no fue objeto de alzada por parte de Colpensiones, insoslayablemente debía ser enviada, como en efecto sucedió, al superior jerárquico en grado jurisdiccional de consulta, razón suficiente para denegar el amparo impetrado ( ) (Subrayas y negrillas fuera de texto).

En ese orden, desde ninguna perspectiva puede atribuirse trasgresión del ordenamiento jurídico por la revisión del Tribunal al fallo de primer nivel. Por el contrario, se trató del cumplimiento estricto al mandato legal impuesto por el artículo 69 del ordenamiento adjetivo del trabajo, en la medida en que la Nación es garante, «dada precisamente la función que se le ha encomendado en el reconocimiento y pago de las pensiones del régimen de prima media con prestación definida» (CSJ SL18270-2017).

Por lo demás, importa acotar que la extensión de los efectos de la decisión adoptada por el juzgador de la al7ada a la AFP privada era inevitable, en tanto se trató de un caso de litisconsorcio necesario, en que el sentido de la sentencia es uniforme para los sujetos procesales que integran uno de los extremos de la relación procesal, dado el carácter inescindible de la relación sustancial que los vincula.

En consecuencia, la acusación no prospera. SCUUPT-10 V.00 10 Radicación n.° 78755 IX. CARGO SEGUNDO A la sentencia gravada, atribuye violación indirecta, por aplicación indebida, de los artículos 48 de la Constitución Política, 1, 13, 33, de la Ley 100 de 1993, 1508, 36, 79, 1624, 113, 1740, 114, 128y 151 1741, 1742 y 2085 del Código Civil, 85 de la Ley 489 de 1998 y 100 del Código de Comercio.

Como errores evidentes de hecho denuncia: 1. Dar por demostrado, sin estarlo, que "el actor- tuvo por parte de PORVENIR- un previo conocimiento informado de las condiciones en que se daba su traslado de régimen, además de las consecuencias o efectos que tal acto de disposición pudiera llegar a acarrearle en su expectativa pensional". 2.

Dar por demostrado, sin estarlo, que "en consecuencia, a juicio de la mayoría, no se configuran los vicios del consentimiento que dan lugar a la invalidación de la afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad". 3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el demandante no quedó amparado por el régimen de transición, pues al "31 de junio de 1995, no cumplía con los quince años de servicios establecidos en la sentencia de unificación". 4.

No dar por demostrado, estándolo, que el demandante no tenía 15 arios o más de servicios o cotizaciones el 30 de junio de 1995. Endilga errónea valoración de la petición de traslado o vinculación a Porvenir S.A. (fi. 43) y el testimonio de Augusto Guillermo Cortés Leyton. Como prueba no valorada, enlista la certificación expedida por la Secretaría Distrital de Gobierno de Bogotá D.C. (fi. 141).

SCLA3PT-10 V.00 11 Radicación n.° 78755 Recuerda que el fallador plural, coligió que el actor se afilió libre y voluntariamente a Porvenir S.A., pese a que aquel siempre enfatizó que suscribió su «traslado del auxilio de cesantías a PORVENIR S.A. cuando llegó en comisión de servicios a la Contraloría Departamental de Cundinamarca», pues su objetivo nunca fue cambiarse de régimen, y estuvo vinculado al ISS desde que inició su vida laboral.

Acota que la AFP no le proporcionó información necesaria sobre el «posible traslado de régimen» y que no tuvo la oportunidad de escoger las modalidades de pensión, como lo dispone el artículo 79 de la Ley 100 de 1993. Aduce que al no haber recibido asesoría necesaria para cambiarse de régimen, no le correspondía acreditar su inexistencia, por cuanto «las afirmaciones o negaciones indefinidas no requieren de prueba o demostración de quien hace la respectiva afirmación o negación indefinida».

Transcribe fragmentos de los artículos 13, 114 y 128 de la Ley 100 de 1993 y asevera que la simple rúbrica de un formulario de afiliación, no es suficiente para que los usuarios queden automáticamente vinculados a una entidad de seguridad social, en tanto, se requiere de la manifestación «escrita del afiliado en la que conste que su decisión se ha tomado de manera libre, espontánea y sin presiones».

Reitera que la entidad no probó haberlo ilustrado sobre las implicaciones del cambio de régimen y que la misiva remitida por el director de historia laboral de la AFP (fi. 118), tampoco da cuenta de que el paso de un régimen a SCUUPT-10 V.00 12 Radicación n.° 78755 otro, haya sido una decisión autónoma del demandante. Anota que el testigo Augusto Guillermo Cortés, expuso que cuando el accionante arribó a la Contraloría, lo «hicieron afiliar a PORVENIR, porque esa era la entidad que allá estaba operando y que no escuchó ninguna explicación sobre el cambio de régimen».

Que nació el 3 de febrero de 1951, comenzó a cotizar a pensiones el 16 de agosto de 1977 y es beneficiario del régimen de transición, toda vez que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, contaba más de 40 arios de edad y 15 de servicios. Para concluir, expone: En efecto, el documento de folio 53 demuestra un tiempo de trabajo del 16 de agosto de 1977 al 6 de abril de 1978, o sea 230 días; el documento de folio 51 demuestra un tiempo laborado de 810 días; el documento de folio 53 da cuenta de un tiempo trabajado del 16 de octubre de 1986 al 30 de junio de 1992, esto es, por 2104 días; y en la Personería desde su vinculación el 1 de julio de 1992, hasta el 30 de junio de 1995, fecha que acogió el Tribunal, se tienen 1095 días ( ).

Entonces, sumando los días trabajados hasta el 30 de junio de 1995, tenemos un total de 6.229 días o 17,06 arios ( ). X. RÉPLICA Colpensiones aduce que una eventual nulidad absoluta «habría caducado a los (10) años después de celebrado el acto de traslado», tal cual lo regulan los artículos 1741 y 1742 del Código Civil. Que lo mismo sucedería con una de orden relativo, en 4 arios.

SCLAJPT-10 V.00 13 Radicación n.° 78755 La otra accionada, asevera que el deber de información de las AFP solamente surgió «como creación jurisprudencial reciente». Asegura que le correspondía al actor demostrar que la ilustración que le proveyó el fondo de pensiones fue deficiente. XL CONSIDERACIONES En sede extraordinaria no es materia de discusión que Ceferino Bríriez González nació el 3 de febrero de 1951, se vinculó al ISS el 21 de octubre de 1986, a través de su empleador Transportes Flota Blanca y migró a Porvenir S.A. en agosto de 1999.

Tampoco, que laboró en la Secretaría de Gobierno de Bogotá D.C. del 16 de agosto de 1977 al 6 de abril de 1978, en la Personería de Chaparral del 21 de enero de 1979 al 31 de marzo de 1981 y trabaja para la Personería de Bogotá D.C. desde julio de 1992. Corresponde a la Sala resolver si el fallador plural erró al gravar al demandante, con la obligación procesal de acreditar que la convocada a juicio no le dispensó información suficiente para acoger la opción que le presentó Porvenir S.A. Cumple advertir que si bien, la acusación está orientada por la vía indirecta, de la fundamentación de la misma se desprende que el cuestionamiento es meramente jurídico; luego, por esta vía se abordará el estudio pertinente.

SCLAJPT-10 V.00 14 Radicación n.° 78755 Se ha adoctrinado que las administradoras de pensiones, están obligadas a ofrecer a los interesados una ilustración integral a fin de que estos cuenten con el conocimiento suficiente para adoptar la decisión más favorable (CSJ 5L1452-2019 y CSJ SL782-2021). Sobre el particular, en el proveído CSJ 5L1688-2019, se dejó expuesto: Paralelamente, no puede pasar desapercibido que la inversión de la carga de la prueba en favor del afiliado obedece a una regla de justicia, en virtud de la cual no es dable exigir a quien está en una posición probatoria complicada -cuando no imposible- o de desventaja, el esclarecimiento de hechos que la otra parte está en mejor posición de ilustrar.

En este caso, pedir al afiliado una prueba de este alcance es un despropósito, en la medida que fi) la afirmación de no haber recibido información corresponde a un supuesto negativo indefinido que solo puede desvirtuarlo el fondo de pensiones mediante la prueba que acredite que cumplió esta obligación; (ü) la documentación soporte del traslado debe conservarse en los archivos del fondo, dado que (iii) es esta entidad la que está obligada a observar la obligación de brindar información y más aún, probar ante las autoridades administrativas y judiciales su pleno cumplimiento.

Mucho menos es razonable invertir la carga de la prueba contra la parte débil de la relación contractual, toda vez que, como se explicó, las entidades financieras por su posición en el mercado, profesionalismo, experticia y control de la operación, tienen una clara preeminencia frente al afiliado lego. A tal grado es lo anterior, que incluso la legislación (art. 11, literal b), L. 1328/2009), considera una práctica abusiva la inversión de la carga de la prueba en disfavor de los consumidores financieros.

De lo dicho es claro que el Tribunal cometió un tercer error jurídico al invertir la carga de la prueba en contra del afiliado, exigiéndole una prueba de imposible aportación. (Subrayas fuera de texto) En ese orden, emerge evidente que se equivocó el colegiado de instancia al invertir la carga de la prueba en SCLAJPT-10 V.00 15 Radicación n.° 78755 contra del accionante, requiriendo una prueba imposible de allegar y a sabiendas de que era la parte débil de la relación contractual.

En punto a la necesidad de que la decisión del afiliado de migrar de un régimen a otro esté precedida de una explicación clara y detallada sobre las ventajas y desventajas de semejante decisión, en sentencia CSJ SL1421-2019, que remembró la CSJ SL19447-2017 y la CSJ SL4964-2018, se expresó: Al efecto, sobre la decisión libre y voluntaria que debe acompañar al acto de afiliación o traslado de régimen pensional, la jurisprudencia de esta Sala, en sentencia 5L19447-2017, ha sido consistente en señalar que el libre albedrio exigido por el sistema de seguridad social, no se limita a una simple manifestación de la voluntad de quien decide trasladarse de régimen, sino que debe estar ajustada a los parámetros de libertad informada, es decir, la solicitud y trámite de traslado de régimen pensional, habrá de estar precedida de una información clara, comprensible y suficiente, sobre las consecuencias favorables y desfavorables que su decisión acarrea.

Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero.

Ahora bien, conforme lo viene adoctrinando esta Sala, en tratándose del alcance del derecho a seleccionar un régimen pensional, el afiliado ostenta la facultad de optar por uno, en SCLA3PT-10 V.00 16 Radicación n.° 78755 forma libre, informada, espontánea y sin presiones, lo que a su vez se constituye en una garantía del afiliado amparado por el régimen de transición, por hacer parte del núcleo esencial del derecho fundamental irrenunciable.

( ) En cuanto al cumplimiento de los deberes de información por parte de las AFP y su acreditación en el proceso, esta Sala en la sentencia CSJ SL4964-2018, afirmó que las simples manifestaciones genéricas del afiliado de aceptar las condiciones del traslado no eran suficientes y quien debía probar la diligencia y cuidado era quien estaba obligado a emplearla, en este caso la AFP.

Su raciocinio fue el siguiente: Así que es la propia ley la que sanciona, con severidad, el incumplimiento íntegro de los deberes de información que les atañe e incluso, para la controversia aquí suscitada ello era determinante, de un lado porque la simple manifestación genérica de aceptar las condiciones, no era suficiente y, de otro, correspondía dar cuenta de que se actuó diligentemente, no solo por la propia imposición que trae consigo la referida norma, sino porque en los términos del artículo 1604 del Código Civil, la prueba de la diligencia y cuidado incumbe a quien debió emplearlo y, en este especifico caso ellas no se agotan solo con traer a colación los documentos suscritos, sino la evidencia de que la asesoría brindada era suficiente para la persona, y esto no se satisfacía únicamente con llenar los espacios vacíos de un documento, sino con la evidencia real sobre que la información plasmada correspondiera a la realidad y atendiera las pautas para que se adoptara una decisión completamente libre, en las voces del referido artículo 13 de la Ley 100 de 1993.

(subrayas fuera de texto) De igual forma, conviene expresar que la suscripción del formulario de afiliación no resulta suficiente para tener por acreditado que la entidad cumplió cabalmente su deber de información, pues el traslado de régimen por la trascendencia que tiene, al estar estrechamente relacionado con los derechos fundamentales del usuario y de su familia, se insiste, debe estar precedido de una de una información clara y suficiente.

Sobre el particular, en providencia CSJ 5L19447-2017, se discurrió: SCLAJPT-10 V.00 17 Radicación n.° 78755 Tampoco se trata de diligenciar un formato, ni adherirse a una cláusula genérica, sino de haber tenido los elementos de juicio suficientes para advertir la trascendencia de la decisión adoptada, tanto en el cambio de prima media al de ahorro individual con solidaridad, encontrándose o no la persona en transición, pues la libertad informada, como requisito esencial para que surta efectos jurídicos el traslado de régimen pensional, es un derecho que no está condicionado al régimen pensional que ostente el afiliado, como tampoco dicha circunstancia, condiciona el cumplimiento de la obligación de brindarle a los afiliados elementos de juicio claros y objetivos que le permitan escoger las mejores opciones del mercado, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 97 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Subrayas fuera de texto).

En la sentencia CSJ SL1688-2019 se reiteró el criterio de que el simple consentimiento vertido en el formulario de vinculación no genera per se la eficacia del traslado, toda vez que: El simple consentimiento vertido en el formulario de afiliación es insuficiente - Necesidad de un consentimiento informado. Para el Tribunal el consentimiento informado no es predicable del acto jurídico de traslado, pues basta la consignación en el formulario de que la afiliación se hizo de manera libre y voluntaria.

La Sala considera desacertada esta tesis, en la medida que la firma del formulario, al igual que las afirmaciones consignadas en los formatos preimpresos de los fondos de pensiones, tales como «la afiliación se hace libre y voluntaria», «se ha efectuado libre, espontánea y sin presiones» u otro tipo de leyendas de este tipo o aseveraciones, no son suficientes para dar por demostrado el deber de información. A lo sumo, acreditan un consentimiento, pero no informado.

( ) Por tanto, hoy en el campo de la seguridad social, existe un verdadero e insoslayable deber de obtener un consentimiento informado (CSJ 5L19447-2017), entendido como un procedimiento que garantiza, antes de aceptar un ofrecimiento o un servicio, la comprensión por el usuario de las condiciones, riesgos y consecuencias de su afiliación al régimen.

Vale decir, SCLAJPT-10 V.00 18 62. Radicación n.° 78755 que el afiliado antes de dar su consentimiento, ha recibido información clara, cierta, comprensible y oportuna (Negrillas del texto original). Importa destacar que el deber de información de las administradoras de pensiones según las normas que orientan la materia, se ha hecho más estricto con el paso del tiempo, al punto que la Sala ha identificado diversas etapas que «conforme a las normas que han regulado el tema, abarcan 3 períodos: el primero desde 1993 hasta 2009, el segundo desde 2009 hasta 2014 y, el último, de 2014 en adelante» (CSJ SL3199-2021).

Por manera, que como el actor migró al RAIS en agosto de 1999, la AFP estaba compelida a otorgarle a este la ilustración necesaria que le permitiera adoptar una determinación adecuada a sus intereses (CSJ 5L1688-2019). También, resulta inadmisible la inferencia del ad quem al expresar que dada su condición de abogado y de servidor público, el demandante tenía los conocimientos suficientes de cada uno de los regímenes, lo que le permitió conocer el impacto de su traspaso al RAIS.

Tal argumento carece de sustento, entre otras razones, porque no todos los profesionales del están informados, ni capacitados en un tema tan técnico y específico, en donde no solamente se manejan conceptos jurídicos, sino de movimientos bursátiles, actuariales, accionarios y financieros de alta complejidad. De lo que,viene de decirse, fluyen palmarios los desatinos jurídicos del Tribunal, al exigir que al promotor del SCUUPT-10 V.00 19 Radicación n.° 78755 litigio le correspondía acreditar que Porvenir S.A. no le suministró ilustración pertinente para trasladarse del esquema de prima media al de ahorro individual con solidaridad.

Se casará la sentencia impugnada Sin costas, dada la prosperidad de las acusaciones. XII. SENTENCIA DE INSTANCIA Para desatar el grado jurisdiccional de consulta en favor de Colpensiones, resulta suficiente reiterar que Porvenir S.A. estaba obligada a ilustrar al demandante sobre las particularidades de los regímenes pensionales, así como las consecuencias de trasladarse del RPM al RAIS.

Por ello, debió demostrar que asesoró de manera oportuna e integral al actor. En sentencia CSJ 5L2611-2020, se expuso: Para la Sala, la escogencia de un régimen pensional, que va a significar, en últimas, la satisfacción de un derecho pensional, que tiene dimensión en la seguridad social, amerita un escrutinio riguroso sobre las condiciones de cada afiliado, y también respecto del cumplimiento de las actividades de las entidades encargadas de la administración del sistema, a las cuales si bien se les reconoce participación y lucro en este tipo de componentes sociales, por lo mismo están sujetas, con mayor intensidad, a verificar el cumplimiento de su labor, pues por su ejercicio eventualmente puede lesionar garantías ya consolidadas, como en el caso del actor, y sobre las cuales la Ley 100 de 1993 y el alcance que a la misma le ha dado la jurisprudencia, imponen aplicar sus consecuencias.

SCLAIPT-10 V.00 20 63 Radicación n.° 78755 Del examen de los medios de convicción incorporados al plenario, diferentes al formulario mencionado en los antecedentes de esta providencia, no se rescata alguno que pueda devenir útil al propósito de demostrar que la AFP Porvenir S.A., fue diligente en el asesoramiento del actor, dándole los elementos de juicio que facilitaran la adopción de una decisión acorde con sus intereses.

Por el contrario, fue reticente y procedió sin la diligencia debida, en tanto omitió advertir al accionante sobre las consecuencias de la escogencia. Tal inferencia fue corroborada por el testigo Augusto Guillermo Cortés. compañero de trabajo del actor, en tanto manifestó que nunca se les informó sobre «las ventajas o desventajas que podría tener uno al afiliarse a una promotora de esta situación».

Importa agregar que si bien, la suscripción del formulario de afiliación al régimen de ahorro individual, pudo ser libre y voluntaria, por si sola no hace desaparecer la multicitada omisión (CSJ SL, 9 sept. 2008, rad. 31989). No sobra reiterar que, tal cual lo coligió el a quo, esta Sala de la Corte ha expresado en fallos CSJ 5L1421-2019, CSJ 5L1688-2019 y CSJ 5L1689-2019 que la acción encaminada a la declaratoria de ineficacia del cambio de régimen pensional es imprescriptible.

Ahora bien, cumple evocar que el juez de primer grado accedió a la pretensión principal de Bríñez González, al declarar la nulidad del traslado que efectuó a Porvenir S.A. Sobre este tópico, esta Corporación ha adoctrinado que la consecuencia de la afiliación desinformada de un usuario al SCLA1PT-10 V.00 21 Radicación n.° 78755 RAIS, es la ineficacia en sentido estricto y no la nulidad, salvo en lo relativo a las consecuencias prácticas.

Esto, por cuanto el artículo 271 de la Ley 100 de 1993, de manera expresa previó que la vulneración del derecho a la vinculación libre a cualquiera de las instituciones del Sistema de Seguridad Social, trae como efecto justamente la ineficacia (CSJ 5L1688-2019, CSJ 5L4360-2019). En este sentido, se modificará el numeral primero del fallo de primer nivel.

Así mismo, se reformará el numeral segundo de la providencia del a quo, para condenar a la AFP accionada a trasladar a Colpensiones debidamente indexadas las comisiones y los gastos de administración cobrados al demandante, así como los valores utilizados en seguros previsionales y la garantía de pensión mínima, que le corresponderá asumir con cargo a sus propios recursos (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018 y CSJ 5L1421-2019).

Se confirmará en lo demás la decisión proferida el 10 de junio de 2016, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C. Sin costas en esta instancia. XIII. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia SCLAJPT-10 V.00 22 Radicación n.° 78755 en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida el 18 de mayo de 2017, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., en el proceso que promovió CEFERINO BRÍÑEZ GONZÁLEZ contra la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PORVENIR S.A. y la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES, en cuanto revocó la proferida el 10 de junio de 2016, por el Juzgado Quince Laboral del Circuito de Bogotá D.C. En sede de instancia, se modifican los numerales primero y segundo del fallo del a quo, que quedarán así: Primero. Declarar ineficaz el traslado de Ceferino Bríriez González a Porvenir S.A. En consecuencia, para todos los efectos legales el afiliado nunca se trasladó al régimen de ahorro individual con solidaridad y, por tanto, siempre permaneció en el régimen de prima media con prestación definida.

Segundo. Ordenar a Porvenir S.A. trasladar a Colpensiones, el saldo existente en la cuenta de ahorro individual y sus rendimientos, los bonos pensionales, y lo recaudado por comisiones y gastos de administración, debidamente indexados durante todo el tiempo que Ceferino Bríriez González permaneció en el RAIS, así como los valores utilizados en seguros previsionales y el porcentaje destinado a constituir el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.

SCLAJPT-10 V.00 23 Radicación n.° 78755 Se confirma en lo demás. Costas como se dijo. Cópiese, notifiquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. DONALD JOSÉ DIX PONNE JIMENA ISABEL GODOY FAJARDO 040 GE P SÁNCHEZ SCLA3PT-10 V.00 24