CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Radicación n.° 55815 GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ Magistrado ponente SL3791-2018 Radicación n.° 55815 Acta 25 Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018) Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES ( CAPRECOM ) contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el 1º de septiembre de 2011, adicionada el 29 de ese mes y año, dentro del proceso ordinario laboral que ERWIN ORJUELA ATILANO promovió contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. ( FIDUAGRARIA S.A.) y, solidariamente, contra la entidad recurrente y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN, administrado por Fiduagraria S.A. Téngase al doctor Raúl Alejandro Contreras Alfonso, como apoderado de Caprecom EICE en liquidación, en los términos y para los efectos del poder conferido (f.° 65 cuaderno de la Corte).
I.
ANTECEDENTES El señor Erwin Orjuela Atilano demandó a la sociedad Fiduciaria de Desarrollo Agropecuario S.A. (Fiduagraria S.A.), y solidariamente, al Patrimonio Autónomo De Remanentes Adpostal en Liquidación, administrado por Fiduagraria S.A. y a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones (Caprecom), para procurar que se declare que la relación de tiempo de servicios RTS n.º 796 expedida por Adpostal, no corresponde a los valores reales devengados por él en el último año de servicios, y sí ocurrió, en los casos de otros ex trabajadores, en consecuencia y por virtud del principio de igualdad, pidió que se ordenara a Caprecom Eice en liquidación a reliquidar la pensión convencional reconocida por la Resolución n.° 3138 del 21 de diciembre de 2007, más los intereses moratorios del artículo 141 de la Ley 100 de 1993 y la indexación. Fundó sus pretensiones en que trabajó para Adpostal, del 1º de marzo de 1982 al 30 de enero de 2008; que conforme a la cláusula 38 de la Convención Colectiva de Trabajo firmada entre aquella entidad y el sindicato Sintradpostal, le reconocieron pensión de jubilación mediante la Resolución n.° 1671 del 4 de agosto de 2008, sin embargo, indicó, no se incluyeron el auxilio de alimentación de enero de 2008 y la prima de vacaciones de septiembre de 2007, además, de que no se tomaron los valores realmente devengados entre febrero de 2007 y enero de 2008, por concepto de las primas de navidad de diciembre de 2007, semestral de junio de 2007 y de vacaciones de mayo de 2007; lo que implicó el reconocimiento del 62% sobre su verdadero salario base liquidación, y no, del 75%, como lo impone aquella norma; que recurrió dicho acto administrativo, con resultado desfavorable.
Aseguró que en el caso de los ex trabajadores Luz Patricia Barco Barriga (RTS n.º 09-92), Oscar Salazar Villareal (RTS n.º 102, Resolución n.° 1395 de 2006), José Efraín Riaño Benito (RTS n.º 368, Resolución n.° 2622 de 2007) y María Victoria Ballesteros (RTS n.º 09-56, Resolución n.° 2841 de 2008), hubo un reconocimiento pensional adecuado.
El Par Adpostal en Liquidación se opuso a lo pretendido. En cuanto a los hechos aceptó los extremos de la relación laboral. En su defensa, arguyó que la pensión del actor se calculó conforme a los factores devengados en el último año de servicios, es decir «[…] lo causado» en ese período, y que no incluyó el auxilio de alimentación dado que estaba establecido en la convención colectiva de trabajo 2005-2008 para los trabajadores que laboraran en jornada continua y por turnos, mientras que en el caso del demandante lo fue por jornada ordinaria.
Propuso las excepciones que denominó inexistencia jurídica de la obligación y buena fe. Caprecom EICE en liquidación manifestó su oposición a lo reclamado por el actor, indicó que los intereses moratorios reclamados no eran procedentes por tratarse de una pensión convencional, y que no hubo discriminación, pues la liquidación de la prestación se efectuó de acuerdo a la información suministrada por los empleadores.
Formuló las excepciones de prescripción; inexistencia de las obligaciones demandadas y cobro de lo no debido; falta de título y de causa en la parte actora y; buena fe. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Treinta y Cinco Laboral del Circuito de Bogotá, pronunció sentencia condenatoria el 28 de julio de 2011, así:
PRIMERO: CONDENAR a la demandada Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM a reliquidar la primera mesada pensional del actor en cuantía inicial de $1.370.063 mensuales, a partir del 1º de febrero de 2008, en consecuencia, deberá pagar las diferencias entre la mesada pensional reconocida y pagada y la ahora ordenada, de conformidad con lo expuesto en las consideraciones.
Adicionalmente se le ordena seguir reconociendo la mesada 14, por tanto, deberá reconocer las diferencias por concepto de mesadas adicionales conforme al nuevo monto de la primera mesada pensional y hasta cuando siga siendo beneficiario de lo estipulado en el mencionado acto legislativo.
SEGUNDO: Se autoriza a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones CAPRECOM, para que de cada diferencia por mesada pensional cotice la respectiva diferencia ante la EPS correspondiente, en virtud a la reliquidación pensional de la cual ha sido objeto de condena la demandada CAPRECOM.
TERCERO: CONDENAR a la demandada CAPRECOM a pagar los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, desde el 17 de diciembre de 2008, en consecuencia, sobre las diferencias pensionales dejadas de cancelar, deberá aplicar la tasa máxima de interés para créditos de libre asignación certificado por la Superintendencia Financiera, para el período correspondiente al momento en que efectúe el pago.
Absolvió a Caprecom de las restantes pretensiones y, a las demás accionadas, de todo lo reclamado por el demandante. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Por apelación de Caprecom EICE en Liquidación, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia del 1º de septiembre de 2011, la cual fue adicionada el 29 de ese mes y año, revocó parcialmente el proveído de primer grado, en el sentido de absolver sobre los intereses moratorios.
El Tribunal delimitó el problema jurídico en determinar «[…] cuáles son los factores que deben ser tenidos en cuenta a efectos de liquidar la pensión convencional de jubilación del demandante y esclarecer de esta manera si los contenidos en la RTS elaborados por ADPOSTAL en liquidación se encuentran acordes con la normatividad vigente para el caso».
Al respecto, advirtió que estaba probado que el actor laboró para Adpostal, como trabajador oficial del 1º de marzo de 1982 al 30 de enero de 2008, y que fue pensionado a partir del 1º de marzo de 2008, por cumplir con los requisitos establecidos en el artículo 38 de la convención colectiva de trabajo 2005-2008, suscrita entre Adpostal y Sintradpostal, cláusula que, destacó, si bien remitía a lo dispuesto en la Ley 28 de 1943, reglamentada por el Decreto 1237 de 1946, referente a las prestaciones sociales de los empleados de correo y telégrafos, «[…] no reguló la forma en que debían efectuarse los aportes pensionales, ni mucho menos la forma en que debían liquidarse las pensiones de que allí trata».
Luego acudió a lo señalado en lo preceptuado en la Ley 22 de 1945, que a su juicio reglamenta «[…] el tema de la liquidación de la pensión de jubilación, pero no indica tampoco nada respecto de los factores salariales que servirían de base para la liquidación de pensiones de los afiliados a CAPRECOM». Ante tal situación, echó mano del Acuerdo n.° 89A de 1985, emitido por el Ministerio de Comunicaciones, que indicó: […] los factores salariales que aportarán y servirán de base para la liquidación de las pensiones de los afiliados a CAPRECOM, y se reseña que el congreso nacional expidió la Ley 33 de 1985, por la cual se dictaron algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el sector público, y que estas fueron modificadas posteriormente por la Ley 62 de 1985, disposiciones que establecieron que las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
Así mismo, se consigna allí que en las entidades afiliadas a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones existen diferentes factores salariales, por lo que la junta directiva debe indicar cuáles son los factores que sirvan de base para liquidar los aportes que deben hacer los empleados de las mencionadas entidades afiliadas. También, observó que el artículo 1º del Acuerdo n.º 89A de 1985, estableció, que, «[…] para efectos de la liquidación de los aportes de que tratan la Leyes 33 y 62 de 1985», se tendrían en cuenta los factores estipulados en estas normas, además de los siguientes: las primas mensual de rendimiento, de navidad, de movilización, de localización, de retiro, semestral y de vacaciones, la bonificación del mes de diciembre, los viáticos, los subsidios de alimentación y de transporte.
En ese orden de ideas, coligió que: […] la normatividad aplicable al caso […] es la anteriormente estudiada y no el Decreto 1158 de 1994, como lo sugirió la apelante, por cuanto a través de esta se modifica el artículo 6 del Decreto 691 de 1994, que reza textualmente: Base de cotización: El salario mensual base para calcular las cotizaciones al SGP de los servidores públicos será el ya mencionado (sic).
Es decir que si bien el demandante ostentó durante su vinculación laboral la calidad de servidor público, existe norma especial y expresa que lo cobija y que fue dictada para la aplicación a los empleados de correos y telégrafos, por lo que en aplicación del principio de especialidad contenido en el artículo 5 de la Ley 57 de 1987, según el cual la disposición relativa a los asuntos especiales prefiere a la que tiene carácter general (sic), se dará aplicación entonces a la Ley 62 de 1985 y el Acuerdo 89A de 1985, por su especialidad y alcance.
Teniendo claridad sobre los factores salariales pertinentes, y partiendo de que el último año de servicios fue entre febrero de 2007 y enero de 2008, revisó la documental obrante, y en torno a ésta consideró que: […] del material probatorio que reposa dentro del plenario se desprende que el actor no devengó efectivamente por concepto de todos los rubros que hacen parte del ingreso base de liquidación, sino solo respecto de algunos y en este punto es necesario acotar que en cuanto al concepto de prima de vacaciones que recibió el actor por la suma de $4.019.992, la misma y en tal proporción no fue tenida en cuenta como ingresada en esa anualidad, comoquiera que frente a este rubro la convención colectiva en su cláusula 25 numeral 5º establece claramente cómo se debe liquidar la misma, así, el total de ese monto no fue realmente causado o devengado en este último año en la prestación de sus servicios por parte del demandante.
Por lo anterior, para tales efectos solo se tendrá en cuenta como prima de vacaciones para el último año de servicios la suma de $942.985. Entonces revisando el caudal probatorio, se elaboró un cuadro de lo devengado por el trabajador en el último año de servicio, el que se anexara al acta de esta audiencia pública, y refleja una suma de $21.921.001, como total anual devengado, para un promedio mensual de $1.826.750, al que aplicada la tasa de reemplazo del 75%, significa una mesada pensional de $1.370.063 […].
En consecuencia, comoquiera que la pretensión del demandante estaba encaminada a lograr la reliquidación de su pensión de vejez, arguyendo para ello la no inclusión de algunos factores salariales, o la inclusión por debajo del valor realmente devengado de otros factores, no puede esta Sala atenerse únicamente al registro del tiempo de servicios expedido por la demandada Administración Postal Nacional, como lo solicita el apelante, pasando por alto que dentro del expediente obra prueba fehaciente de los demás conceptos y valores devengados por el demandante dentro de su último año de servicios.
En la referida sentencia complementaria, el Juez Plural consideró que los intereses moratorios no eran procedentes para pensiones reconocidas de origen convencional, por lo que revocó esta condena. RECURSO DE CASACIÓN Interpuesto por Caprecom EICE en Liquidación, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se procede a resolver. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN Pidió a la Corte casar «[…] parcialmente la decisión de segunda instancia (Adicionada) en cuanto a las condenas impuestas», para que en instancia revocara la del a quo, y en su lugar se le absolviera de todas las pretensiones de la demanda, condenando en costas a la parte activa.
Con tal propósito formuló dos cargos por la causal primera de casación, que fueron replicados oportunamente, y que, por ser idénticos en sus objetivos y normas denunciadas, se abordarán conjuntamente. CARGO PRIMERO Lo perfiló así: Acuso la sentencia impugnada como violatoria de la ley sustancial por la vía indirecta, al ignorar algunos hechos y pruebas, y apreciar erróneamente otras, lo que condujo a la aplicación indebida del art. 467 del CST, del Acuerdo 089A de 1985, de la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, Ley 28 de 1943, reglamentada por el Decreto 1237 de 1946 y a la falta de aplicación siendo del caso hacerlo del Decreto 1158 de 1994, Decreto 2124 de 1992 y la Ley 100 de 1993 que define cuál es el ingreso base de cotización para los servidores públicos y que sirve de base para pago de aportes a la seguridad social.
Le endosó al Tribunal los siguientes errores de hecho: 1) No tener por demostrado, a pesar de estarlo, que CAPRECOM liquidó la pensión del actor, considerando para tal efecto las sumas realmente devengadas, es decir las causadas, durante el último año de servicios. 2) Tener por demostrado sin estarlo que CAPRECOM liquidó la primera mesada pensional del actor incluyendo factores en un monto inferior al valor realmente devengado. 3) No tener por demostrado a pesar de estarlo que la misma ex empleadora del actor, al momento de contestar la demanda reiteró el monto de los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios. 4) Dar por demostrado sin estarlo que no es válido el registro del tiempo de servicios expedidos por la demandada Administración Postal Nacional, porque obra dentro del expediente prueba de otros conceptos y valores devengados por el demandante dentro de su último año de servicio. 5) No dar por demostrado a pesar de estarlo que al demandante se le cancelaron sumas de dinero que no fueron causadas durante el último año de servicios y que por tal razón no pueden entenderse como devengadas en dicha anualidad. 6) No dar por demostrado a pesar de estarlo que según la RTS 796 del 23 de mayo de 2008, los valores que el demandante realmente devengó durante el último año de servicios corresponden a: asignación mensual: $11.519.257; bonificación: $0; prima de vacaciones: $797.992; prima semestral: $1.015.846.17; prima de navidad: $1.462.831.83; prima de retiro: $3.063.792; auxilio de transporte: $0; prima de alimentación: $511.666.67. 7) Dar por demostrado sin estarlo que los valores devengados por el actor durante el último año de servicios corresponden a: asignación mensual: $11.519.257; bonificación: $1.620.463; prima de vacaciones: $1.341.981; prima semestral: $2.187.603; prima de navidad: $1.585.905; prima de retiro: $3.063.792; auxilio de transporte: $0; prima de alimentación: $602.000.
Los errores 8 y 9, los dirigió a cuestionar lo que debió darse por demostrado, porque así lo estaba, que la bonificación no tenía carácter salarial y por tanto era evidente su exclusión del cálculo de la cuantía pensional; los 10 y 11, a que debió tenerse por acreditado que «[…] la suma a tener en cuenta como causada y devengada durante el último año de servicios por concepto de prima de vacaciones, corresponde a $797.992 y no $1.341.981», por la prima de alimentación a $511.667 y no $602.000 (errores 12 y 13), y por la prima semestral (sic) $1.462.832, y no $1.585.905 (errores 14 y 15); los desatinos 16 y 17, sostienen que se dio por demostrado, sin estarlo, que el monto total devengado en dicho período fue de $21.922.001, para un promedio mensual de $1.826.750, pues en realidad fue de $18.371.385.67 y $1.530.948.80, respectivamente, y los errores 18 y 19, que tuvo por probado que el monto de la primera mesada pensional utilizando una tasa de reemplazo del 75%, fue de $1.370.063, cuando debió ser de $1.148.212.
Aseguró que el Tribunal no apreció la Resolución n.° 1671 del 4 de agosto de 2008 (f. 72 a 75) y la constancia del reconocimiento pensional a través de tal acto (f. 315); RTS 796 (f. 175 a 181); ficha de liquidación de la primera mesada pensional (f. 310); hoja de notificación de cesantías del 2008 (f. 193); el reporte de ADPOSTAL sobre los valores realmente devengados en el último año de servicios (f. 91, 198 a 201, y 308); el documento visible a folio 176, que permitía advertir que la prima de vacaciones para el 2007 correspondió a $797.992, y la convención colectiva de trabajo (f. 25 a 42, y 541 a 559).
De otro lado, endilgó la errónea apreciación de los documentos visibles a folios 221 a 305, 97, 98 y 170, «[…] consignada dentro del cuadro obrante a folio 577», que hace parte integrante del fallo. Para demostrar el cargo manifestó, luego de reproducir apartes de la sentencia del Tribunal, que se aplicó indebidamente el Acuerdo 89A de 1985, dado que este «[…] perdió vigencia en virtud de lo regulado por el Decreto 1158 de 1994, así como la Ley 33 de 1985, Ley 62 de 1985, art. 467 del CST (art. Ley 28 de 1943 (sic), reglamentada por el Decreto 1237 de 1946».
Apuntó que si bien se aplicó el artículo 38 convencional, no se percató el Juzgador que según el precepto 25 de esa misma fuente, la prima de alimentación no se paga a trabajadores que laboran en jornada ordinaria, como era el caso del actor para enero de 2008, luego en esta fecha no debió causarse aquella acreencia que, considerando esa falta de ingreso, correspondía a $511.666.67, y que para esa misma data tampoco se causó el derecho al pago de las primas semestral y de navidad, pese a lo cual Adpostal «[…] incluyó dentro de la RTS 496, una proporción equivalente a ese mes, como valor causado por estos conceptos».
Así, argumentó que la referida cláusula convencional dispone que la prima de navidad se causaba por año laborado, por lo que solo podía tenerse como devengado en el último año de servicios, una suma «[…] proporcional a 11 meses, esto es de febrero a diciembre de 2007, en cuantía de $1.353.804.83, [y] […] la proporcionalidad correspondiente al mes de enero de 2008», que equivale a $109.027, para un total de $1.462.831.83; que en cuanto a la prima semestral, se estipula su causación por semestre laborado, por lo que para dicho espacio debió tenerse «[…] lo proporcional a 5 meses, en cuantía de $836.969.17, [y] […] la proporcionalidad correspondiente al mes de enero de 2008», es decir $178.877, que arroja $1.015.846.17, y que la hoja de notificación de cesantía de 2008, permitía colegir que lo causado por prima de vacaciones para el 2008 fue de $398.996, y $797.992 para el 2007 (f. 176), valores que fueron los registrados en la RTS 496 (sic).
En cuanto a la Resolución n.° 1671 de 2008 y la documental de folios 175 a 181, 310 y 315, dijo que indicaban que el salario base de liquidación fue calculado conforme a los valores realmente causados en el período indicado, y que la equivocada apreciación de la RTS 796 (f.° 91, 198 a 201), y de las pruebas visibles a folios 221 a 305, 97,98 y 170, llevaron al Tribunal a concluir que el demandante devengó valores superiores a los considerados por Caprecom y reportados por Adpostal, pues «[…] no consideró cuáles de las sumas relacionadas […] fueron realmente causadas» en el mencionado interregno. CARGO SEGUNDO Por la vía indirecta, acusó la aplicación indebida de los artículos 435, 467, 468 y 476 del CST, Ley 28 de 1943 y su DR 1277 de 1946, Decreto 1237 de 1946, Ley 22 de 1945, artículo 1º; el Acuerdo 89A de 1985, Leyes 33 y 62 de 1985, artículo 1º, y «[…] la falta de aplicación siendo del caso hacerlo del Decreto 1158 de 1994, Decreto 2124 de 1992 y los artículos 18 y ss, art. 36 de la Ley 100 de 1993, artículo 5 de la Ley 797 de 2003 y la Ley 4 de 1992».
Reiteró los mismos errores de hecho, pruebas denunciadas y argumentos presentados en el cargo primero, y añadió que la bonificación de diciembre, por disposición expresa del Decreto 2124 de 1992, no tiene carácter salarial. RÉPLICA El Par Adpostal en Liquidación consideró que el recurso debía prosperar por cuanto el cálculo de la pensión se hizo conforme a derecho, aplicando los factores salariales pertinentes.
CONSIDERACIONES Desde el inicio, es importante recordar que no hubo discusión en que Caprecom le reconoció al actor una pensión de jubilación convencional a partir del 1º de marzo de 2008, cuya cuantía inicial fue de $1.148.212. El demandante pretendió que tal monto fuese reajustado conforme a lo realmente devengado en el último año de servicio, y para tales efectos, el Tribunal concentró su atención en determinar cuáles eran los factores salariales que debían tenerse en cuenta para hallar el ingreso base de liquidación, sobre lo cual planteó que, como la cláusula 38 de la convención colectiva de trabajo suscrita entre Adpostal y Sintradpostal, las Leyes 28 de 1943 y 22 de 1945, no estipularon «[…] los factores salariales que servirían de base para la liquidación de pensiones de los afiliados a CAPRECOM», debía entonces aplicarse el Acuerdo 89A de 1985, expedido por la Junta Directiva de CAPRECOM (f.° 133 a 136), que destacó el juzgador, tuvo en cuenta lo señalado en la Ley 62 de 1985, en el sentido de que esta estableció que «[…] las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes», y como justamente el citado acuerdo precisó los factores salariales, disponiendo los enlistados en la referida ley y añadiendo otros, consideró que, en razón al principio de especialidad, eran aquellas normas las aplicables al caso.
La demanda de casación, para dar al traste con lo anterior, propone, en síntesis, dos pilares de estudio: el primero, atinente a que el Tribunal aplicó indebidamente el Acuerdo 89A de 1985, dado que no estaba vigente al momento del reconocimiento pensional, por virtud de lo consagrado, entre otras disposiciones, en el Decreto 1158 de 1994 y la Ley 28 de 1943, y aceptada esta tesis, argumenta que la bonificación de diciembre no tenía carácter salarial, dado que el Decreto 2124 de 1992 no le otorga esa connotación; lo segundo, tiene que ver con cuestionar que no dio por demostrado, aunque lo estaba, que calculó correctamente los demás factores que integraban el salario base de liquidación de la pensión convencional que reconoció, para lo cual plantea 19 errores de hecho dirigidos hacia ese fin.
En cuanto al primer punto de debate, no puede pasar por alto la Corte que el recurrente cometió una disfunción técnica al denunciar la aplicación indebida del mencionado Acuerdo 89A de 1985, pues este no tiene carácter de ley sustancial de alcance nacional en tanto su contenido produce efectos, en lo que aquí concierne y a lo sumo, frente a las relaciones contractuales de los empleados y afiliados de las entidades en él mencionadas; sin embargo, por vía de interpretación del recurso extraordinario, para la Sala esa falencia es superable, dado que es claro que la intención de la censura es reprocharle al Juez Plural la errónea apreciación de ese instrumento, toda vez que concluyó de allí, aparejado con la incorrecta lectura de la convención colectiva de trabajo, que los factores salariales que allá se regularon fungían como rasero para determinar el ingreso base de liquidación, a partir de lo cual cuestiona que se haya otorgado el carácter de salario a la bonificación de diciembre.
Esa problemática es factible analizarla por la vía escogida, puesto que implica verificar si el Tribunal cometió el error de observación que se le endosa, sobre lo cual encuentra la Corte lo siguiente: Como lo advirtiera el Juez Colegiado, por tratarse de una pensión de naturaleza convencional, es a la luz de la convención colectiva de trabajo atrás citada que debe analizarse si la demandada calculó en debida forma su monto inicial.
La cláusula que consagró el derecho pensional, es la 38. Este es su tenor: RÉGIMEN PENSIONAL: ADPOSTAL continuará aplicando el régimen pensional contenido en la Ley 28 de 1943, que se expidió para regular las prestaciones sociales de los empleados de correos y telégrafos y su Decreto Reglamentario 1237 de 1946, respetando el derecho de pensión a los cincuenta (50) años de edad con veinte (20) años de servicios, o veinticinco (25) años de servicios a cualquier edad.
PARÁGRAFO: A partir del primero (1) de abril de 1994, se aplicará para todas las nuevas vinculaciones laborales el régimen contemplado en la Ley 100 de 1993, o nueva Ley de Seguridad Social en Pensiones. Aunque la Ley 28 de 1943 no concreta la forma en que debe obtenerse el salario base de liquidación, de ello se encargó el artículo 21 del Decreto 1237 de 1946, así: Habrá lugar a la pensión vitalicia de jubilación cuando el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta años de edad, después de veinte años de servicio continuo o discontinuo, equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio.
En caso de que el empleado u obrero haya servido durante veinticinco años (25), tendrá derecho a jubilación, sin tener en cuenta la edad. Los operadores de telégrafos, Jefes de oficinas telegráficas, Jefes de Líneas, Revisores, Plegadores; Clasificadores y Mecánico de las oficinas telegráficas, inclusive los de la Empresa Nacional de Radiocomunicaciones y los Oficiales Mayores de la Central de Telégrafos de Bogotá, tendrán derecho a la jubilación cuando cumplan veinte (20) años de servicio, cualquiera que sea su edad.
Las pensiones no podrán ser menores de treinta pesos ($30.00) ni mayores de doscientos pesos ($200.00) en cada mes. La pensión de jubilación excluye el auxilio de cesantía, menos en cuanto a los anticipos, liquidaciones parciales o préstamos que se le hayan hecho lícitamente al trabajador, pero para recibir la pensión se requiere que éste reintegre o compense las sumas que haya recibido a título de cesantía (artículo 3° de la Ley 28 de 1943).
(Resalta la Sala). Por su parte, el artículo 24 de la misma ley dispuso que para reclamar esa prestación se debía acompañar «[…] un certificado de la Sección de Personal del Ministerio o del empleado a quien correspondiere legalmente expedirlo, sobre los Sueldos devengados por el aspirante durante los últimos doce meses de servicios ». (Negrillas no son originales).
Para la Corte, tales preceptivas regularon lo relativo al salario base para liquidar la pensión de jubilación convencional, al proponerse como el «promedio mensual de las asignaciones que hubiere devengado durante el último año de servicio», lo que en armonía con lo señalado en el artículo 24 en cita, debe entenderse como todo lo que constituya salario.
Lo anterior significa que no era necesario realizar una búsqueda normativa ajena a lo convenido por vía de negociación colectiva, a fin de hallar una lista de los factores que integraban el salario, pues lo que correspondía era determinar, de acuerdo a lo estipulado por las partes, todos los rubros remuneratorios que fueron devengados en el mencionado espacio y que, en consecuencia, debían comprender el IBL.
Además, al haberse acudido al Acuerdo 89A de 1985 expedido por Caprecom, el Tribunal no solo desconoció la voluntad manifestada por quienes celebraron la convención colectiva de trabajo, en tanto allí no se hizo ninguna remisión a tal fuente normativa, sino, que le hizo decir a ésta lo que en realidad no informaba. En efecto, el citado Acuerdo tuvo el propósito de indicar «[…] los factores salariales que aportarán y servirán de base para la liquidación de pensiones, de los afiliados a la Caja de Previsión Social de Comunicaciones », y tras reseñar lo dispuesto en la Ley 62 de 1985, precisó los factores «[…] para liquidar los aportes que deben hacer los empleados de las mencionadas entidades afiliadas» (resalta la Sala), entre las cuales enlistó tanto a Caprecom y Adpostal.
Ahora, se aprecia que la orientación de tal medida no estuvo relacionada con el cálculo de pensiones de jubilación convencionales, y menos respecto de la regulada en la específica convención colectiva de trabajo que sirvió de fuente normativa al reconocimiento cuestionado en la demanda, por lo que en este punto resulta fundada la crítica de la censura, pues la Colegiatura no debió haber acudido al Acuerdo 89A de 1985 para calcular el IBL pensional.
Sin embargo, en lo que no le acompaña la razón a la recurrente, es en que las normas pertinentes para desatar el caso, eran los Decretos 1158 de 1994 y 2124 de 1992, pues no fue eso lo que se pactó en la convención colectiva de trabajo, en la que, por el contrario, se dejaron sentadas las remisiones legales correspondientes, y que, analizadas por la Corte, dan cuenta de que para tales efectos deben tomarse todos los pagos salariales devengados por el actor en el último año de servicios.
Ahora bien, no obstante que es un asunto netamente jurídico elucidar si en el cálculo de una pensión convencional las normas legales en cita deben prevalecer sobre lo pactado por vía de negociación colectiva, esta Corte, considera oportuno recordar que frente a esta temática tiene dicho que (CSJ SL283-2018): […] del artículo 1° de la Ley 62 de 1985 y 1° del Decreto 1158 de 1994, no emana que todas las pensiones de jubilación de los servidores públicos deban liquidarse de la misma manera, porque cuando aquellas provienen del pacto colectivo, de la convención o de un acta de conciliación, son dichos instrumentos los que rigen su cálculo y no la ley, a menos que estos se remitan a ella para tales efectos, cosa que en el sub lite no aconteció. En claro lo anterior, precisa la Sala que aun cuando el cargo es fundado en este puntual aspecto, no es suficiente para quebrar el fallo, pues no puede soslayarse que la presente discusión se perfiló exclusivamente a derruir la premisa fáctica según la cual, la bonificación de diciembre no constituía salario; en tal sentido, si en instancia se revisara la fuente convencional que consagra la acreencia en estudio, se llegaría a la misma conclusión del Tribunal, pero, por otras razones.
En efecto, la cláusula 25 de la Convención Colectiva, en lo pertinente dispuso:
1. BONIFICACIÓN DE DICIEMBRE: Esta bonificación será igual a treinta y cinco (35) días de salario. Para ser beneficiario de ella se deberá trabajar la totalidad de los días laborales del mes de diciembre, salvo que medie incapacidad médica, otorgada por la EPS a la cual se encuentra afiliado el trabajador, o fuerza mayor debidamente comprobada por la Empresa.
Su base para liquidación es el salario mensual. (Destaca la Sala). Para la Corte, dicho rubro, sin duda, retribuye de manera directa el trabajo prestado a la entidad, al punto que su pago está supeditado a que la persona preste su servicio «[…] la totalidad de los días laborales del mes de diciembre»; de otro lado, el hecho de que se reciba anualmente no la hace ocasional, pues, al contrario, se trata de una remuneración fija que se concede por el desempeño de una labor en todos los meses de diciembre, lo que ratifica su periodicidad en tanto, recuérdese, esta Corte ha señalado que «[…] constituye salario toda remuneración del servicio prestado subordinadamente cualquiera sea la forma que adopte o la periodicidad del pago » (CSJ SL8269, 25 jun. 1996, reiterada en las decisiones CSJ SL49257, 10 jul. 2012 y CSJ SL283-2018); por último, cabe resaltar que cumplida la labor según lo pactado, resulta obligatorio su pago para el empleador y, a su vez, exigible para el trabajador, lo que impide tenerla como un rubro que se origina en una mera liberalidad.
En ese orden de ideas, y sumado a que no se discutió en casación el valor cancelado por bonificación de diciembre, se impone concluir que, en últimas, no se equivocó el Juzgador Plural al tenerla como constitutiva de salario e incluirla en el IBL pensional. Pasa la Sala a resolver si los demás factores que fueron incorporados a la RTS 796 fueron correctamente liquidados según lo devengado en el último año de servicios, y que se itera, en casación no se cuestiona que sirvieron de base salarial para calcular la pensión convencional.
Veamos: Aclaración previa Al estudiar la documental obrante, se observa que el demandante recibía mensualmente una asignación básica y un incremento, que sumados, se relacionan en la RTS 796 como asignación mensual (f.° 91 a 98). Ahora bien, dado que en la demanda no se planteó la forma en que debían calcularse las acreencias, y tampoco lo hizo la demandada, además no obra una fuente normativa que lo indique, la Corte tomará esos dos conceptos como salario para realizar los respectivos cálculos, a efectos de evaluar si el Tribunal cometió los desatinos fácticos endilgados. 1) Prima de vacaciones Las operaciones que hizo el Tribunal al respecto, le arrojaron un valor de $4.019.992, sin embargo, consideró que en atención a la forma en que quedó establecido su reconocimiento en la convención, « […] el total de ese monto no fue realmente causado o devengado en este último año en la prestación de sus servicios por parte del demandante.
Por lo anterior, para tales efectos solo se tendrá en cuenta como prima de vacaciones para el último año de servicios la suma de $942.985». A pesar de lo anterior, al revisar la hoja de cálculo que se anexó al fallo recurrido, se observa que el Juez Colegiado no fue consecuente con lo afirmado, pues a dicho rubro le sumó $398.996, valor registrado en la RTS 796 como recibido en enero de 2008, para un total de $1.341.981.
En esa RTS 796, que se denuncia como erróneamente apreciada, se observa que en el último año de servicios se registró como recibido por tal concepto la suma de $797.992, cifra que surgió de dividir ese monto, en dos pagos de $398.996,00, acaecidos en marzo de 2007 y enero de 2008, lo cual, Caprecom considera correcto. Para resolver, la Corte advierte que la convención colectiva de trabajo estableció en el numeral 5º de la cláusula 25, que por prima de vacaciones se reconocerían 20 días hábiles por cada año de servicio prestado.
De otra parte, en la documental obrante se observa que la RTS 796 reportó pagos al demandante por tal concepto, en los meses de marzo y diciembre de 2007, por la suma de $942.985 cada uno; y $398.996 para enero de 2008; además, el reporte de pago visible en los folios 96 y 502, informa que en septiembre de 2007 el actor recibió $942.985, y no solo eso, pues a folios 93 y 501 milita otro que indica que en junio de 2007 le cancelaron la cantidad de $1.191.037, monto que se ratifica a folio 233.
Significa lo anterior que el accionante recibió en el último año de servicios, las siguientes sumas: Mar-2007 $942.985 Jun-2007 $1.191.037 Dic-2007 $942.985 Sep- 2007 $942.985 Ene- 2008 $398.996 TOTAL $4.418.988 No obstante, huelga recordar que una cosa es devengar o causar un determinado emolumento o derecho, y otra cosa lo es percibirlo y recibirlo, como lo ha puntualizado la Corte, entre muchas otras, en sentencia CSJ SL12250-2015, que al respecto aclaró: Devengar según el Diccionario de la Real Academia Española es “Adquirir derecho a alguna percepción o retribución por razón de trabajo, servicio u otro título”, lo que se asimila a causar o dar lugar a algo; en cambio, cuando se habla de percibir, generalmente se asocia a recibir u obtener el pago de algo.
Puede decirse entonces que todo lo percibido lo es porque ha sido devengado, pero no siempre lo devengado es o ha sido percibido. Por este motivo, el hecho de que los dineros correspondientes a los salarios causados durante el periodo comprendido entre el 13 de julio de 1989 y el 15 de agosto de 1992, hubiesen sido pagados dentro del último año de servicios, no conducía a su inclusión dentro de lo devengado en el último año. Ante la imposibilidad de descifrar cuáles de esos pagos descritos corresponden a lo realmente devengado en el último año de servicios, la Corte, como se trata de un rubro anual, calculará esta prestación conforme a lo establecido en la convención colectiva de trabajo, por lo que partiendo de la última asignación mensual registrada en la RTS 796, esto es $1.021.264 para enero de 2008, se obtiene que 20 días hábiles de salario corresponden a $680.842,67, por lo que en este sentido cometió un error protuberante el Tribunal. 2) Prima semestral El numeral 3º del citado artículo 25 convencional consagra esta prestación en los siguientes términos: « 3.
PRIMA SEMESTRAL: ADPOSTAL reconocerá por concepto de prima semestral, treinta (30) días de salario». Como no se precisó por cuánto tiempo de servicios se hacía exigible ese emolumento, la Corte entiende que era cada 6 meses, pues es lo que aflora la expresión semestral. En los reportes de pago se ve que en junio el actor recibió por tal concepto $1.004.363 (f.° 93), empero en el de diciembre no aparece registro de tal rubro (f.° 98).
En contraste, en la RTS se informa que en junio y diciembre de 2007, se percibió en cada mes la suma de $1.004.363, y para enero de 2008, $178.877, para un total de $2.187.603, cifra que tomó el Tribunal íntegramente. Sin embargo, realizadas las operaciones pertinentes la Corte precisa que el accionante recibió por dicho concepto en el último año de servicios, la suma de $1.919.876,17, que es el resultado de dividir la proporción de lo devengado entre el 1º de febrero y el 30 de junio de 2007, del 1º de julio al 31 de diciembre de 2007, y del 1º al 31 de enero de 2008, tal como se verifica en el siguiente cuadro: Meses último año Asignación mensual Prima semestral causada feb-07 $954.363 $159.060,5 mar-07 $954.363 $159.060,5 abr-07 $954.363 $159.060,5 may-07 $954.363 $159.060,5 jun-07 $954.363 $159.060,5 Total causado hasta el 30 de junio de 2007 $795.302,5 jul-07 $954.363 $159.060,5 ago-07 $954.363 $159.060,5 sep-07 $954.363 $159.060,5 oct-07 $954.363 $159.060,5 nov-07 $954.363 $159.060,5 dic-07 $954.363 $159.060,5 Total causado hasta el 31 de diciembre de 2007 $954.363 ene-08 $1.021.264 $170.210,67 Total causado hasta el 31 de enero de 2008 $170.210,67 TOTAL $1.919.876,17 Entonces, también se equivocó el Tribunal en el cálculo de esta acreencia. 3) Prima de navidad Está regulada en el numeral 2º del citado precepto convencional, de la siguiente forma: «ADPOSTAL reconocerá por concepto de prima de navidad treinta y cinco (35) días de salario a treinta de noviembre del respectivo año».
En ese contexto encuentra la Corte que Caprecom tomó por tal concepto, la suma de $1.462.931; de otra parte, la RTS 796 informa que en diciembre de 2007 se canceló $1.476.878, y así también lo indica el reporte de pago del folio 97, solo que este sí precisa que fue en noviembre de 2007; además, aquella relación informa que en enero de 2008 se pagó una proporción de $109.027.
El Tribunal sumó los valores descritos en la RTS ($1.476.878 y $109.027) y obtuvo $1.585.905, sin percatarse de que el pago recibido en noviembre no significaba que fuese efectivamente devengado en el último año de servicios, tal como quedó explicado con antelación, por lo que aquí, igualmente, transgredió la ley sustancial. Al realizar las operaciones pertinentes, se observa que en la proporción del 1º de febrero al 30 de noviembre, el actor causó por prima de navidad la suma de $927.852,9, y del 1º de diciembre al 31 de enero de 2008, $198.579,11, para un total de $1.126.432,01.
Meses último año Asignación mensual Prima de navidad causada feb-07 $954.363 $92.785,29 mar-07 $954.363 $92.785,29 abr-07 $954.363 $92.785,29 may-07 $954.363 $92.785,29 jun-07 $954.363 $92.785,29 jul-07 $954.363 $92.785,29 ago-07 $954.363 $92.785,29 sep-07 $954.363 $92.785,29 oct-07 $954.363 $92.785,29 nov-07 $954.363 $92.785,29 Total causado a 30 de noviembre $927.852,9 dic-07 $1.021.264 $99.289,55 ene-08 $1.021.264 $99.289,55 Total causado a 31 de enero de 2008 $198.579,11 TOTAL $1.126.432 4) Prima de alimentación Esta acreencia fue establecida en la convención de la siguiente manera:
7. PRIMA DE ALIMENTACIÓN: A partir de la firma de la presente convención y hasta el 31 de diciembre de 2005, ADPOSTAL reconocerá y pagará una prima de alimentación en cuantía de $46.000 pesos mensuales. Durante el restante tiempo de vigencia de la convención, esta prima se pagará de la siguiente manera: para el año 2006, en cuantía de $48.000 pesos mensuales; para el año 2007, en cuantía de $50.000 pesos mensuales y para el año 2008, en cuantía de $52.000 pesos mensuales.
La prima de alimentación aplica para los trabajadores que laboran en jornada continua y turnos. Se exceptúa de este beneficio los trabajadores (sic) que laboran en jornada ordinaria, entendiendo por tal los que laboran en las dependencias cuyas actividades se suspenden temporalmente al medio día. Se observa de allí, que este pago está previsto para las personas que laboran en jornada continua y turnos, estando excluidos los que laboran en jornada ordinaria.
En la RTS 796 se observa que el actor devengó mensualmente por este concepto en el 2007, la suma de $50.000, salvo en el mes de marzo, que fue por $11.666.67. De otra parte, en el 2008 no recibió este emolumento, sobre lo cual se apoya la censura para decir que calculó bien esa acreencia, pues en esos períodos el demandante prestó sus servicios en jornada ordinaria.
Para resolver este punto, el Tribunal simplemente relacionó en el cuadro de liquidación, $50.000 en el mes de marzo y $52.000 en enero de 2008, por lo que se entiende que refrendó lo considerado por la a quo y que acogió tales valores una vez advirtió que fueron pagados completamente por Adpostal, según lo indicaban los folios 221 y 331, respectivamente, elementos de convicción que, vistos por la Corte, llevan a la misma conclusión, por lo que en este aspecto no pudo existir un desatino evidente, pues si fue efectivamente causada y pagada, debió incluirse en el IBL pensional.
Conclusión Corolario de lo expuesto, colige la Sala de las pruebas que militaron en el plenario y que fueron denunciadas por la censura, que el salario base para liquidar la pensión de jubilación del accionante, era de $1.711.055,2, valor que al aplicarle el 75% como tasa de reemplazo, arroja una mesada inicial de $1.283.291, así: Asignación mensual $11.519.257 Bonificación de diciembre $1.620.463 Prima de vacaciones $680.842,67 Prima semestral $1.919.876,17 Prima de navidad $1.126.432,01 Prima de retiro $3.063.792 Auxilio de transporte 0 Prima de alimentación $602.000 TOTAL $20.532.662,9 SALARIO PROMEDIO MENSUAL $1.711.055,2 75% $1.283.291,4 De conformidad con todo lo explicado, es preciso indicar que el Tribunal cometió los desafueros fácticos que le endilgó la censura, pues de haber efectuado una correcta valoración de la plataforma probatoria, hubiese colegido los valores atrás descritos, por consiguiente, prospera la acusación y se casará la sentencia en cuanto confirmó el numeral primero de la decisión de primera instancia. Sin costas en el recurso extraordinario.
SENTENCIA DE INSTANCIA En instancia, bastan las consideraciones emitidas en casación, para concluir que debe modificarse la sentencia del a quo, en el sentido de que la primera mesada pensional del actor debe ser en cuantía inicial de $1.283.291. Costas en instancia, a cargo de la demandada, las cuales serán liquidadas por el a quo. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, CASA la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá el primero (1º) de septiembre de dos mil once (2011), adicionada el veintinueve (29) de ese mes, en el proceso ordinario adelantado por ERWIN ORJUELA ATILANO contra la FIDUCIARIA DE DESARROLLO AGROPECUARIO S.A. ( FIDUAGRARIA S.A.), y solidariamente contra la CAJA DE PREVISIÓN SOCIAL DE COMUNICACIONES CAPRECOM y el PATRIMONIO AUTÓNOMO DE REMANENTES ADPOSTAL EN LIQUIDACIÓN, en cuanto confirmó el numeral primero de la decisión de primera instancia. En sede de instancia, RESUELVE:
PRIMERO: MODIFICAR el numeral primero de la sentencia de primer grado, en el sentido de que la primera mesada pensional del señor Erwin Orjuela Atilano debe ser en cuantía inicial de $1.283.291. Se confirma en lo demás este numeral. Sin costas en el recurso extraordinario. Costas en instancia, como se dijo en la parte motiva. Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de origen.
ANA MARÍA MUÑOZ SEGURA OMAR DE JESÚS RESTREPO OCHOA GIOVANNI FRANCISCO RODRÍGUEZ JIMÉNEZ SCLAJPT-10 V.00 21 SCLAJPT-10 V.00